תא (ת"א) 54028/00 דמי תיווך 4%   בפני תביעה לתשלום שכר תיווך בשיעור 4% בצירוף מע"מ כחוק, ממחיר העסקה וזאת על פי כתב ההתחייבות - נספח א' לתביעה.   א. העובדות התובע הינו בעל משרד תיווך הנושא את השם המסחרי "השקעות שי". ביום 31.07.98 חתם הנתבע על "כתב התחייבות לבלעדיות" (להלן: "כתב ההתחייבות"), לפיו התבקש התובע לפעול למכירת דירתו ברח' הרצל 56 ב' דירה 8, רמת גן (להלן: "הדירה"). אין חולק שהדירה נמכרה לה"ה פארן יצחק ותמר.   ב. טענות הנתבע לטענת הנתבע התובע אינו זכאי לשכר תיווך שכן לא עמד בדרישת החוק והתקנות כאמור בסעיף 14 לחוק המתווכים במקרקעין התשנ"ו -1996 (להלן: "החוק"), לא היה "הגורם היעיל" לביצוע העסקה, הפר דרישת סעיף 8 לחוק ואין אף כל תוקף להתנייה על הוראות החוק בענין שכר התיווך. אתייחס לטענות אלה אחת לאחת.   ג.1. דרישת החוק והתקנות סעיף 9 (א) לחוק קובע: "מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולות תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע שר המשפטים, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת.   סעיף 14 לחוק קובע: "מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם נתקיימו כל אלה: (1) הוא היה בעל רשיון לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך או שחל אליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20; (2) הוא מילא אחר הוראות סעיף 9; (3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב.   תקנה 1 לתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב) התשנ"ז - 1997 קובעת: "בהזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין לפי סעיף 9 (א) לחוק, יכללו לפחות הפרטים הבאים: (1) שמות, כתובות ומספרי זיהוי של המתווך ושל הלקוח; (2) סוג העסקה שפעולת המתווך מבוקשת לגביה כגון: "שכירות", "מכירה"; (3) תיאור הנכס נושא פעולת התיווך; (4) מחיר העסקה המבוקשת, בקירוב; (5) הסכום המוסכם של דמי התיווך או שיעור דמי התיווך המוסכם מתוך המחיר שבו תתבצע העסקה, והאם המחיר - לפי אחד מאלה - כולל מס ערך מוסף, כמשמעותו בחוק מס ערך מוסף, התשל"ה - 1975".   לטענת הנתבע, נוכח העובדה שלא מופיע שמו ומספר תעודת הזהות של התובע, כמו כן מחיר העסקה בקירוב, אין ההזמנה עונה על דרישת החוק והתקנות. סוגיה זו של הקפדה דווקנית על מילוי מלוא הפרטים הנקובים בתקנות מזכירה באורח אנלוגי את הסוגיה של דרישת "מסמך בכתב" נשוא סעיף 8 לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969. בתחילה היתה הקפדה מוחלטת על דרישת הכתב על כל דקדוקיה, כאשר הטעם לכך הוא רצינות העסקה וקביעה כי מדובר בדרישה קונסטיטוטיבית ולא ראייתית בלבד, אלא שבמהלך השנים, כאשר הסתבר שדרישה זו מנוצלת לרעה, חלה נסיגה במקרים המתאימים. הדברים נעשו בעקבות החקיקה בדיני החוזים לפיה ניתן להשלים פרטים חסרים בחוזה על ידי פנייה לחוק או לנוהג לפי סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973. במקרה דנן לא מולא מספר תעודת הזהות של המתווך והמחיר המבוקש בקירוב. בענין תעודת הזהות, אי המילוי לכשעצמו אינו צריך לאיין את הסכם התיווך, שכן אין בעיית זיהוי של המתווך ולא הועלתה כל טענה בענין זה לכן השאלה התובעת הכרעה היא האם אי מילוי המחיר המבוקש בקירוב, פרט מהותי לכל הדעות, משמיט את הקרקע מתחת להסכם התיווך דנן. עיון בכרטסת הלקוח אשר צורפה (כנספח ג' לתביעה) מעלה פירוט של הדירה והמחיר המוצע ועל כן לטעמי על אף העובדה שאין נספח ג' מהווה חלק מהתחייבות הנתבע, נוכח אי תקיפת האמור בו ניתן לקבוע כי בענין זה עמד התובע בדרישות החוק והתקנות. ראוי לאזכר את דברי המלומדים פרופ' פרידמן ופרופ' כהן: "מקום שמוטלת דרישת צורה, אין לעשות את כוונתו של המחוקק פלסתר, ואין להתעלם ממנה. עם זאת, בדרישת הצורה אין קדושה; אין היא מהווה מטרה כשלעצמה. אם קיימים כלים אחרים המשמשים ערובה לכך, שהשיקולים העומדים מאחורי כללי הצורה, אכן באו על סיפוקם, אין לדבוק בנוקשות בכללי הצורה; ראוי להפעיל במקומם כלים רציונליים המשמשים להם תחליף" (ראה: ע"א 2819/00 בר אור מרדכי נ' רוזן אבי ואתי לא פורסם). נוכח כל האמור לעיל דין הטענה להידחות.     2. האם התובע היה "הגורם היעיל" לביצוע העסקה? בענין זה העיד בעל המשרד, מר שמואל שי בחקירתו הנגדית: "אני לא הראיתי את הדירה. המשרד פירסם את המודעה. אנשים פונים בעקבות פרסום שלי, אני עונה לטלפונים ונותן פרטים מדויקים לגבי הדירה. אני אומר ללקוח שאם הוא רוצה הוא יכול לפנות לבעל הדירה באופן ישיר או שהוא יכול לפנות דרכנו באמצעות איש המכירות שלי. בבלעדיות אנו מוסרים את כל הפרטים דרך הטלפון" (פרוטוקול מיום 20.10.02 עמ' 3 שורות 21-18, עמ' 4 שורות 3-1).   ומר יוסי בן הדור, מנהל המכירות אשר החתים את הנתבע על ההסכם העיד: "אני לא יכול לדעת אם אני דברתי עם הקונה, כיוון שכמו שמצורף דוגמא למודעה שפורסמה בעיתון על ידינו מופיע מס' הטלפון שלנו ולא מופיע במודעה שמדובר במשרד תיווך, אנו מוסרים את האינפורמציה המלאה כולל כתובת וקומה בלי לבקש את פרטי המתקשר כיוון שמדובר בבלעדיות. יש להניח שהלקוח התקשר אלינו" (עמ' 4 שורות26-22). זאת לעומת עדותו של מר פראן כי לא נזקק כלל לשירותי תיווך (נ/1) ובחקירתו הנגדית: "בהתייחס למודעה שאתה מציג לי - זה לא המודעה, כי במודעה שאני ראיתי פורסם מחיר שונה של הדירה. קניתי את הדירה בסך 132,500 $ ... אני שוב חוזר ואומר שהיתה מודעה עם מס' הטלפון של הנתבע, ושהסכום אשר הופיע במודעה לגבי שווי הדירה הוא 144,000 $" (עמ' 6 שורות 3-1, שורות 15-14). בשוקלי את עדויות התובע מול העדות מטעם הנתבע, אני מעדיפה גרסת הנתבע ממהימנותו אף התרשמתי, שכן אין חולק שאין לו כל אינטרס בתביעה שבפני, אך מעבר לכך גם על פי עדויות התובע, לא ניתן לקבוע כי היה "הגורם היעיל" בביצוע העסקה. בע"א 2314/00 פרנק נ' י. ה. מקרקעין וניהול בע"מ (לא פורסם) המאזכר את ע"א 461/76 פטל נ' מרגלית פדי לא (2) 412 נקבע: "כשמדובר בתיווך בעסקי מקרקעין הכלל המנחה הוא שהמתווך זוכה בדמי-תיווך כשבעקבות פעילותו התקשרו המוכר והקונה בהסכם ביניהם. ההדגשה אינה על ריבוי הפעולות האפשריות והשונות ואף לא על טבען, אלא על יעילותה של הפעילות. במילים אחרות - צריך שהתיווך יהווה סיבה יעילה להתקשרות שבין המוכר לקונה כדי לזכות את המתווך בדמי תיווך ... אמרנו שפעולתו של המתווך חייבת להיות גורם יעיל לכריתת חוזה - המכר ... אמרתי מקודם שאין שכר המתווך נקבע על פי מידת טרחתו אלא לפי מידת הצלחתו, ולכן התשובה לשאלתנו הספציפית היא שאם מסירת כתובתו של המוכר הספיקה במקרה המסויים, כדי ליצור את הקשר בינו לבין הקונה (הקשר שכתוצאה ממנו נכרת הסכם המכר) אזי די בכך כדי לזכות את המתווך בדמי תיווך" (עמ' 419-418).   בע"א 2144/91 בפרשת מוסקוביץ נ' ביר פדי מח (3) 116 קובע כב' הנשיא שמגר כי שאלת היותו של המתווך "הגורם היעיל" היא שאלה של סיבתיות ומעבר לכך שאלה של שכל ישר. נוכח כל האמור לעיל אני סבורה כי התובע לא הוכיח כי הוא זה שזרע את זרע העסקה בהפגישו בין הצדדים אשר בסופו של דבר כרתו הסכם ביניהם. התובע לא ידע אפילו לומר כי דיבר עם הקונה ואילו הקונה הכחיש כי הגיע לדירה באמצעות המודעה שצורפה לנ/2. לפיכך אין התובע זכאי לשכר תיווך בגין עבודתו.   3. נותרה לדיון השאלה האם נוכח סעיף 6 לכתב ההתחייבות זכאי התובע לשכר תיווך גם כאשר העסקה בוצעה ללא תיווכו. השאלה האם ניתן להתנות על הוראת סעיף 14 (3) לחוק או שמא מדובר בהוראה כופה העסיקה את בתי המשפט (ראה ת.א. ירושלים 1171/99 טרנס גולבל סוכנות לנכסים בע"מ נ' אהרון תק - של 2002 (2), 1) אלא שבבר"ע 2905/00 יצחק מאיר נ' אירית קובלנסקי (תק - מח 2001 (2), 22691). נקבע על ידי כב' השופטת אלשייך: "חוק המתווכים שייך, בין היתר, למערכת של חוקי הגנת הצרכן, ונוצר בכדי להגביל את כוחם העדיף של המתווכים על פני מוכרי הדירות בכוח מיקוח, ידע, נסיון ותחכום משפטי, המתבטא בחוזים אחידים בהם מכתיבים המתווכים את רצונם. החוק נועד להשליט נורמות של הגינות, ולדאוג, בין היתר, כי רק מתווך שתרם בפועל למכירת הדירה יקבל את שכרו. היות ומדובר על מערכת יחסים לא שיוויונית המבוססת על חוזים אחידים, ההנחה המתבקשת לגבי החוק הבא לאזנה היא כי מדובר על חוק קוגנטי, שבהעדר הוראה ספציפית בלשון אחד מסעיפיו (התקפה לגבי אותו סעיף בלבד) לא ניתן להתנות עליו על ידי חוזה... שהרי אם ניתן היה להתנות על החוק בחוזה, היה האחרון נהפך פלסתר, שהרי המתווכים שהינם "הצד החזק" המסוגל להכתיב את החוזים בינם לבין הצרכנים, היו מתחילים עד מהרה להתנות באופן קבוע ובסיטונות על כל סעיפי החוק שנועדו להגבילם ולהגן על הצרכן. המסקנה הבלתי נמנעת מענין זה היא כי לא ניתן להתנות על החוק, בהעדר היתר מפורש לכך בחוק עצמו". לפיכך תנאי בל יעבור לקבלת שכרו של מתווך הינה כי הוא "הגורם היעיל" לביצוע העסקה. כל שסעיף הבלעדיות קובע כי אסור למוכר להיעזר במתווכים אחרים, הא ותו לא. נוכח כל האמור לעיל דין הטענה להידחות.   4. נוכח מסקנותי באשר לדחיית התביעה לא מצאתי לנכון להתייחס לטענת הנתבע בענין סעיף 8 לחוק ואף לא הונחה כל תשתית ראייתית בענין זה.   ד. נותרה לדיון השאלה האם העובדה שהנתבע לא נכח בזמן דיון ההוכחות ואף לא מסר תצהיר מטעמו, אלא מטעם הקונה בלבד, יש בה כדי לשנות ממסקנותיי דלעיל. בענין זה נקבע בע"א 6092/00 כדורי פיתוח עירוני נ' אוטמזגין דוד ואח' תק - על 2002 (3), 1779 כי האפשרות שיוגש תצהיר במקום שעד ייחקר בחקירה ראשית מוסדרת בתקנה 168 (א) לתקסד"א התשמ"ד - 1984 (להלן: "התקנות"). אם בעל דין אינו מקיים את הדרישה בענין הגשת תצהיר כאמור, התוצאה היא "שהוא לא יורשה להביא את העד או להוכיח את העובדה, אלא אם כן שוכנע בית המשפט, על פי בקשת בעל הדין הנתמכת בתצהירו כי התצהיר לא הוגש מסיבות מוצדקות" (תק' 168 (ב)), אך אין התקנה קובעת שאי הגשת תצהיר תחשב כאי התייצבות (בשונה מאי הגשת סיכומים בכתב או עיקרי טיעון לפי תקנה 160 (ד), תקנה 446 (ד), תקנה 448 (ג)). מכל מקום, אין חולק שהנתבע יוצג על ידי פרקליט מטעמו, אשר התייצב לכל הדיונים וכאשר מתייצב עו"ד בשמו של בעל דין, אין לומר שבעל דין לא התייצב (ראה גם ע"א 32/89 גולן נ' עלוני פדי מו (3) עמ' 665, 670, ע"א 146/85 גמליאל נ' מנורה, חברה לביטוח בע"מ פדי מא (3) עמ' 746, 750). על כן השאלה היא מה נפקות מחדלו של הנתבע בכל הנוגע להוכחת התביעה שבפני. כל שניתן לקבוע הוא כי גרסתו של הנתבע לא הובאה בפני. זאת ותו לא. אך הואיל ועל התובע רובץ הנטל להוכחת תביעתו ומשלא עמד בו, אין נפקא מינה לאי הגשת התצהיר מטעם הנתבע והסתפקות בתצהירו של הקונה.   עוד אוסיף כי התובע אינו זכאי גם להוספת ראיה לסיכומיו (תצהיר נוסף של מר יוסי בן הדור) , שכן הכלל הוא שאין לקבל ראיה שלא הוצגה במשפט, אלא במקרים יוצאים מן הכלל. לפיכך לא מצאתי אף לנכון להתייחס לראיה הנוספת שצורפה בשלב הסיכומים.   ה. סוף דבר: נוכח כל האמור לעיל אני דוחה את התביעה. התובע ישלם הוצאות לרבות שכ"ט עו"ד בסך 3,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד מועד התשלום בפועל. דמי תיווךתיווך