קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תנאי סף להשתתפות במכרז: (א) ההליך והעובדות אלו הן שתי עתירות המתייחסות למכרז אחד. המכרז הוא מכרז מספר 6/2001 לביצוע עבודות תשתיות ועבודות עפר בהרחבת היישוב אדמית שהוצע על-ידי מועצה אזורית מטה אשר (להלן - המועצה). במכרז זה הוכרז כזוכה הקבלן חסאן סאלח (להלן - סאלח), שהיה השני מבחינת המחיר בין המציעים. ההצעה הזולה ביותר הייתה של מ.צ. חשמל הצפון בע"מ (להלן - חשמל הצפון). המציעה השלישית מבחינת המחיר הייתה חיים ישראלי ובניו בע"מ (להלן - ישראלי). כאן המקום להביא בקצרה את הסעיפים המרכזיים בתנאי המכרז נושא הדיון: בסעיף 1.2 נאמר כי "נוסח החוזה ונספחיו נכללים במסמכי המכרז". בסעיף 1.4 נאמר שיש "להגיש את כתב ההצעה ביחד עם כל יתר המסמכים שבחוברת (מעטפת המכרז, לרבות תכניות ומפרטים טכניים). כל מציע שלא יחזיר את כל המסמכים, תכניות, מפרטים חתומים המהווים את כל פרטי המכרז, רשאית הוועדה לפסול את הצעתו". בסעיף 2 תחת הכותרת "כשירויות המציע" נאמר: "זכאים להשתתף במכרז מציעים בעלי הכישורים הבאים: 2.1 קבלנים רשומים לנושא העבודה נשוא מכרז זה והיקפו, הכל לפי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969 סווג ג 200 2. 2.2 קבלנים שהינם עוסקי מורשים בהתאם לחוק מס ערך מוסף, ומנהלים ספרי חשבונות כחוק. 2.3 בעלי ציוד המתאים לדעת החברה ולפי שיקול דעתה הבלעדי לביצוע העבודה נשוא המכרז. 2.4 בעלי נסיון קודם בביצוע העבודה המתוארת במסמכי המכרז על נספחיו ברשויות המקומיות, ברשויות המדינה או במוסדות ציבוריים אחרים. הצעה שלא תעמוד בתנאים הקבועים בסעיף זה לעיל, לא תידון כלל". בסעיף 4 תחת הכותרת "הגשת המכרז" נאמר: "4.1 על המציע להגיש הצעתו כולל תכניות. 4.2 על המציע לסמן בראשי תיבות ולהחתים החותמת על כל עמוד של מסמכי המכרז ולחתום במקום המיועד לכך בכל מסמכי המכרז בראשי תיבות ובחותמת, ועליו לציין בכתב ברור את שמו, כתובתו ואת התאריך של הגשת ההצעה. 4.3 את ההצעה רשאית להגיש רק אישיות משפטית שרכשה את מסמכי המכרז". בסעיף 10 נאמר, כי: "רשאים להשתתף במכרז זה מציעים העונים על כל הדרישות המפורטות להלן, שיצרפו את כל המסמכים הדרושים: 10.1 אישור מרואה חשבון מוסמך או מפקיד השומה ומנהל מע"מ, כי הינו מנהל ספרים כחוק וכי הוא עוסק מורשה לצורך מע"מ. 10.2 אישור על היותו קבלן מוכח לעבודות מסגרות חרש כולל הימצאות הוכחות לביצוע עבודה דומה בהיקף דומה. 10.3 רשימת הציוד שברשותו. 10.4 פירוט נסיונו, כולל פירוט העבודות הדומות לעבודה נשוא מכרז זה ותיאורן, שביצע ומבצע המציע בשתי השנים עד למועד פרסום מכרז זה. 10.5 המלצות מרשויות מקומיות ו/או מגופים ציבוריים אחרים, שדבר מיומנות הקבלן המציע בביצוע העבודות כאמור, שביצע עבורן ובדבר טיב העבודות שביצע עבורן. 10.6 ערבות מבוילת כדין כמפורט להלן". סעיף 12.3 קובע: "12.3 ההצעה תכלול את כתב ההצעה המצ"ב, את נוסח החוזה שהזוכה במכרז יידרש לחתום עליו, את התנאים הכלליים של החוזה, המפרט הטכני, כתב הכמויות והמחירים - הכל כמפורט בחוברת המכרז המתייחסת לעבודה (כל המסמכים הנ"ל ייקראו להלן: 'ההצעה')". באשר לקריטריונים לזכייה במכרז קובעים התנאים, בין היתר, כדלקמן: בסעיף 9.2 נאמר: "9.2 אין החברה חייבת לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר או כל הצעה שהיא". בסעיף 12.8 מופיע הקריטריון הזה: "12.8 החברה שומרת לעצמה את הזכות להתחשב בקביעת הזוכה במכרז, בין היתר, בכישוריו ובנסיונו הקודם של המציע". בעת"מ 403/02 עותר ישראלי לביטול זכייתו של סאלח והכרזתו כזוכה; בעת"מ 406/02 עותרת חשמל הצפון לביטול זכייתו של סאלח והכרזתה כזוכה. יצוין, כי מלכתחילה נפסלה הצעת חשמל הצפון בשל היעדר סיווג. לאחר הגשת העתירה התברר למועצה שאין בעיה בסיווג של חשמל הצפון, ולכן היא החליטה לקיים דיון חוזר בהצעתה של חשמל הצפון. ביום 13.1.2002 התכנסה ועדת המכרזים. לישיבה זו הוזמן נציג חשמל הצפון אשר מסר חוברת הכוללת מסמכים שונים בעניין ניסיונו וכשירותו ונערך שימוע שבמסגרתו הוצגו שאלות שונות לנציג חשמל הצפון. הוועדה החליטה לקבל חוות-דעת מאת המפקח-המהנדס המלווה את הפרויקט. המפקח נתן חוות-דעת הן לגבי חשמל הצפון והן לגבי סאלח. ביום 17.1.2002 נידונו פרטי חוות-הדעת של המפקח אשר המליץ לקבל את הצעת הקבלן סאלח ולהעדיפה על הצעת חשמל הצפון. חוות-דעת אלו אומצו על-ידי הוועדה, ובשים לב לכך שפער המחירים בין הצעת חשמל הצפון שהייתה הזולה ביותר להצעת סאלח היה קטן ביותר (0.7% לערך), החליטה הוועדה להכריז על סאלח כזוכה במכרז. לאחר החלטה זו של ועדת המכרזים הגישה חשמל הצפון עתירה מתוקנת שהתייחסה להחלטה החדשה של ועדת המכרזים. 1. תמצית טענות חשמל הצפון (א) לא היה מקום שלא לקבל את הצעתה שהייתה הזולה ביותר. (ב) המועצה מסרה לחשמל הצפון בתאריך 23.1.2002 חוות-דעת של המפקח, שהתאריך המופיע עליה הוא 16.1.2002. לתצהיר של המועצה מיום 27.1.2002 צורפה חוות-דעת (מש/2) של אותו מפקח, שאף היא נושאת את התאריך 16.1.2002, נוסחה שונה מהנוסח של חוות-הדעת הראשונה. בחוות-הדעת השנייה הוסף סעיף בזה הנוסח: "מאחר והצלחת הפרוייקט תלויה בקבלן אשר מכין את התשתית העיקרית להמשך העבודות על-ידי המשתכנים וקבלנים אחרים להמשך הפיתוח-ההכרחי למזמין להיות בטוח ומשוכנע על כמה שניתן ביכולתו המקצועית של הקבלן לעמוד בכל דרישותיו בפרויקט". התנהגות זו של המועצה מעידה על משוא פנים קיצוני ופגיעה במהימנות חוות-הדעת. (ג) זכות הטיעון שניתנה לחשמל הצפון הייתה פורמאלית ולא עניינית. היא הופיעה בפני הוועדה ביום 13.1.2002, ולא ניתנה לה האפשרות להגיב לחוות-הדעת של המפקח שניתנה ביום 16.1.2002, מה גם שחשמל הצפון ציינה שהיא תבצע את העבודה בשיתוף עם האחים עראף ממעיליא. המפקח מודה בחוות-דעתו שאין לו היכרות עם אותה חברה, ולכן היה מקום לתת הזדמנות לחשמל הצפון להביא נתונים לגבי ניסיונה של חברת עראף. (ד) המועצה נתנה משקל-יתר לניסיונה בעבודות קודמות שביצע סאלח עבורה, ולא ערכה בדיקה מהותית לגביו. אם חפצה המועצה ליתן משקל-יתר לקבלנים אשר ביצעו בעבר עבודות עבורה, היה עליה לציין זאת במפורש בתנאי המכרז. (ה) העבודות אשר בוצעו על-ידי סאלח בעבר דומות בהיקף ובאופי לעבודות שבוצעו על-ידי חשמל הצפון. (ו) לרשות חשמל הצפון עומד ציוד רב העולה באיכות וברמה על הציוד העומד לרשות הזוכה. 2. עיקרי טענות ישראלי (א) הצעת סאלח אינה עומדת בתנאי הסף, שכן הוא לא צירף להצעתו רשימת ציוד, פירוט הניסיון וכן המלצות מרשויות מקומיות וגופים ציבוריים אחרים. הוא לא חתם על מסמכי המכרז, לבד מכתב הכמויות. המועצה אפשרה לסאלח להגיש ביום 10.12.2001, דהיינו 5 ימים לאחר פתיחת תיבת ההצעות, שורה של מסמכים: מכתב המאשר את הסכמתו לתנאים הכלולים במסמכי המכרז אשר לו צורפו מסמכי המכרז החתומים על-ידיו; אישור רואה-חשבון בדבר העבודות הקודמות אשר ביצע סאלח בעבר והיקפן וצילום רישיונות ציוד הנדסי אשר נמצא בבעלותו של סאלח. (ב) בתקנה 20(ג) לתוספת השניה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח-1958 (להלן - התוספת השניה) נאמר: "מסמכי מכרז שהוגשו שלא בהתאם לתוספת זו או שלא בהתאם לתנאי המכרז או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי - פסולים". בתקנה 13(א) לתוספת השניה נאמר: "המעונין להשתתף במכרז יגיש למועצה האזורית את מסמכי המכרז כמפורט בסעיף 10(א), וכן כל מסמך שידרוש ראש המועצה... נדרשו מסמכים כאמור - יהפכו חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז". (ג) לא היה מקום לוותר על המלצות צד ג' לעניין טיב העבודות שביצע סאלח ולהסתמכות באופן בלעדי על הניסיון שהצטבר אצל המועצה באשר לטיב עבודותיו של סאלח אשר ביצע עבור המועצה בעבר. 3. דיון ומסקנות (א) אינני מייחס חשיבות להבדלים שבין שני הנוסחים של חוות-הדעת. אני סבור שאין ביניהם הבדלים מהותיים, ואין בהם כדי לשנות את עיקרה של חוות-הדעת. (ב) נראה לי כי צודק בא-כוח חשמל הצפון בטענתו כי זכות הטיעון שניתנה לו הייתה חלקית בלבד. עיון בפרוטוקול מיום 13.1.2002 מראה כי בישיבה זו נתבקש נציג חשמל הצפון להצביע על עבודות קודמות מאותו סוג, אך באותו שלב לא הוצגה בפניו האינפורמציה שהוצגה רק בשלב מאוחר יותר על-ידי המפקח, והנוגעת לשיחות עם המפקח אלי אריה מקרן קיימת ועם רות שחם מגבע מהנדסים בע"מ. שני מקורות אלה הביעו דעות לא מחמיאות לגבי רמת העבודה של חשמל הצפון. על אינפורמציה זו לא ניתנה לחשמל הצפון כל אפשרות להגיב. (ג) חוות-הדעת של המפקח לגבי סאלח הייתה לאקונית ביותר. היא לא פירטה את האינפורמציה שנקבלה על-פה מגורמים העובדים עם הקבלן. לדעתי, יש להשלים אינפורמציה זו, שכן עלול להיווצר הרושם שהייתה הסתמכות על הניסיון שהיה למועצה עם סאלח באופן בלעדי. וכאן המקום לציין שאמנם אין פסול בהתחשבות בניסיון (הטוב או הרע) שיש למזמין עם מציעים, אך אם רוצה המזמין להפוך קריטריון זה לקריטריון מרכזי, עליו לפחות לציין זאת במפורש בתנאי המכרז, דבר שלא נעשה במקרה הנוכחי (ראה בג"ץ 358/77 דדון נ' עירית ירושלים [1] וכן בג"ץ 270/66 א' לוסטיג - ג' דוביצקי בע"מ נ' עירית גבעתיים [2]). מעבר לכך יוער שיש מקום לבדוק את השאלה אם מתן משקל-יתר לניסיון שהיה למזמין עם מציע מסוים אינו נוגד את מטרות דיני המכרזים בכך שהוא עלול "להנציח" התקשרות עם קבלן מסוים שצובר עוד ועוד תקופות ניסיון עם המזמין, ולא ניתנת הזדמנות אמיתית ל"כוחות חדשים" להוכיח את עצמם. לאור האמור יש מקום להבהרה מהו המשקל שנתנה ועדת המכרזים לניסיון המזמין עם סאלח לעומת ניסיונם של אחרים עם אותו הקבלן. (ד) עם זאת אינני סבור שצירוף המסמכים על-ידי סאלח בשלב מאוחר יותר מהווה הפרה של תנאי מהותי במכרז. לדעתי, ההוראות שבתוספת השניה אינן קוגנטיות ככל שהדבר נוגע להבחנה בין תנאים מהותיים - שאי-קיומם מביא בהכרח לפסילת ההצעה, לבין תנאים טכניים - שאי-קיומם אינו פוסל בהכרח את ההצעה. עניין זה צריך להילמד מפרשנות תנאי המכרז. (ה) וכאן המקום להדגיש, שאין לערב את ההבחנה בין תנאי סף לתנאי אחר שאינו תנאי סף, עם ההבחנה בין תנאי מהותי לתנאי טכני. תנאי סף הוא תנאי חד-משמעי, שאין בו אלמנט של הערכה או כימות ושקיומו נדרש בשלב שלפני פתיחת תיבת ההצעות. אמנם כאשר תנאי הוא תנאי סף קיימת הנחה שהוא תנאי מהותי, אך הנחה זו אינה מתממשת תמיד, ויש מקרים שבהם הגיון הדברים יחייב קביעה שעל-אף היותו של תנאי תנאי סף - הוא בעל אופי טכני בלבד, וכל מטרתו היא להקל את הטיפול במסמכי המכרז. כידוע, ההבחנה בין תנאי מהותי לטכני נעשית על-פי השאלה אם הפרת התנאי פוגעת בעקרון השוויון. תנאי שהפרתו אינה פוגעת בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת ייחשב בדרך-כלל כתנאי טכני בלבד (בג"ץ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל [3]). טול למשל את המקרה שבו בתנאי הסף נקבע שההצעה תוגש כשהיא מוקלדת ברווח כפול, ומציע מסוים מגיש הצעתו בכתב יד שהוא קריא. במקרה כזה סבורני שהכול יסכימו שמדובר בעניין טכני גרדא, הגם שמדובר בתנאי סף. כיוצא בזה, אין ספק שערבות בנקאית בנוסח הנדרש על-ידי המזמין היא בגדר תנאי סף, ועם זאת נקבע לא אחת בפסיקה שסטיות מסוימות מנוסח זה הן תנאים טכנים בלבד שאינם פוסלים את הערבות. (ו) במקרה הנדון אין מחלוקת כי הגשת המסמכים על-ידי סאלח בשלב מאוחר יותר לא פגעה בעקרון השוויון, שכן תנאי הכשירות שעליהם מעידים המסמכים היו קיימים ביום פתיחת ההצעות, ומדובר רק בדרך הוכחה בלבד. מעבר לאמור, אינני בטוח כלל כי לפי תנאי המכרז, הגשת המסמכים שלא הוגשו על-ידי סאלח בשלב הראשון נקבעו על-ידי המועצה כתנאי סף. אם קוראים, מחד, את הנוסח החד-משמעי של סעיף 2 לתנאים וההוראות להגשת המכרז העוסק בכשירויות המציע, ברור לחלוטין שמדובר בתנאי סף, שכן נאמר כי "הצעה שלא תעמוד בתנאי סעיף זה לעיל לא תידון כלל". מאידך, לשונם של סעיף 4 המדבר על הגשת מסמכי המכרז, ושל סעיף 10 הקובע מה צריך לצרף המציע להצעתו היא אמנם לשון ציווי, אך על רקע האמור בסיפה לסעיף 2 ניתן להבין כי אין המזמין מייחס אותה חשיבות לאמור בסעיפים אלה, ומכלל ה"הן" שבסעיף 2, דהיינו מניעת הדיון בהצעת מציע שלא עמד בתנאי הכשירות, אתה למד את ה"לאו" שבסעיפים אלה, כלומר שאי-עמידה בתנאיו אינה מונעת בהכרח דיון בהצעה, אלא כל עניין צריך להישקל לגופו. (ז) אין בדעתי לומר שכל המסמכים שבסעיף 10 ניתן לוותר על הגשתם בשלב הראשון. אני סבור, למשל, שאי-צירוף הערבות כחוק יפסול את ההצעה. הטעם לדבר הוא שמטרת הערבות היא להבטיח שתוגשנה הצעות רציניות בלבד וכן להבטיח שהמציע אכן יעמוד בהצעתו, ומלבד זאת איחור בהגשת הערבות הבנקאית "חוסך" למאחר עמלה בנקאית בגין ימי האיחור, ובכך מקנה יתרון בלתי מוצדק למציע זה, לכן "ויתור" על תנאי יפגע מניה וביה בעקרון השוויון. כל מה שברצוני להדגיש הוא שבעוד התנאים שבסעיף 2 הם החלטיים, ואי-קיומם פוסל מראש את ההצעה, הרי שבמקרה של אי-מילוי תנאי הסף בסעיפים 4 ו10- יש לבחון כל תנאי לגופו ולבדוק אם אי-קיומו הוא מהותי או טכני בלבד (ה"פ (ב"ש) 4064/98 חברת א.ר. יסף הנדסה בע"מ נ' ראש המועצה המקומית חורה [4], בפיסקה 8 ופסקי-הדין המופיעים שם). במקרה הנדון אני סבור שצירוף המסמכים באיחור הוא בגדר הפרה טכנית בלבד שאינה פוסלת את הצעת סאלח. אני סבור גם שהחתימה המאוחרת על מסמכי המכרז אף היא מהווה פגם טכני ולא מהותי. (ח) נוכח האמור אינני סבור שלעתירתה של ישראלי יש סיכוי להתקבל, ויש לדחותה. השאלה שנותרה לדיון היא מי אמור לזכות - סאלח או חשמל הצפון. אני דוחה את עתירת ישראלי (עת"מ 403/02). בנסיבות המקרה, כאשר סאלח לא הגיש את כל המסמכים במועד הראוי, אין מקום לפסוק הוצאות כנגד ישראלי. 9. בשים לב לכל האמור אין מנוס מלהחזיר פעם נוספת את הדיון לוועדת המכרזים כדי שייעשו הפעולות האלה: (א) תינתן לחשמל הצפון זכות להגיב על חוות-הדעת של המפקח מיום 16.1.2002, בהופעה של נציגו בפני ועדת המכרזים. (ב) המומחה יפרט בחוות-דעתו הנוגעת לסאלח מי הם הגורמים שמהם קיבל אינפורמציה על-פה, כאמור בחוות-דעתו. יצוין, שבחוות-הדעת של המפקח אין התייחסות מפורשת לניסיון הקודם של המועצה עם סאלח, אלא נתקבל הרושם שחוות-הדעת מסתמכת על אינפורמציה שעל-פה "מהגורמים העובדים עם הקבלן", והשאלה היא אם הכוונה למזמין או לגורמים אחרים. נושא הניסיון הקודם של המועצה עם סאלח הופיע בצורה מפורשת בעיקר בטיעוני בא-כוח המועצה בפניי. (ג) אם תחזור ועדת המכרזים ותאמץ את החלטתה בדבר זכיית סאלח, עליה לפרט מהו המשקל שניתן לניסיון שלה עמו ומה המשקל שניתן לניסיון של אחרים עם אותו קבלן, תוך פירוט מי הם הגורמים האחרים שניסיונם הובא בחשבון. כל הפעולות האמורות, לרבות החלטתה המנומקת של הוועדה, ייעשו תוך 7 ימים מהיום. מכרזתנאי סף במכרז