מהי עסקה בעלת אופי מסחרי ? לגבי הביטוי "אופי מסחרי", נכתב בספרו של י. פוטשבוצקי - חוק מס ערך מוסף: "אופי מסחרי - בא למעט שירות ומתנות בין בני משפחה וידידים, פעולות התנדבות וצדקה וכדומה, עם זאת אין צורך שהאופי המסחרי יתבטא בקבלת תמורה דווקא" (עמ' 79). בפסיקה נקבע, כי על משמעותו של מונח זה ניתן ללמוד גם מהמשמעות שניתנה למונח מקביל בפקודת מס הכנסה. ראו ע"ש 392/80 ריטה הירשפלד נ. מנהל מס ערך מוסף (מסים) . על-פי הפסיקה הכוללת, היקף העסקאות המסחריות רחב הרבה יותר מאלו המתבצעות במעגל המשפחתי. הובהר, כי גם ביד מלכ"ר לבצע עסקאות מסחריות. ע"פ הפסיקה נבחנת הפעולה הספציפית לפי דמיונה לעסקה מסחרית. בפסיקה בוססה ההשקפה הגורפת לפיה, די בכך שבעסקה קונקרטית מסוימת של מלכ"ר ניתן לזהות מטרת השאת רווחים, ואפילו היא מיועדת למימון פעילות הצדקה של המלכ"ר, כדי להביא לסיווג הנטען. לשון אחר, ניתן להפריד בין הפעולה הספציפית לבין הפעולות האחרות של הגוף לפי אופיה הקונקרטי. כך בע"א 767/87 עמותת בשערייך ירושלים נ. מנהל המכר ומע"מ (מסים) , אשר ב"כ המשיב נשען עליו, נאמר מפי כב' השופט א. גולדברג לגבי פעולה שביצע מלכ"ר: "האם ניתן לומר שמטרת עיסוקה של המערערת אינה השגת רווחים? אכן אין זו מטרתה הסופית שהיא עשיית צדקה. אולם מטרתה הזמנית היא השגת רווחים כדי לממן את פעילות הצדקה. למערערת היו רווחים בפועל ואין היא מוכרת את המצרכים על בסיס התנדבותי או במחירים נמוכים ממחירי השוק. משמע - מטרתה בשלב זה היא הפקת רווחים, אם כי מבקשת היא, לאחר מכן, לעשות בהם שימוש שלא למטרת רווח. סבורני שבהפעלת מבחן המטרה יש לבחון גם את המטרה הזמנית ולא רק את המטרה הסופית...", (ס' 7 לפסק הדין). ביסוד גישה זו מונחת ההשקפה שלפעילות מסחרית, מאפיינים מיוחדים. השאת רווחים היא מאפיין מרכזי כזה. פסק הדין בשערייך ירושלים עסק בסמכות המשיב לפי ס' 58 לחוק מס ערך מוסף לשנות סיווג, ואולם יש בו כדי לשמש מקור הרשאה בבחינת הנושא הנדון כאן. לפי ס' 58, הסיווג נעשה על-פי "מהותם" של הפעילויות. בפסק דין זה, אומצו שורת קריטריונים בהסתמך על מאמרו של י' בן יהונתן "עוסקים ומלכ"רים בע"מ" (מסים). בבסיס קריטריונים אלה, ניתן לזהות מטרת השאת רווחים. עולה מהם, כי כאשר השירות ניתן על בסיס התנדבותי ובמחירים הנמוכים ממחירי השוק, תגבר הנטיה שלא לראות בפעילות עסקה בעלת אופי מסחרי. הובהר בפסק דין זה, כי העובדה שבסופו של דבר מטרת הגוף הנישום לקדם מטרותיו כמלכ"ר, אינה מונעת סיווג העסקה המסוימת כבעלת אופי מסחרי, הגם שהיא חד-פעמית. לגישה דומה, ראו ע"ש 392/91 מגן דוד אדום בישראל נ. מנהל המכס והמע"מ (מסים) ; ע"ש 75/90 עמותת ידידי בית החולים נהריה נ. מנהל המכס ומע"מ (מסים) . כאמור, הפסיקה בחנה את הדמיון לעסקה המסחרית מהיבט המטרה להפיק רווח גדול ככל שניתן, ובכלל זה נתנה משקל לדמיון במחירים הנגבים ע"י גופים מסחריים בענף [ראו, ע"ש (י-ם) 26/92 הליליס בע"מ נ. מנהל המכר ומע"מ (מסים)]. ברי, שאין מקום לקבוע, כי פעילות שאינה מסחרית, היא פעילות המכוונת מראש להפסדים. גם מי שפעילותו אינה בעלת אופי מסחרי, אינו מעמיד לעצמו מטרה להפסיד ולכן, יש להיזהר מאוד בהעמדת קו הגבול. אוסיף, כי ד"ר משה שקל במאמרו: "על האבחנה בין עוסק ומלכ"ר ועל הפרשנות התכליתית" (מסים) הדגיש, כי: "מבחן ששת הקריטריונים" שאומץ בפסה"ד בשערייך ירושלים, משרת "היטב" את האינטרס של רשות המסים דווקא, "כאשר פעילותו "ההפסדית" של הגוף הנבחן תחסה במסגרת המלכ"ר ופעילותו "הרווחית" תחסה במסגרת עוסק" (עמ' 19). ואולם, גם כך, מדובר בהלכה שנקבעה בפסיקת בית המשפט העליון. מיסיםמע"מ (מס ערך מוסף)