קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פגם טכני במכרז: המערערת מס' 3, המועצה המקומית בוקעאתא, פירסמה ביום 17/7/00 מכרז פומבי למתן שירותי הסעות לתלמידים ועובדי הוראה שתוקפו לשנת לימודים אחת בלבד, עד 30/6/01. הוגשו שתי הצעות: האחת, של המשיבה והשניה של המערערת מס' 2. ועדת המכרזים של המועצה המקומית החליטה לקבל את הצעת המערערת מס' 2, בהיותה ההצעה הזולה ביותר, כשהעבודה הייתה צריכה להתבצע באמצעות המערער מס' 1 שרכביו רשומים אצל המערערת מס' 2. המשיבה עתרה למתן צו מניעה זמני שימנע מהמערערות מס' 3 ו- 4 למסור את העבודה למערערים מס' 1 ו- 2. לאחר דיון בעניין זה, קבע כב' השופט אטרש שאהר, מבית משפט השלום בטבריה (החלטה מיום 20/11/00), שיש יסוד לטענת המשיבה בדבר ליקויים ופגמים בהצעת המערערים מס' 1 ו- 2 ופסל את הצעתם. לפיכך ניתן צו מניעה זמני האוסר על המערערים מס' 3 ו- 4 למסור את העבודה נשוא המכרז למערערים מס' 1 ו- 2. הוגשה בקשה לרשות ערעור וביום 21/1/01 ניתנה החלטה המאפשרת למערערים דנן להגיש ערעור בעניין זה. 2. החלטת השופט קמא למתן צו המניעה, נעוצה בנוסח הערבות של המערערת מס' 2, ולאור ההלכה הפסוקה שיש להקפיד על תנאי הערובה הבנקאית, שתהיה תואמת את נוסח הערבות שבמסמכי המכרז, ועקב הצורך לשמור על עקרון השיוויון. בעניין הערובה הבנקאית נדרשה ערובה צמודה למדד המחירים לצרכן כשתוקף הערובה לתקופה של 90 יום מהמועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, וכי "אי המצאת ערבות בנקאית, כאמור, תביא לפסילת ההצעה". 3. בהחלטת השופט קמא נקבע כי אין בערובה של המערערת מס' 2 איזכור מפורש כי "ערבות זו הינה בלתי חוזרת ובלתי תלויה ולא ניתנת לביטול". אולם בעיקרו של דבר הוחלט כי הערובה פסולה הואיל ולפי תנאי המכרז על הערובה הבנקאית להיות בתוקף למשך 90 יום מהמועד האחרון להגשת ההצעות (3/8/00), דהיינו עד 1/11/00, בעוד שהערובה שהמערערת מס' 2 המציאה תקפה עד 30/10/00. עוד נקבע בפסה"ד כי בסעיף 6 להודעת המכרז נאמר כי "בעת הדיון בהצעות, המועצה תתחשב ביכולתו הכספית והארגונית של המציע, כמו גם בוותקו ובכושרו המקצועי, כפי שנבחן בעבודותיו הקודמות", בעוד שהמערערת מס' 2 לא צרפה להצעה אישור הוכחה בדבר כושרה המקצועי. המועצה המקומית ראתה זאת כפגם פורמלי הואיל והמערערת מס' 2 וכן המשיב, עבדו בעבר בהסעות בשירות המועצה המקומית, והמועצה המקומית הייתה ערה ומודעת לכושרם המקצועי והפיננסי של כל אחד מהמציעים. 4. אין ספק כי אי צירוף המסמכים, במקרה דנן, בדבר כושר מקצועי, אינו משמעותי ואין לראות בכך פגם היורד לשורשו של עניין, הואיל וכאמור המערערת מס' 2 ביצעה בעבר שירותי הסעה למועצה המקומית והנושא היה נהיר וברור לרשות המקומית. זאת ועוד, אין חולק כי עקרון יסוד של דיני המכרזים הינו שוויון וטוהר המידות ולפיכך יש להקפיד על תנאי הערובה וכי פגם בערבות עלול לגרום לפסילת ההצעה. בבג"צ 368/76 אליהו גוזלן נגד המועצה המקומית בית שמש ואח', (פ"ד לא(1) 505, 512) הדגיש השופט שמגר: "ההקפדה הדווקנית על קיום הנהלים הפורמליים של המכרז לפרטיהם, כדי שעקרון השוויון במכרז יבוא לידי ביטויו המלא והיעיל וכדי שיימנעו אי-קיום התחייבויות וחובות, רשלנות ואי-דיוק, המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות… אי-היצמדות לנהלים, ואי-הקפדה על קיום התנאים שנקבעו על פיהם, ישלול מן המחליט במכרז כל אמת-מידה לפעלו ויפתח פתח להטייתו לפי כל רוח מצויה". לפיכך ראוי לה, לועדת המכרזים כי תפעל לפי אמות מידה קפדניות בהתייחסותה לפגמים שנפלו בהליכי המכרז, אולם ברי כי לא כל פגם בהליכי המכרז, כשלעצמו, יביא לביטולו של המכרז, או לדחיית ההצעה. האיסור בקבלת הצעה השונה במהותה מתנאי המכרז מעוגן גם בדיני המשא ומתן ובדיני החוזים במשפט הפרטי. התחייבות הצדדים לקיים את תנאי המכרז מחייבת את המשתתפים להגיש הצעות תואמות לדרישות המכרז ואת בעלי המכרז לקבל רק את ההצעות התואמות. ואכן הפסיקה קבעה כי בדרך כלל הצעה שאינה מקיימת את תנאי הערבות - אין לקבלה. בבג"צ 173/82 מבני פלס בע"מ נגד עירית נהריה, פ"ד לו(2) 472, בעמ' 475 קובע השופט ברק: "הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל -כן דינו לפסול הצעה… זאת ועוד: הקפדה על תנאי הערבות מונעת רשלנות ואי-דיוק, "המצמיחים לא אחת, הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות"… דין זה ודאי מן הראוי לו שיחול גם שעה שהמציע פעל לכאורה בתום לב ... הטעם לכך הוא, שתום-לבו של המציע הוא ענין קשה להוכחה, והכרה בתום לב כעילה סובייקטיבית, המתגברת על פגם אובייקטיבי בערבות, יש בה כדי לפתוח פתח לעקיפת הדין במקום לאכיפתו, ולשימוש לרעה בו וביסודותיו…". יחד עם זאת הפסיקה מתייחסת באופן שונה לפגם מהותי ולפגם שאינו מהותי, בעוד שפגם מהותי מביא לפסילת ההליך המינהלי מפאת פגיעתו באחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים, כגון עקרון השוויון והתחרות ההוגנת, פגם שאינו מהותי, קרי פגם שאין בו כדי להביא לפגיעה בעקרונות היסוד, לא יביא לפסילת ההליך ובלבד שנעשה בתום לב (בג"צ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נגד מינהל מקרקעי ישראל, (פ"ד לד(4), 709). המלומדת שושנה גביש בספרה "סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים" כותבת בעמ' 36: "האבחנה בין התוצאות נעוצה בצורך לאזן בין האינטרס הציבורי בקיום הכללים החלים על הליך מינהלי מסויים לבין האינטרס הציבורי בהגנה על ציפיות, אינטרסים וזכויות הנולדות כתוצאה מהליך מינהלי שהתקיים. כאשר נפגעים עקרונות מהותיים העומדים ביסוד ההסדר הנורמטיבי נשמט הבסיס מקיומו, וקיימת הצדקה לביטול ההליך המינהלי, שכן הנזק שייגרם כתוצאה מביטולו אינו שקול לנזק שייגרם כתוצאה מקיומו. לא כן כאשר נפגעים כללים טכניים שאז אין הצדקה לביטול ההליך שכן הנזק שייגרם כתוצאה מביטולו שקול, ואולי אף עולה על הנזק שייגרם כתוצאה מקיומו (אם בכלל יגרם נזק), בסייג שאם הפגיעה בכלל הטכני נעשתה בחוסר תום לב או חוסר הגינות, כי אז "מן הדין שתביא לפסילת המעשה שכן חוסר תום לב פוגע בערך מהותי השזור בכל החלטה מינהלית, הוא הערך כי המעשה "יעשה מתוך הגינות". ההבחנה בין פגם מהותי לפגם טכני יושמה גם בסמכות שניתנה לועדת המכרזים להתיר תיקון בהצעה או לתקן טעות בהצעה בעצמה. בבג"צ 499/84 עזרא שוורץ ושות' נגד עיריית רמת גן ואח', (פ"ד לח(3) 781, 783) נאמר בקשר לתיקון כנ"ל כי: "מחד גיסא, קיים הרצון לאפשר למשתתף במכרז לתקן את הצעתו, אם נפלה בה טעות חשבונית גרידא, ותקנות העיריות (מכרזים), תשל"ח-1977, אף קובעות זאת במפורש. לעומת זאת קיים החשש, כי במסווה של תיקון חשבוני ינסה צד להכניס שינוי בהצעתו תוך פגיעה בכללי המכרז. שיקולים אלה חייבים שיעמדו לנגד עיניה של ועדת המכרזים, אשר צריכה לבחון בקפידה את מהותה של הטעות ואת סימני תום הלב שבה". בעניין אחר התיר בית המשפט לועדת המכרזים לתקן טעות בהצעה ובלבד שהטעות היא אכן טעות קולמוס, תום לבו של המשתתף, ברור על סמך ראיות חיצוניות ותיקונה של הטעות אינו נותן למשתתף פתרון בלתי הוגן על פני המשתתפים האחרים (בג"צ 47/68 שרמן ובנו, 1954 בע"מ נ' שר העבודה ואח', פ"ד כב(1) 496). 5. בענייננו אין מדובר בטעות קולמוס, כי אם בפגם טכני שמקורו בטעות בתום לב בהבנת המועדים כפי שנכתבו במסמכי המכרז. כאמור לעיל פגם טכני, שמקורו איננו בחוסר תום לבו של המשתתף, הינו בר תיקון על ידי ועדת המכרזים, ובמידה ולא תוקן אך עדיין נותר כפגם טכני שאינו פוגע באחד מעקרונות היסוד כי אז אין לומר כי הפגם, כשלעצמו, גורם לביטול ההליך כולו. בעניין שבפנינו הוברר כי ביום 19/9/00 התקיימה ישיבת ועדת המכרזים בה נבדקו ההצעות שהוגשו למכרז. כאמור ערבותה של המשיבה נמצאה בתוקף עד 03/11/00 בעוד ערבותה של המערערת מס' 2 היתה בתוקף עד 30/10/00 כאשר הצעתה של האחרונה זולה ב - 201.00 ₪ לחודש מהצעתה של המשיבה. החלטת הוועדה היתה: "לאחר קבלת מכתב מהעו"ד חסן מחמוד בקשר להערבות (כך במקור - י.א.) אם היא חוקית או לא תחליט המועצה למי למסור את העבודה, אם תצא הערבות חוקית תימסר העבודה לטיולי כוכב הגליל". בחוות הדעת שערך עו"ד מחמוד מיום 14/8/00 (להלן: "חווה"ד") צויינה ההלכה הפסוקה בדבר חשיבות קיום תנאיה של הערבות הבנקאית ופסלותה במידה ואינה מקיימת את תנאי המכרז לרבות תקופת היותה בתוקף. עורך הדין הבחין בין הערבות הנדונה, בה כאמור חסר יום אחד, לבין ערבות שנדונה בבית המשפט העליון ובה חסרו חודשיים ימים, ומצא כי ההבדל, בין שני העניינים, מביא להתייחסות שונה ולתוצאות שונות ובלשון חוות הדעת: "אך במקרה שלפנינו, כאשר תקופת הערבות של "טיולי כוכב הגליל בע"מ היא פחותה ביום אחד בלבד, אין לגזור גזירה שווה בין מקרה זה לבין המקרים שהובאו להכרעת בית המשפט בבג"צ הנ"ל…" (סעיף 4 לחוות הדעת). המלצתו של עורך הדין היתה: "לעניות דעתנו ניתן לאפשר למציעה הנ"ל להמציא ערבות בנקאית מתוקנת שתוקפה יהיה מתאים לתוקף הערבות הנדרשת בתנאי המכרז, ובמיוחד כאשר הערבות הוצאה ביום 24/7/00 למשך 99 ימים, באופן שתוקפה בא לסיומו ביום 30/10/00, היינו יום אחד בלבד פחות מהמועד הנדרש" (שם בסעיף 5). ברי כי המערערת מס' 4 היתה ערה לפגם הטכני שנפל בערבות המערערת מס' 2 וביקשה לתקנו. עם זאת יש לבחון אם הוועדה בחנה את תום לבו של המשתתף שהגיש ערבות פגומה. אמנם המילה תום לב לא נאמרה בחוות הדעת במפורש אך ניתן ללמוד על תום הלב מעובדות המקרה עצמן ולא בהכרח מהתנהגות המשתתף במובן הצר של המונח תום לב. כלי לבחינת תום לבו של המשתתף הוא בחינת היתרון הפוטנציאלי הטמון בפגם ובענייננו השאלה היא מהו יתרונה של המערערת מס' 2 הטמון בכך שערבותה קצרה במועד - קצרה מן הנדרש. אין חולק כי בעבור כל יום שהערבות הינה בתוקף משלם המשתתף עמלה למוציא הערבות, ובענייננו לבנק לאומי. יתרון כלכלי בענייננו יהיה למי שמגיש ערבות קצרת תוקף בכך שיחסך ממנו תשלום העמלה היומית ובכך שלא יידרש לקיים יתרת זכות בחשבונו. האם תוקף הערבות של המערערת מספר 2 מלמד על יתרון או רווח כאמור לעיל? התשובה לכך תהיה בשלילה; אילו היה תוקף הערבות מתחיל ביום הנדרש על פי דרישת המכרז ומסתיים במועד קצר יותר ניתן היה להניח כי באופן ודאי קיים יתרון למערערת מס' 2 - יתרון הטמון כאמור בחיסכון בתשלום עמלה ובדרישה לשמור על יתרת הזכות בחשבון, אך בענייננו תחילת תוקף הערבות היה קודם למועד הנדרש במסמכי המכרז ובעובדה זו יש כדי לרוקן מתוכן כל אפשרות ליתרון כלכלי למערערת מס' 2, יתרון שהיה גורם לפגיעה בעקרון השיוויון ולפיכך היה הופך לפגם מהותי הגורם, כשלעצמו, לבטלות המכרז או ההצעה. העדר יתרון כלכלי במקרה דנן מביא למסקנה כי הטעות נעשתה בשגגה ובתום לב והעדר פגיעה בעקרונות היסוד הופכים את הטעות לפגם טכני כזה שועדת המכרזים יכולה לתקנו, מה גם ואין כל ספק כי למערערת מס' 2 לא היתה כל כוונה לצאת נשכרת ולחסוך בהוצאותיה בדרך כלשהי, כשהמציאה הערובה לתקופה הפחותה ביומיים מהוראות המכרז . 6. אפשרות נוספת בה היה הפגם הטכני הופך לפגם מהותי היתה מתרחשת במידה והוועדה, לאור הפגם, היתה דוחה את ההצעה בטענה כי יכול להיווצר מצב לפיו היא תבקש להיפרע מן הערבות ומפאת הפגם שבערבות תאלץ המערערת מספר 3 - המועצה המקומית, להיזדקק להליך משפטי כדי להיפרע מהמערערת מספר 2. מצב זה, כשלעצמו, היה הופך את הפגם לפגם מהותי וזאת לא במישור היחסים בין המשתתפים לבין עצמם בלבד כי אם במישור היחסים בין מציע המכרז - רשות מינהלית לבין כלל הציבור; כאשר הפגם הוא מהותי לאור פגיעתו בחובת הנאמנות שבין הרשות לציבור, קרי החובה לשמור על "הקופה הציבורית". לכן בנסיבות מסוימות אם המועצה היתה מבקשת להיפרע מהערבות, כאשר זו האחרונה כבר לא היתה בתוקף, אך המכרז היה בתוקפו, היתה עשויה להיות פגיעה בקופת הציבור. אולם בתיקון הערבות ע"י המערערת מס' 2 תוקן הפגם ובכך מילאה המערערת מס' 3 את חובת נאמנותה לקופה הציבורית ואת עקרון טוהר המידות. כאשר הליך מכרז אינו נפסל על ידי ועדת המכרזים והטענות נשמעות מפי המשתתפים כי אז יש לבחון את עקרון השוויון השומר על זכותם של כל המשתתפים והנבחן לפי פגיעה אפשרית או העדפה שרירותית הפוגעת במי מהם. אכן אין לומר כי בכך שועדת המכרזים ראתה בפגם פגם טכני, וריפאה אותו, על ידי תיקון הערבות, יש משום קביעה מחייבת. הסמכות להגדיר פגמים כמהותיים, או טכניים נתונה בידי בית המשפט. בבג"צ 751/89 א. לוי קבלני בניין בע"מ נגד עיריית נצרת, (פ"ד מד(2) 441, 443) נאמר: "בית-משפט זה הוא הקובע את אמות המידה הנורמאטיביות, על פיהן נקבע אם פגם הוא מהותי או טכני. על-פי אמות מידה אלה ניתן שיקול הדעת לוועדת המכרזים לקבוע, אם בנסיבות העניין שלפניה נתקיימו אמות מידה אלה אם לאו. בעשותה כן, צריכה ועדת המכרזים לפעול בסבירות. הלכה פסוקה היא מלפני בית משפט זה, כי פגם בערבות הוא פגם מהותי. ועל-כן אין ועדת המכרז רשאית להחליט, כי לדעתה הפגם הוא טכני בלבד". אמנם העקרון הוא כי בית המשפט לא ישים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של ועדת המכרזים ולא ימהר להתערב בשיקול דעתה, אך במידה והחלטת הוועדה מצויה מחוץ למתחם הסבירות - דינה להיפסל. נראה כי הגישה לפיה כל פגם בערבות הוא בדרך כלל פגם מהותי, לכשעצמו, היא גישה דווקנית. בבג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נגד מינהל מקרקעי ישראל ואח' (פ"ד לז(1) 651, 655) ניסה כב' השופט בך להרחיב את גדר האפשרויות כדלקמן: "נראה לי, כי כללית ניתן לסווג את המקרים על-פי הקלאסיפיקאציה הבאה (אם כי מודע אני לאפשרות, שיהיו מצבים שיחרגו ממסגרת זו): א. אם הפגם בהצעה או בהליכי המכרז נובע ממעשה, שנעשה מתוך כוונה להטעות, או שדבק בו חשד רציני של חוסר תום-לב, כי אז הכלל הוא, שדינם של אותה הצעה או של אותו מכרז להתבטל, ואין נפקא מינה, אם המדובר בפגם מהותי או בפגם טכני. נבע הפגם מטעות בתום-לב, והוא במהותו פגם טכני גרידא, חסר משמעות, כי אז לא יגרום, בדרך כלל, לביטול ההצעה או המכרז. היה הפגם מהותי, וגורם הוא להפרת השוויון בין המתחרים במכרז או לפגיעה בעקרון ההגינות, אזי חייב הוא להביא לפסילת ההצעה או המכרז, אפילו נבע ממעשה בתום-לב. אם הפגם הוא מהותי אך נבע מטעות בתום-לב (או, מכל מקום, אין לגביו ראיה על חוסר תום-לב), ואין הוא עלול לגרום להפרת השוויון או עקרון ההגינות, כי אז תלויה ההחלטה בנסיבות של כל מקרה, ובסיטואציה זו לא ימהר בית-משפט זה להתערב בשיקול-דעת ועדת המכרזים, כל עוד החלטתה אינה נראית שרירותית או בלתי צודקת בעליל. עוד יש להעיר, כי השאלה, אם הפגם נושא הדיון הינו טכני או מהותי, תלויה גם היא, כמובן, בנסיבות ובהערכתו של המחליט בדבר". אמנם יתר שופטי ההרכב, השופטים לוין ואור, לא מצאו לנכון לערוך הבחנה בין האפשרויות כאמור לעיל. אולם נראה כי יש בחלוקה זו להיות לעזר כדי לבחון אם הפגם בערבות הוא פגם מהותי והאם מדובר בפגם בתום לב גרידא. 7. בבג"צ מבני פלס הנ"ל בעמ' 474-475 נאמר מפי השופט ברק, תוך התייחסות לפסקי דין נוספים כי: "עקרונות היסוד של דיני המכרזים מבקשים להבטיח את האינטרס הציבורי לשוויון ולטוהר המידות, תוך שמירה על האינטרס העסקי של המציע (ראה: בג"צ 368/76, 376). מגישה זו הוסק הדין, כי פגם בערבות יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה. על-כן נפסלה הצעה, מקום שכתב הערבות הוגש באיחור (בג"צ 272/69), או בחוסר באשר לסכומו (בג"צ 368/76, 376 הנ"ל) או ביתר באשר לתנאי פלוני (בג"צ 180/78) או שהערבות ניתנה על-ידי חברת ביטוח ולא על-ידי בנק, כנדרש בתנאי המכרז (בג"צ 235/71, 238; בג"צ 434/71, וכיוצא בהם פגמים (ראה: בג"צ 624/78). הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל-כן דינו לפסול ההצעה (בג"צ 161/80). זאת ועוד: הקפדה על תנאי הערבות מונעת רשלנות ואי-דיוק, "המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות" (בג"צ 368/76, 376, בעמ' 512). דין זה ודאי מן הראוי לו שיחול שעה שהמציע פעל שלא בתום-לב, דהיינו, ביקש לחסוך מכספו, ועל-כן לא צירף ערבות כדין, תוך שמוכן הוא לצרפה לאחר שהעריך כי סיכויים לו לזכות במכרז. אך דין זה מן הראוי לו שיחול גם שעה שהמציע פעל לכאורה בתום-לב, ובשל תקלה שאירעה לא ניתנה הערבות המתאימה. הטעם לכך הוא, שתום-לבו של המציע הוא עניין קשה להוכחה, והכרה בתום-לב כעילה סובייקטיבית, המתגברת על פגם אובייקטיבי בערבות, יש בה כדי לפתוח פתח לעקיפת הדין במקום לאכיפתו ולשימוש לרעה בו וביסודותיו. אכן, "מי לידינו כף יתקע כי בעתיד לא ינסו מציעים להערים על תנאי המכרז, ולהגיש תחילה ערבות שאינה מקיימת את תנאי המכרז ולאחר שיזכו בו, ימרו אותה בערבות כדין, תוך טענת תום לב שקשה יהיה להפריכה. אל לנו לפתוח פתח, במקרה כמו זה שלפנינו, לסטות מלשון המכרז, שכן - כפי שצויין בבג"צ 624/78 הנזכר - "בכך ניתן יד ליצירת חריגים, וחריגים לחריגים, אשר סופם אבוד כל אמת מידה לניהול תקין של המכרז" (בג"צ 786/78). מגישה מחמירה זו מוכן הייתי לסטות רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כגון פליטת קולמוס או מקרים אחרים, בהם פעל המציע בתום-לב, וחזות המסמך מעידה על דבר הטעות, ואין על-כן להיזקק לעניין זה לראיות חיצוניות, באופן שביחסים שבין בעל המכרז לבין הבנק לא היה זה האחרון מתגונן בפני תביעת בעל המכרז" (השווה: בג"צ 134/72). אולם בהליך שבפנינו אין כל ספק ספיקא שעסקינן בפגם טכני שמקורו בתום-לב. זהו מקרה מיוחד שבו ברור כי לא היה ניסיון כלשהו להערים על תנאי המכרז והטעות מקורה אך ורק בשגגה שאינה פוגעת בעקרונות היסוד, ובכל אופן הפגם נרפא בצורת תיקון הערבות. בענין א. לוי בע"מ הנ"ל נאמר ע"י השופט ברק בעמ' 433: "לעניין זה אין נפקא מינה, כי המשיבה 2 טוענת, כי פעלה בתום-לב, וכי שגגה נפלה לפניה. אפילו נניח זאת - ולא הוגשו לנו כל נתונים באשר לסיבת הטעות וגורמיה - אין בתום הלב של הזוכה כדי להתגבר על פגם מהותי בהצעתו (רק על פגם טכני רשאי עושה המכרז להתגבר אם הזוכה פעל בתום לב - ראה בג"צ 161/80)". (פסיקה נוספת שבה נקבע שייתכן פגם בערבות שיהיה אך טכני בלבד ושלא יביא לכדי פסילתה; בג"צ 203/95 בן יקר נ. המועצה האזורית באר טוביה ואח', פ"ד כט (2) 707; בג"צ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ. עיריית פתח תקווה ואח', פ"ד כו (2) 183, וכן בג"צ 376, 368/76 א' גוזלן צוות מא"י לבנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לא(1) 505, המצטט את בג"צ 134/72 הנ"ל). בע"א 4964/92 פטר גד נשיץ, עו"ד נגד צביקה עשת ואח', (פ"ד נ(3) 762) פרטי המציע וחתימתו של מציע ההצעה הגבוהה ביותר היו חסרים. חבר בוועדת פתיחת המעטפות זיהה את כתב ידו של המציע ובסופו של דבר איפשרה הוועדה למציע לתקן את הצעתו ולפיכך זכה במכרז. בנסיבות אלה קבע השופט אור בעמ' 769 - 770 כי: "כאמור, אין חולק כי בהצעתו של נשיץ נפל פגם. המדובר בפגם רציני... ברם, בכך אין די כדי לחייב את פסילתה של ההצעה. השאלה היא, האם אישור ההצעה עלול לפגוע בעקרונות ובכללי היסוד של דיני המכרזים, כמו עקרון השוויון, עקרון ההגינות ועקרון הסודיות... לדעתי, בקבלת הצעתו של נשיץ במקרה זה אין פגיעה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים. נקודת המוצא לעניין זה היא העדר כל מחלוקת בין הצדדים על אודות תום-לבו של נשיץ. היעדר ציון פרטיו האישיים בהצעתו והיעדר חתימתו על ההצעה, נבעו מטעות בתום-לב שלו.. עולה מכך, כי לנשיץ לא הוענק יתרון בלתי הוגן וכי לא נפגעו עקרון השוויון או הסודיות... אין להעלות על הדעת כי מדובר כאן בתכסיס שתכליתו ליתן לנשיץ יתרון בלתי הוגן… ראינו כי בענייננו מדובר בפגם שאינו נובע מחוסר תום לב. ראינו גם, כי אין בו פוטנציאל לפגיעה בשוויון או בהגינות. בנסיבות אלה, היתה ועדת המכרזים רשאית לעשות שימוש בשיקול-דעתה ולא לפסול את הצעתו של מר נשיץ". בפסק הדין בעניין נשיץ נעשה שימוש, הלכה למעשה, במשנתו של השופט בך כאמור לעיל בפסה"ד בעניין כוח 2000 ולפיה אפילו מדובר בפגם מהותי אולם הפגם נבע מטעות בתום-לב ואין בפגם כדי לפגוע בעקרון השוויון או בעקרון ההגינות כי אז תלויה ההחלטה בנסיבות המקרה ובית-המשפט לא ימהר להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים כל עוד החלטתה אינה נראית שרירותית או בלתי צודקת. אמנם הפגם בערבות, במקרה דנן, לפי הגישה הדווקנית הינו פגם מהותי אך לאור תום לבו של המשתתף, הנלמד מהעדר יתרון כלשהו בטעות ואשר, מכל מקום, אין לגביו ראיה כי נהג בחוסר תום לב, וכן היעדר פגיעה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים מביא לתוצאה שוועדת המכרזים הגיעה אליה, דהיינו תיקון הפגם ולפיכך בית המשפט קמא שגה בקביעתו כי שיקול דעת הוועדה חרג ממתחם הסבירות. 8. באשר לכך כי אין בערובה קביעה שהערבות הינה בלתי חוזרת ואיננה ניתנת לביטול, אין ספק לאור נוסח הערובה של המערערת מס' 2 כי זו התוצאה הואיל ובערובה צוין שהערבות תישאר בתוקף עד 30/10/00. (ראה בעניין זה ע.א. 6160/97 ר.ג.א שירותים וניקיון בע"מ נגד עירית בת-ים פ"ד נב (4) עמ' 278 בעמ' 283). יתר על כן, טענה זו לא נטענה בטענות המשיבה, שתקפה את נוסח הערובה של המערערת מס' 2, אך לא בנושא זה, והשופט קמא עורר טענה זו מיוזמתו. 9. אין גם כל ממש בטענות המשיבה בסיכומיה כאילו יש לדחות הערעור על סף, הואיל ולמעשה הערעור הוגש כדין. לאור כל זאת הננו מקבלים את הערעור ומבטלים את החלטת השופט קמא מיום 26/11/00 שנעתר לבקשה למתן צו מניעה זמני ומבטלים את צו המניעה הזמני שניתן בעניין זה. בנסיבות העניין אין מקום למתן צו בעניין הוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו. מכרז