קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אחריות פלילית של אורגנים בתאגיד: השופטת סיגל דוידוב - מוטולה 1. בפנינו ערעור על הכרעת הדין של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (השופטת ורדה סאמט; פ' 80/04), אשר הרשיע את המערערת בעבירה על הוראות הסעיפים 2 ו - 15 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח - 1988 (להלן - חוק שוויון ההזדמנויות). השאלה המשפטית העולה במסגרת הערעור הינה האם העבירות בהן הורשעה המערערת הן עבירות מסוג אחריות קפידה, וככל שלא - מי מבין עובדי החברה ייחשב כ"אורגן" שלה לצורך הטלת אחריות פלילית עליה. לחלופין מופנה הערעור כנגד גזר הדין, ובמסגרתו העלתה המערערת שאלה עקרונית בדבר האפשרות להורות על ענישה ללא הרשעה כאשר הנאשם הינו תאגיד. הרקע העובדתי 2. המערערת הינה חברה העוסקת במתן שירותי שמירה ואבטחה (להלן - החברה). ביום 3.9.03 פורסמה מטעמה מודעה בעיתון "קול העיר בני ברק", ובה הצעת עבודה לתפקיד "בודקים/ות ביטחוניים", לעבודה במשמרות, ביישוב אלעד (להלן - מודעת הדרושים). מודעת הדרושים פורסמה לצורך איוש משרות אבטחה בסניפי חברת "שופרסל" באלעד. 3. גב' דינה חי (להלן: המתלוננת), תושבת אלעד, פנתה לחברה טלפונית בעקבות מודעת הדרושים שפורסמה, ושוחחה עם מר שלמה כהן (הנאשם 2 בהליך בבית הדין האזורי; להלן - כהן). תפקידו של כהן אותה עת היה סגן מנהל שירות באזור פתח תקווה בחברה, ובסיום שיחת הטלפון זימן את המתלוננת לראיון עבודה למשרה. 4. ביום 7.9.03 התייצבה המתלוננת לראיון במשרדי החברה. הראיון התקיים בפני כהן ומר משה סרפר (הנאשם 3 בהליך בבית הדין האזורי; להלן - סרפר), אשר שימש אותה עת כמנהל שירות אזורי באזור פתח תקווה בחברה. אין מחלוקת כי מועמדותה של המתלוננת למשרה המוצעת נדחתה על ידי כהן וסרפר. לטענתה, מועמדותה נדחתה אך ורק מחמת מינה והיותה שומרת מצוות, ולאחר שנאמר לה במפורש כי המשרה אינה מתאימה לנשים דתיות. הכרעת הדין של בית הדין האזורי 5. בית הדין האזורי נתן אמון בעדותה של המתלוננת, ובגרסתה כי נאמר לה במהלך הראיון כי המשרה אינה מתאימה לנשים דתיות. בית הדין ציין כי גרסתה של המתלוננת בקשר לכך הייתה עקבית ומהימנה, בעוד שכהן וסרפר לא הציגו גרסה אחידה בכל הנוגע לנסיבות המקרה. כך, ולמשל, במסגרת חקירתו של סרפר במשרד התמ"ת אמר בין היתר - "אני באמת לא מבין כיצד בחורה דתיה כפי שתואר לי במידה והיא לובשת חצאית תוכל לחגור נרתיק עם נשק ושתי מחסניות". גם כהן, בחקירתו בפני מרכזת תחום שוויון ההזדמנויות במשרד התמ"ת, אמר: "היא הגיעה לראיון וראיתי לפני אשה דתיה מבוגרת, בערך בגיל 45, בלבוש דתי (חצאית). שאלתי אותה אם יש לה ילדים היא אמרה שכן. משום שמדובר במקום בסיכון גבוה כשפיגוע הוא סיטואציה אפשרית מאוד הרגישות לאמא עם ילדים גבוהה יותר... אמרתי שהתפקיד דורש לעשות מטווח ולשאת נשק היא אמרה שאין לה בעיה עם זה. שאלתי מה בנוגע ללבוש כיוון שהמדים כוללים מכנסים היא אמרה שהיא תלבש חצאית ואצלנו לא לובשים חצאית. לקוחות לא מוכנים לשמוע על זה. מניסיון שיש לי ידעתי שהלקוח לא יקבל אותה ואמרתי לה שהיא לא מתאימה". בית הדין הבהיר כי הגם שכהן וסרפר ניסו לחזור בהם, במהלך עדותם בבית הדין, מדברים אלה - לא מצא כל סיבה שלא להקנות משקל מלא לדברים שנכתבו מפיהם בהודעות שנחתמו על ידם, המחזקים את גרסתה העובדתית של המתלוננת. 6. בית הדין קבע, על בסיס האמור לעיל, כי הוכח מעל ספק סביר כי מועמדותה של המתלוננת נדחתה מחמת דתה ומינה, ובכך התקיימו יסודותיה העובדתיים של העבירה. בית הדין הבהיר, לאחר ניתוח המבחנים המשפטיים שנקבעו לצורך כך בפסיקה, כי עבירה על סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות הינה עבירה מסוג אחריות קפידה, ולפיכך אינה דורשת הוכחתו של יסוד נפשי. בית הדין אימץ לצורך כך את גישת הביניים של השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין לקס (רע"פ 26/97 לקס נ. מדינת ישראל, פ"ד נ"ב(2) 673 (1998); להלן - עניין לקס), אשר תפורט להלן, לפיה די בכך שהפסיקה הכירה בעבר בסוג עבירות דומה כעבירות של אחריות קפידה. בית הדין הסתמך בהקשר זה על פסק דין של בית הדין האזורי בירושלים (תב"ע שן/8-13 מדינת ישראל - שטראוס שיווק ירושלים, מיום 11.7.90; להלן - עניין שטראוס), בו נקבע כי העבירה המנויה בסעיף 8 לחוק שוויון ההזדמנויות, בעניין פרסום מודעה מפלה, הינה עבירה "מתחום האחריות המוחלטת". בית הדין קבע כי העבירה שנדונה באותו עניין הינה "עבירה מסוג דומה לעבירה נשוא כתב האישום", ולכן יש לקבוע כי גם סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות הינו עבירה מסוג אחריות קפידה. 7. בית הדין הוסיף וקבע, כי גם לו הייתה נדרשת הוכחת קיומו של יסוד נפשי - מודעות - "הרי שהיסוד הנפשי הנדרש הוכח על פי חומר הראיות לגבי כל הנאשמים". בית הדין פירט כי מודעותה של החברה נגזרת - בהתאם לקבוע בסעיף 23(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן - חוק העונשין) - ממודעותם של כהן וסרפר, וכי מודעותם של כהן וסרפר נלמדת "הן מחומר הראיות שבתיק ממנו עולה כי... היו מודעים להיותה של המתלוננת אשה דתית, והן מחזקת המודעות הכללית לפיה האדם מודע דרך כלל למשמעות התנהגותו...". 8. בית הדין הרשיע לפיכך את כהן וסרפר בעבירה על הסעיפים 2, 15 ו - 16 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. החברה הורשעה בעבירה על הסעיפים 2 ו - 15 לאותו חוק, על בסיס הוראתו של סעיף 23(א)(1) לחוק העונשין המתייחס לאחריותו הפלילית של תאגיד בעבירות מסוג אחריות קפידה. בית הדין ציין בהקשר זה כי "אין כל ספק כי החלטתם של הנאשמים 2 ו - 3 שלא לקבל לעבודה את המתלוננת נתקבלה במסגרת מילוי תפקידם בנאשמת 1". גזר הדין של בית הדין האזורי 9. בשלב הטיעונים לעונש ביקשו הנאשמים לבטל את הרשעתם, ולהסתפק בענישה ללא הרשעה. בהחלטת ביניים ביקש בית הדין משירות המבחן לבדוק האם ישנה אפשרות להטיל על החברה צו שיהיה שווה ערך לצו שירות לתועלת הציבור, ויאפשר - בהתקיים התנאים הנדרשים - את ביטול הרשעתה. תשובת שירות המבחן הייתה כי "מומחיותו ומקצועיותו של שירות המבחן מתמקדת בהתאמת חלופות ענישה לאדם אינדיבידואלי תוך התחשבות ברקעו האישי, מאפייניו, נקודות החוזק והחולשה שלו... לשירות המבחן אין מומחיות בהתאמת ענישה לחברה או לכל גוף משפטי אחר". 10. לאור תשובה זו, שוכנע בית הדין כי אין אפשרות מעשית להטיל על החברה חלופת ענישה שוות ערך לצו שירות לתועלת הציבור, כאשר "השיקולים העיקריים שמאחורי ביטול הרשעה לפי סעיף 192א'... הינם שיקולי שיקום, שאינם מתקיימים כאשר מדובר בחברה בע"מ". לאור זאת, נותרה הרשעתה של החברה על כנה, והוטל עליה קנס בסך של 25,000 ש"ח. בנוסף חויבה לשלם פיצוי כספי בסך 5,000 ש"ח למתלוננת, ולחתום על התחייבות, בגובה הקנס המקסימאלי, להימנע מביצוע העבירות המפורטות בכתב האישום למשך שלוש שנים. 11. בהסכמת המדינה, ולאחר קבלת תסקיר מקצין המבחן, נענה בית הדין לבקשת כהן וסרפר וביטל את הרשעתם. על כל אחד מהם הוטל צו לביצוע עבודות שירות לתועלת הציבור, בהיקף של 120 שעות. על הכרעת הדין וגזר הדין בנוגע לכהן וסרפר לא הוגש ערעור על ידי מי מהצדדים. 12. להשלמת התמונה יצוין כי לאחר מתן גזר הדין, ביום 9.11.10, הגיעה החברה להסכם פשרה עם המתלוננת במסגרת הליך אזרחי שנוהל בין הצדדים (ת.א (ת"א) 15788-07-10), ושילמה לה - מבלי להודות בחבות כלשהי - פיצוי כספי בסך של 30,000 ש"ח. הערעור טענות הצדדים 13. החברה סבורה כי אין זה "ראוי, צודק ונכון מבחינה משפטית", להטיל אחריות פלילית "על חברה המעסיקה מעל ל - 6,000 עובדים, בגין התנהלות פסולה של שניים מעובדיה הזוטרים, אשר בוצעה מבלי שהחברה ידעה עליה, מבלי שהחברה יכולה הייתה לדעת עליה ובניגוד מוחלט לכללים ולהנחיות המפורשות של החברה". החברה מדגישה כי יש לה קוד אתי מסודר, אשר כל מנהליה מחויבים לו ומהווה חלק בלתי נפרד מהכשרתם לתפקידם. במסגרת הקוד האתי מובהר, בין היתר, כי אין להפלות "על בסיס מין, צבע, מוצא אתני, תרבות, דת, העדפה מינית או נכות", כך שכהן וסרפר פעלו על דעת עצמם ובניגוד מוחלט למדיניות החברה. 14. החברה סבורה עוד כי טעה בית הדין האזורי בקבעו כי העבירה מושא כתב האישום היא עבירת אחריות קפידה. לגישתה, העבירה משתייכת לקבוצת העבירות הדורשות הוכחתו של יסוד נפשי, ומשכך תאגיד יכול להיות מורשע בביצועה רק אם בוצעה על ידי אחד מאורגניו. החברה מנמקת בהקשר זה כי עבירות של אחריות קפידה עניינן דפוסי התנהגות טכניים, דוגמת כללי זהירות בתחומי התעבורה, תברואה ובטיחות בעבודה, וזאת להבדיל מעבירות היסוד הנפשי - העוסקות בהתוויית דפוסי התנהגות וסטנדרטים הקשורים לסולם ערכים מוסרי, וככאלה מטילות סטיגמה חברתית על מבצעיהן. 15. החברה טוענת עוד כי אין לראות בעבירה בה הורשעה כעבירה שנחקקה טרם תיקון 39 לחוק העונשין - כאשר למועד זה חשיבות רבה נוכח הוראות סעיף 22 לחוק העונשין, אשר תפורטנה להלן. החברה מדגישה כי סעיף 15 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה עבר תיקון משמעותי לאחר שתיקון 39 נכנס לתוקפו, והקנס הנקוב בו הוכפל פי יותר מחמישה - דבר המצדיק לראות בו עבירה חדשה. בהתאם, וכיוון שאין מחלוקת כי בסעיף החוק לא צוין במפורש כי הינו מטיל אחריות קפידה - יש לקבוע כי העבירה דורשת מחשבה פלילית. לחלופין טוענת החברה, כי גם אם נתייחס לעבירה בה הורשעה כעבירה המצויה בספר החוקים עוד טרם תיקון 39 לחוק העונשין - לא ניתן היה להסיק כי קיימת "הלכה פסוקה" הקובעת כי הינה עבירת אחריות קפידה. זאת, הן מאחר שקיים פסק דין בודד של בית דין אזורי, והן מאחר שעבירה לפי סעיף 8 לחוק שוויון ההזדמנויות - שעניינה כללים טכניים בנוגע לפרסום מודעות "דרושים" - אינה חולקת את אותו "מכנה משותף רחב" עם סעיף 2 לאותו חוק. 16. החברה ממשיכה וטוענת כי כהן וסרפר אינם אורגנים שלה אלא עובדים זוטרים יחסית, ולכן לא ניתן לראות את מודעותם כמודעות החברה. החברה הציגה לצורך כך תרשים של מבנה החברה, לפיו בכפיפות למנכ"ל החברה מצוי דרג סמנכ"לי מטה בתחומים שונים לרבות ראש חטיבת האבטחה; בכפיפות לראש חטיבת האבטחה מצויים סמנכ"לים אזוריים לרבות סמנכ"ל מרכז ודרום; בכפיפות אליו מצויים מנהלי סניפים; ורק בכפיפות למנהלי הסניפים - ממוקמים תפקידיהם של כהן וסרפר כמנהל שירות אזורי וסגנו. החברה הדגישה כי כהן וסרפר אחראים על עובדי השטח (המאבטחים) בלבד, ומהווים לפיכך את רמת הניהול הנמוכה ביותר בחברה. 17. לחלופי חלופין מציינת החברה, כי גם אם נניח כי העבירה מושא דיוננו הינה עבירת אחריות קפידה - יש לבדוק את הסייגים להטלת אחריות בגינה כפי שקובע סעיף 22(ב) לחוק העונשין, ולקבוע כי מאחר שלא ידעה על מעשיהם של כהן וסרפר, לא התרשלה, ועשתה כל שניתן היה כדי למנוע את העבירה - אין להטיל עליה אחריות פלילית בגינה. 18. לעניין גזר הדין טוענת החברה, כי היה על בית הדין לבטל את הרשעתה ולהסתפק בענישה ללא הרשעה, כפי שנהג בעניינם של כהן וסרפר על אף שהיו אלה שביצעו בפועל את העבירה. החברה סבורה כי קיימת אפשרות חוקית להפעיל מנגנון של ענישה ללא הרשעה גם כלפי תאגיד, וכי הייתה הצדקה מלאה לפעול כך כלפיה במקרה זה. החברה מדגישה כי מדובר בעבירה ראשונה ויחידה במשך 72 שנות פעילותה, אשר מהווה "תקלה חד פעמית" שאירעה ב"חלק התחתון של הפירמידה". הגם שמדיניותה המוצהרת אוסרת על הפליה בין עובדים, אין באפשרותה לשלוט בכל רגע בפעולותיו של עובד בודד. עוד מדגישה החברה כי משמעותה של הרשעה פלילית עבורה הינה חמורה וקשה, שכן היא עלולה למנוע את השתתפותה במכרזים ציבוריים; להביא לסיומן של התקשרויות קיימות; ואף להעמיד בסיכון את רישיונה כ"קבלן שירות" - תוצאה אשר עלולה להוביל לפגיעה אנושה בה ולפיטוריהם של אלפי עובדים. 19. המדינה תומכת בהכרעת הדין של בית הדין האזורי, מטעמיה. לגישתה, צדק בית הדין משסיווג את העבירה כעבירת אחריות קפידה. יחד עם זאת, גם לו נדרש היה יסוד נפשי לצורך שכלול העבירה - הרי שיסוד זה הוכח על פי חומר הראיות המצוי בתיק. המדינה סבורה כי יש לראות בכהן וסרפר "אורגנים" של החברה, שכן "היו בעלי תפקידים בכירים בסניף פ"ת... הם בעלי התפקיד שיזמו את פרסום המודעה בעיתונות לצורך גיוס עובדים לעבודה באלעד, הם שערכו את הראיונות למועמדים מטעם המערערת...". לגישתה, החברה היא שהעניקה לכהן וסרפר את הסמכות לראיין מועמדים לעבודה ולהודיע להם על דחיית מועמדותם, כאשר עליה לקחת אחריות על מעשיהם במסגרת הסמכות שניתנה להם. המדינה סבורה עוד כי אין אפשרות לתאגיד להתגונן בטענה כי העבירה נעברה שלא בידיעתו או שנקט בכל האמצעים הנאותים למניעתה, שכן סעיף 16 לחוק ההזדמנויות בעבודה כולל הגנה מסוג זה ביחס לבעלי התפקידים בתאגיד בלבד. 20. לעניין גזר הדין סבורה המדינה, כי הגם שקיימת אפשרות תיאורטית שלא להרשיע תאגיד, הרי שאמצעי הענישה החלופיים - צו מבחן וצו שירות לתועלת הציבור - אינם ישימים לגביו בהעדר מנגנון מתאים. לגישתה, קיימת אפשרות עקרונית שלא להרשיע תאגיד תוך הטלת התחייבות להימנע מעבירה כעונש חלופי יחיד, אולם אפשרות זו ניתנת למימוש בנסיבות חריגות וקיצוניות בלבד - שאינן מתקיימות במקרה זה. דיון והכרעה 21. ערעור החברה בנוגע להכרעת הדין מעלה לדיון מספר שאלות משפטיות. השאלה הראשונה הינה האם עבירה על סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות לעבודה מהווה עבירה מסוג "אחריות קפידה", או שמא דורשת הוכחתו של יסוד נפשי. סיווג העבירה משליך, בהתאם להוראות סעיף 23 לחוק העונשין, גם על האפשרות לייחס לתאגיד מעשים שנעשו על ידי עובדיו ועל שיוך מצבם הנפשי אליו. ככל שהמסקנה תהא כי נדרשת הוכחתו של יסוד נפשי - יהא עלינו לקבוע אם ניתן לראות בכהן וסרפר "אורגנים" של החברה, לצורך ייחוס מעשיהם ומצבם הנפשי לחברה. ככל שהמסקנה תהא כי לפנינו עבירה מסוג אחריות קפידה - נוצרת חזקה כי די במעשיהם של כהן וסרפר, אשר נעשו במסגרת תפקידם בחברה, כדי להטיל אחריות פלילית על החברה, ויהא עלינו לבדוק אם החברה עמדה בנטל להוכיח כי פעלה "ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועש(ת)ה כל שניתן למנוע את העבירה" (סעיף 22(ב) לחוק העונשין). סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות - האם עבירה מסוג "אחריות קפידה" 22. סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות קובע כדלקמן: "לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה: (1) קבלה לעבודה; (2) תנאי עבודה; (3) קידום בעבודה; (4) הכשרה או השתלמות מקצועית; (5) פיטורים או פיצויי פיטורים; (6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה". 23. סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות אוסר לפיכך על הפליה של עובדים ודורשי עבודה, בין היתר מחמת מין ודת. בכך הינו מביא לכדי ביטוי סטטוטורי את עקרון השוויון הכללי, ומגדיר איסור מפורש - אזרחי ופלילי - על אפלייתם של עובדים או דורשי עבודה, בכל אותם היבטים הקשורים לחיי העבודה ומפורטים בסעיף. על חשיבות העיקרון המגולם בסעיף זה נראה כי אין צורך להכביר מילים: "הזכות לשוויון היא מנשמת אפו של המשטר החוקתי בישראל וככזו הוכרה בישראל מקדמת דנא כזכות אדם בעלת מעמד מיוחד... הזכות לשוויון על מכלול מאפייניה, מהווה יסוד מוסד במשפט העבודה וביחסי העבודה, כזכות חקיקתית המעוגנת בחוקים שונים במשפט העבודה, ופרשנותה תיעשה לאור הערכים החוקתיים-אובייקטיביים של הכבוד והשוויון" (סק"כ 51/09 סאוט אלעאמל להגנת זכויות העובדים והמובטלים - שר התעשייה, המסחר והתעסוקה, מיום 3.1.12). במאמר מוסגר נציין כי איסור ההפליה מחמת מין הופיע בסעיף 2 החל ממועד חקיקתו, וכי איסור ההפליה מטעמי "דת" התווסף בשנת 1995 (על השינויים שחלו בסעיף 2 במהלך השנים ראו אצל משה כהן-אליה, שלוש הסתייגויות ממפעל ההרחבה של איסורי ההפליה בחקיקת העבודה בישראל, עבודה חברה ומשפט י"א 195 (2006)). במקרה שלפנינו המתלוננת לא הופלתה בשל דתה היהודית אלא בשל היותה אישה שומרת מצוות, כאשר החברה לא חלקה על כך שיש לראות בכך כהפליה משולבת על בסיס מין ודת. 24. בפסיקה הודגש, בנוגע להיבטיו האזרחיים של סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות, כי "לכוונה והרצון להפלות אין רלוונטיות בבחינת קיומה של הפליה, התוצאה היא הרלוונטית" (ע"ע 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל - שמחה בוסי, מיום 2.10.11). לצורך הוכחתה של אפליה אין צורך לפיכך להוכיח כוונה להפלות, וגם כוונה טובה לא תסייע כטענת הגנה ככל שהמעשים - והתוצאה - מדברים בעד עצמם (דב"ע נו/3-129 שרון פלוטקין - אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481 (1997); בג"צ 104/87 נבו נ. בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749 (1990)). בלשונו של השופט חשין - "הפליית נשים לרעה הפליה היא, גם אם אין כוונה מיוחדת ליצירתה של הפליה. בחינתה של הפליה היא בחינה אובייקטיבית, וכוונת העושה אינה רלוונטית כלל" (בג"צ 6845/00 ניב נ. בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו(6) 663 (2002)). עם זאת, העדר הצורך בהוכחת כוונה - אין משמעו בהכרח כי לפנינו עבירה מסוג אחריות קפידה. להלן נבחן בקצרה את משמעותן, ודרך זיהוין, של עבירות פליליות מסוג זה. 25. עבירות אחריות קפידה אינן דורשות הוכחת יסוד נפשי לצורך השתכללותן, ומשמעות הדבר היא שבהתקיים היסוד העובדתי שלהן - קמה חזקה כי מתקיים גם היסוד הנפשי (רע"פ 2929/04 מדינת ישראל נ. אוחנה, מיום 25.6.07; להלן - עניין אוחנה). ככאלה, הן מהוות חריג לעיקרון מרכזי של דיני העונשין, לפיו הטלת אחריות פלילית מותנית בהוכחת מעשה אסור ומחשבה פלילית גם יחד (סעיף 19 לחוק העונשין). 26. בעבר סווגו עבירות כעבירות של "אחריות מוחלטת" לפי מאפייניהן, דוגמת תכלית חקיקתן, התחומים המוסדרים על ידן והעונש בגינן (אלי לדרמן, האחריות המוחלטת בפלילים: הבעיה ודרכים לפתרונה, מחקרי משפט ג' 120 (1984); להלן - לדרמן; עניין לקס; עניין אוחנה). באופן כללי, ניתן לאפיין עבירות מסוג זה ככללי התנהגות מוגדרים, המתייחסים לענייני רווחת הציבור, שנועדו ליצור סטנדרט גבוה של הקפדה אצל הפרט והענישה הקבועה בגינם הינה קלה יחסית (כדוגמאות ראו, למשל, את סעיף 63(ז) לחוק אוויר נקי, התשס"ח - 2008 בנוגע לגרימת זיהום אוויר; סעיף 31א'(ב) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א - 1981 בנוגע לשימוש במאגר מידע שלא על פי הוראות החוק; סעיף 16(ד) לחוק הקרינה הבלתי מייננת, התשס"ו - 2006 בנוגע להקמת מקור קרינה ללא היתר; וגם עבירות על פקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), התש"ל - 1970 והתקנות מכוחה - ע"פ 1002/04 רזפול בע"מ - מדינת ישראל, מיום 27.3.06). בלשונה של השופטת (כתוארה אז) דורית ביניש: "האחריות הקפידה הונהגה על ידי המחוקק בעבירות מיוחדות שנועדו להסדיר תחומים מסויימים בחיי החברה. המדובר בתחומים המחייבים הסדרים כלכליים וחברתיים אחידים ובני-אכיפה, שיש בהם כדי לקבוע סטנדרט התנהגות מותאם לצורכי החברה בת זמננו. כדי להבטיח אכיפה פשוטה ויעילה של אותם כללי התנהגות וכדי להעמיק את האכיפה באותם תחומים, נקבעו עבירות שדרכי הוכחתן פשוטות, ומטעם זה פטר המחוקק את התביעה מהוכחת היסוד הנפשי של העבירה" (עניין לקס). 27. בשנת 1994 נערך תיקון מקיף לחוק העונשין (חוק העונשין (תיקון 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד - 1994; להלן - תיקון 39), במסגרתו נקבע סיווג חדש של עבירות מסוג אחריות "קפידה", במקום הסיווג הקודם של "אחריות מוחלטת". אין מדובר בשינוי סמנטי בלבד שכן "היום, שלא כמו בעת משטר ה"אחריות המוחלטת", ניתן לסתור את חזקת היסוד הנפשי, ולהראות כי הנדון עשה את כל שניתן כדי למנוע את העבירה" (עניין אוחנה; מרדכי קרמניצר, עקרון האשמה, מחקרי משפט י"ג 109 (1996); מרים גור-אריה, סטיות מעקרון האשמה - חוק העונשין (תיקון 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד - 1994, מחקרי משפט י"ג 129 (1996)). משמעות הדברים הינה כי נקבעת חזקה משפטית בדבר רשלנות, שאינה חלוטה, ונועדה לעודד "סטנדרט גבוה יותר של הקפדה" (גבריאל הלוי, תורת דיני העונשין - כרך ב' (2009), להלן - הלוי, עמ' 341). הדברים נקבעו על ידי המחוקק במפורש במסגרת סעיף 22 לחוק העונשין: "(א) אדם נושא באחריות קפידה בשל עבירה, אם נקבע בחיקוק שהעבירה אינה טעונה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות; ואולם, אין בהוראות סעיף קטן זה כדי לבטל את האחריות בשל עבירות שחוקקו טרם כניסתו לתוקף של חוק זה ונקבע בדין שאינן טעונות הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות. לענין סעיף קטן זה, "בדין" - לרבות בהלכה פסוקה. (ב) לא יישא אדם באחריות לפי סעיף זה אם נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה; הטוען טענה כאמור - עליו הראיה. לענין אחריות לפי סעיף זה, לא יידון אדם למאסר, אלא אם כן הוכחה מחשבה פלילית או רשלנות" (תיקון 39 פורסם ברשומות ביום 23.8.94 ונכנס לתוקף ביום 23.8.95. לדברי ההסבר ראו ה"ח 2098 תשנ"ב 115, 126; להלן - דברי ההסבר). 28. בהתאם להוראת הסעיף, על מנת לקבוע אם עבירה הינה מסוג "אחריות קפידה" יש לבדוק לפיכך בשלב ראשון אם נחקקה טרם כניסתו לתוקף של תיקון 39, או לאחריה. ככל שהעבירה נחקקה לאחר התיקון - תוכר כעבירה מסוג אחריות קפידה רק אם נקבע כך בחיקוק לעניין העבירה הספציפית. ככל שהעבירה נחקקה טרם התיקון - תוכר כעבירה מסוג אחריות קפידה רק ככל שנקבע כך ב"דין", לרבות בהלכה הפסוקה, כאשר השאלה הינה האם לפרש זאת רק כהלכה פסוקה שניתנה טרם כניסת תיקון 39 לתוקפו. בפסיקת בית המשפט העליון הובעו מספר גישות לעניין זה, אשר פורטו בעניין אוחנה: "ניתן להצביע על שלוש גישות: גישה מצמצמת, גישת ביניים וגישה מרחיבה. עם זאת, אין לראות, כפי שתואר, באף אחת מן הגישות הלכה מחייבת. הגישה המצמצמת היא גישתו של השופט קדמי ולפיה יש להראות כי נפסקה הלכה בעבר לגבי עבירה קונקרטית; הגישה המרחיבה היא גישתו של הנשיא ברק (ברע"פ 1875/98 אורן בנגב מתכות נ. מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 529 (2000) - ס.ד.מ) ולפיה ניתן להמשיך לפתח בהלכה הפסוקה את רשימת העבירות של אחריות קפידה, והכל לגבי עבירות שקדמו לתיקון 39. גישת הביניים היא גישתה של חברתי השופטת ביניש בפרשת לקס. לפי גישה זו אין אמנם מקום לפתח סוגים חדשים של עבירות אחריות קפידה. מאידך גיסא - אין הכרח להראות שנפסקה בעבר הלכה לגבי אותה עבירה עצמה. די בכך שהפסיקה הכירה בסוג עבירות דומה כדי להחיל את קביעתה על עבירה ספציפית שחוקקה לפני תיקון 39 וטרם הוחלט בעניין סיווגה". בעניין אוחנה אומצה גישת הביניים האמורה של הנשיאה ביניש על ידי כל חברי המותב, וכך גם בפסיקה מאוחרת יותר (רע"פ 4946/07 מקלדה נ. מדינת ישראל, מיום 19.2.09), כך שניתן לראות בה הלכה מחייבת (להלן - גישת הביניים). 29. העבירה הקבועה בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה הוספה לספר החוקים ביום 1.4.88, ומכאן שהינה עבירה שחוקקה טרם כניסתו לתוקף של תיקון 39 לחוק העונשין. האיסור על הפליה מטעמי "דת" התווסף ביום 21.6.95, במסגרת תיקון מס' 3 לחוק, ומכאן שנחקק אף הוא טרם כניסתו של תיקון 39 לתוקפו. החברה טענה כי בהתחשב בהגדלת שיעור הקנס המוצמד לעבירה (תיקון מס' 7 משנת 2001 לסעיף 15 לחוק שוויון ההזדמנויות) יש להתייחס אליה כאל עבירה חדשה. בהקשר זה קיימת שאלה, האם שינוי מהותי בעבירה שחוקקה טרם תיקון 39 הופך את העבירה לעבירה "חדשה" לצורך סעיף 22(א) לחוק העונשין (לפסיקה אזורית שנתנה תשובה חיובית לכך ראו למשל את הע"ז (נצ') 1048/09 מדינת ישראל - איכרי ראש פינה אגודה שיתופית חקלאית, מיום 25.8.11 וכן את פסק הדין בתיק הע"ז (נצ') 1256/08 מדינת ישראל - מיכאל בדוח, מיום 20.5.10, אשר בוטל על ידי בית דין זה במסגרת הערעור - ע"פ 8060-07-10 מדינת ישראל - מיכאל בדוח, מיום 7.3.11). בנסיבות המקרה, ומבלי צורך לקבוע מסמרות בשאלה העקרונית, לא שוכנענו כי הגדלת הקנס כשלעצמה מצדיקה לראות בעבירה ככזו שחוקקה לאחר תיקון 39. 30. סעיף 15(א) לחוק שוויון ההזדמנויות קובע כי "העובר על הוראות סעיפים 2, 2א2, 6 או 8, דינו - כפל הקנס...", בלא התייחסות כלשהי להיותה של העבירה אחריות קפידה. גם ביתרת סעיפיו הקטנים של סעיף 15, או בסעיף 2 עצמו, לא ניתן למצוא רמז לכך. לשון החוק אינה קובעת לפיכך כי לפנינו עבירה מסוג "אחריות קפידה", ואף אין הלכה פסוקה כלשהי הקובעת זאת בהתייחס לסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות. הפסיקה היחידה אליה הופנינו הינה פסק דין של בית הדין האזורי אשר ניתן לאחר תיקון 39, וקבע כי העבירה הקבועה בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות אינה עבירה מסוג אחריות קפידה (ת"פ (ת"א) 492/05 מדינת ישראל - תמנון טקסטיל בע"מ, מיום 25.2.07; במסגרת ערעור לבית הדין הארצי אמנם נהפך אותו פסק דין אך לא בהקשר זה: ע"פ 65/09 תמנון טקסטיל בע"מ - מדינת ישראל, מיום 6.6.10). בהתאם לגישת הביניים, עלינו לבדוק לפיכך אם ההלכה הפסוקה שטרם תיקון 39 הכירה ב"סוג עבירות דומה" כעבירות מסוג "אחריות קפידה". ככל שנמצא כי עבירות מ"סוג דומה" הוכרו בעבר כעבירות מסוג אחריות קפידה, יהא עלינו להמשיך ולבדוק האם העבירה על סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות מצדיקה אף היא להכיר בה ככזו, בהתחשב בטיבה ומאפייניה (הלוי, בעמ' 354). 31. בית הדין האזורי ביסס את קביעתו, בדבר היות העבירה עבירת אחריות קפידה, על פסק דינו של בית הדין האזורי בירושלים בעניין שטראוס, אשר קבע כי עבירה על סעיף 8 לחוק שוויון ההזדמנויות הינה עבירה מסוג אחריות "מוחלטת". סעיף 8 קובע כי "מעביד או הזקוק לעובד, לא יפרסם מודעה בדבר הצעת עבודה או שליחה להכשרה מקצועית אלא אם כן הצעת העבודה צוינה בלשון זכר ובלשון נקבה, בין ביחיד ובין ברבים, וכן לא יפרסם מודעה כאמור שיש בה משום הפליה על פי הוראות סעיף 2". בעניין שטראוס התקבלה טענת המדינה כי "מדובר בחוק מתחום האחריות המוחלטת" (לפסיקה אזורית נוספת במסגרתה יצא בית הדין מנקודת הנחה כי מדובר בעבירה מסוג אחריות קפידה, הגם שלא דן בכך מפורשות, ראו את ת"פ (ת"א) 1038/99 מדינת ישראל - תפקיד פלוס בע"מ, מיום 12.6.03; עוד ראוי לציין את פסק הדין המקיף שניתן בעניין משמעותו הפלילית של סעיף 8 לחוק שוויון ההזדמנויות בדב"ע נא/3-8 מדינת ישראל - גסטטנר ישראל בע"מ, פד"ע כד 65 (1992) - אך ללא דיון ביסוד הנפשי). 32. גישתו של בית הדין האזורי - כי די בפסיקת בית הדין האזורי בעניין שטראוס, המתייחסת לסעיף 8 לחוק שוויון ההזדמנויות, כדי להיחשב כ"הלכה פסוקה" לעניין סעיף 2 לחוק - אינה מקובלת עלינו. איננו סבורים כי ניתן להתייחס לסעיפים 2 ו - 8 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה כאל "סוג עבירות דומה" בהקשר זה. עבירה לפי סעיף 8 טומנת בחובה פן טכני מובהק - עצם פרסום המודעה בלשון זכר בלבד - ומטעם זה הינה אף העבירה היחידה מאותו חוק שנקבעה כעבירה מנהלית (תקנות העבירות המנהליות (קנס מנהלי - איסור פרסום מודעה מפלה בדבר הצעת עבודה), התשס"ב - 2002). מאידך סעיף 2 כולל איסור על הפליה כללית, מגוונת, ביחס לסיטואציות שונות העשויות להיווצר ביחסי עבודה, ואינו כולל "כללי התנהגות" טכניים-מדידים. לא בכדי, סעיף 8 לחוק שוויון ההזדמנויות הינו אחד הסעיפים הכלולים בחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב - 2011 (יחד עם סעיף 2א'(א) לחוק, העוסק בדרישת פרופיל צבאי) - כסעיף שניתן להטיל בגין הפרתו עיצום כספי, בעוד שהפרה של סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות אינה כלולה במסגרת זו. לפיכך, לא די כי שני הסעיפים כלולים באותו חוק ונועדו להגשים את ערך השוויון; למרות תכליתם המשותפת, שוכנענו כי אין הם חולקים את אותו "מכנה משותף רחב" ולכן לא די בעניין שטראוס, אשר נפסק בנוגע לסעיף 8, כדי להחשב כ"הלכה פסוקה" - כהגדרתה בסעיף 22(א) לחוק העונשין - לצורך קביעה כי סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות הינו עבירה מסוג אחריות קפידה. 33. זאת ועוד - גם אם היינו סבורים כי מדובר ב"סוג עבירה דומה" כך שניתן לנו שיקול דעת לקבוע כי גם סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות טומן בחובו אחריות קפידה, שוכנענו כי אין הדבר כך בהתחשב במאפייניו של הסעיף. שוכנענו כאמור שכן הפליה אמנם אינה נדרשת להיות מכוונת, אך בהיבטיה הפליליים אמורה להתלוות אליה לכל הפחות מודעות - גם אם ברמה של עצימת עיניים - לעצם לקיחתו בחשבון של השיקול הפסול. דעתנו מתחזקת באמצעות עיון באותן עבירות בחקיקת העבודה לגביהם ציין המחוקק במפורש כי הן עבירות מסוג אחריות קפידה, והן - אי מסירת הודעה לעובד בהתאם לחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב - 2002 (סעיף 4); העסקת נוער בניגוד לחוק עבודת הנוער, התשי"ג - 1953 (סעיף 33ו'); אי מסירת תלוש שכר במועד הקבוע בחוק (סעיף 25ב'(א)(1) סיפא לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958); אי תשלום שכר מינימום (סעיף 14 לחוק שכר מינימום, התשמ"ז - 1987); והעסקת עובדת במקום עבודה שעלול לפגוע בבריאותה או העסקתה בעבודת לילה בלא התנאים הנדרשים לכך (סעיף 14(ג) לחוק עבודת נשים, התשי"ג - 1953). להבדיל מכללי ההתנהגות ה"טכניים" המפורטים בסעיפים אלה, עבירה על סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות הינה בעלת אופי שונה לחלוטין (והשוו: דב"ע ל/9-6 מדינת ישראל - גרפופלסט בע"מ, פד"ע א' 93 (1970)). 34. כסיכום ביניים - שוכנענו, על יסוד כל האמור לעיל, כי עבירה על סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות אינה עבירת אחריות קפידה, אלא עבירה המחייבת הוכחתה של מחשבה פלילית מסוג מודעות. לצורך הוכחת היסוד הנפשי, די ב"מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה...", גם אם קיים "שוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות" או "נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען" (סעיף 20(א) לחוק העונשין). היסוד הנפשי של מודעות מתקיים גם במקרה של "עצימת עיניים" (סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין; ע"פ 22/06 מדינת ישראל - יעקב רוזן, מיום 28.3.07). להלן נבחן מה משמעותה של קביעה זו לגבי דרך הוכחתו של היסוד הנפשי כלפי תאגיד. טרם לכן נדגיש כי אין בקביעתנו כדי להשליך על דרך הפרשנות של סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בהיבטיו האזרחיים, לרבות בכל הנוגע לנטלי ההוכחה והעדר הצורך בהוכחת יסוד נפשי כלשהו. "תורת האורגנים" ויישומה במקרה שלפנינו 35. סעיף 23(א) לחוק העונשין מבחין בין עבירות אחריות קפידה לבין עבירות אחרות לעניין אחריותו הפלילית של תאגיד, וקובע כדלקמן: "תאגיד יישא באחריות פלילית - (1) לפי סעיף 22, כשהעבירה נעברה על-ידי אדם במהלך מילוי תפקידו בתאגיד; (2) לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות, אם, בנסיבות הענין ולאור תפקידו של האדם, סמכותו ואחריותו בניהול עניני התאגיד, יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה, ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו, את מעשהו, ומחשבתו או רשלנותו, של התאגיד". משמעות הדברים הינה, כי כאשר מדובר בעבירת אחריות קפידה - כל עובד מעובדי התאגיד אשר עבר את העבירה במהלך מילוי תפקידו בתאגיד, עשוי להקים אחריות פלילית לתאגיד בנוסף לאחריות הפלילית אשר קמה לו עצמו. מאידך, כאשר מדובר בעבירה שאינה עבירת אחריות קפידה - ישא התאגיד באחריות פלילית בגינה רק אם בוצעה על ידי אחד מאורגניו. כפי שהובהר בדברי ההסבר (כהגדרתם לעיל) - "לפי סעיף קטן (א)(2) ישא תאגיד באחריות פלילית על עבירה רגילה - כלומר, המצריכה מחשבה פלילית או רשלנות - כאשר האדם שעשה את המעשה הוא, לפי סדרי המינהל של התאגיד, בעל תפקיד בכיר בניהול התאגיד עד כדי כך שניתן לראות את מעשהו כמעשה התאגיד ואת מחשבתו הפלילית או את רשלנותו כמחשבה הפלילית או כרשלנות של התאגיד עצמו". 36. "תורת האורגנים" אשר באה לידי ביטוי בסעיף 23 לחוק העונשין מוצאת ביטויה גם בחוק החברות, התשנ"ט - 1999 (להלן: חוק החברות), הקובע כי "פעולותיו של אורגן וכוונותיו הן פעולותיה של החברה וכוונותיה" (סעיף 47). תורת האורגנים מייחסת אם כך לתאגיד את מחשבותיהם ופעולותיהם של אורגניו. היא רואה באורגנים את ה"מוח" ו"מרכז העצבים" של התאגיד, ובאמצעותה מוטלת על התאגיד אחריות ישירה, להבדיל מאחריות שילוחית, למעשיהם של אורגניו (ע"פ 3027/90 מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ. מדינת ישראל, פ"ד מה(4), 364 (1991); להלן - עניין מודיעים; מרדכי קרמניצר וחאלד גנאים, האחריות הפלילית של תאגיד, ספר שמגר - כרך ב', 33, 54-56; להלן - קרמניצר וגנאים). בלשונה של השופטת (כתוארה אז) נילי ארד: "נקודת המוצא של המשפט הישראלי הינה כי תאגיד נושא באחריות פלילית אישית. נוכח היותו של התאגיד אישיות משפטית שאינה טבעית, אין הוא מסוגל לגבש מחשבה פלילית כנדרש..., אף אין ביכולתו לגבש יסוד התנהגותי אקטיבי. תורת האורגנים נועדה להתגבר על היעדר מימד אנושי לתאגיד ובכך לאפשר לו לקיים את דרישות החוק בנוגע לקיום תכונות אנושיות הדרושות לשם הטלת אחריות פלילית... לפי תורת האורגנים המעוגנת בהלכה הפסוקה, אפשר לייחס "מעשים ומחשבות של נושאי משרה מסוימים בתאגיד לתאגיד עצמו לצורך גיבוש אחריותו האישית של התאגיד". כאשר, היסוד הנפשי והרכיב ההתנהגותי האקטיבי המתקיימים אצל האורגן, נתפסים "כיסוד נפשי ורכיב התנהגותי אקטיבי של התאגיד". בדרך זו, ניתן להחיל על תאגיד נורמה משפטית, הדורשת קיומן של תכונות אנושיות ו"ככלל, די בקיומם של כל יסודות העבירה באחד מן האורגנים של חברה כדי לבסס את הרשעתה". קרי, פעולת האורגן וכוונתו נתפסת כפעולת החברה וכוונותיה. "לעניין זה האורגן הוא אדם-תאגיד, לאמור: מעשיו ומחשבותיו הם לא רק שלו כבן אנוש אלא גם של התאגיד שאת כסותו הוא לובש"" (ע"פ 13/07 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ - מדינת ישראל, מיום 6.9.09; להלן: עניין ניר עם; כן ראו את עניין מודיעים; ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ. לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ"ד מט(2) 4 (1995)). 37. באשר לזהות בעלי התפקידים שייחשבו כ"אורגנים" הובהר, כי "אין כל הכרח כי חוג האנשים המהווים אורגן לעניין האחריות הפלילית האישית של התאגיד יחפוף את נושאי המשרה המוגדרים בהוראת הסעיף הקובעת עבירה של נושאי משרה", שכן "הגדרת נושאי המשרה בעבירה של נושאי משרה היא לרוב ארגונית ומתייחסת לשכבה העליונה של נושאי משרה בתאגיד. לעומת זאת, חוג האנשים המהווים אורגן לעניין האחריות הפלילית האישית של תאגיד מוגדר מבחינה ארגונית ופונקציונאלית גם יחד, כלומר, כל אלה שעל פי הדין, על פי מסמכי התאגיד או על פי כל מקור נורמטיבי אחר מן הראוי הוא לראות בפעולותיהם את פעולות החברה" (עניין מודיעים). עוד ניתן להפנות לחוק החברות, הקובע כי "האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון, המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין, או מכוח התקנון רואים את פעולתו בעניין פלוני כפעולת החברה לאותו עניין" (סעיף 46). 38. גם דרגים נמוכים יותר מהאסיפה הכללית, הדירקטוריון והמנהל הכללי עשויים לפיכך להיחשב כ"אורגנים", כאשר המבחן שנקבע לצורך כך הינו כפול: היבט היררכי/ארגוני, במסגרתו נבדק מעמדו היחסי של נושא המשרה הרלוונטי במסגרת התאגיד והסמכויות המוענקות לו, והיבט תפקודי/פונקציונאלי, במסגרתו נבדק "אם תפקודו הרלוונטי בעבירה הפלילית הספציפית של נושא המשרה הרלוונטי עשוי להיות מזוהה עם תפקודו של התאגיד בכללותו בהקשר הנתון" (הלוי, בעמ' 906; כן ראו את פסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נילי ארד בעניין ניר עם; אלי לדרמן, אחריות פלילית של אורגנים ושל נושאי-משרה בכירים אחרים בתאגיד, פלילים ה' 101 (1996); קרמניצר וגנאים, בעמ' 87-89; יובל קרניאל, אחריות פלילית של תאגידים, שערי משפט א'(3) 335, 338 (1998)). 39. הדגש שהושם בפסיקה הישראלית אינו על המעמד הפורמאלי אלא על ההיבט התפקודי/פונקציונאלי, ולכן גם נושאי משרה שאינם בראש הצמרת הניהולית הפורמאלית, אך שיש להם תפקיד מרכזי בפועל בתחום הרלוונטי, עשויים להיחשב כ"אורגנים" (הלוי, בעמ' 906; עניין ניר עם; ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ נ. מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 349-350 (2005); ע"פ 2560/08 מדינת ישראל נ. וול, מיום 6.7.09; ת"פ (ת"א) 1789/97 מדינת ישראל נ. מנצורה, פ"מ תשס"א(3) 625, 700 (2001); ת"פ (י-ם) 417/97 מדינת ישראל נ. הפניקס חברה לביטוח בע"מ, מיום 18.12.01; ע"פ (חי) 39853-06-11 פולקביץ-פלג נ. המשרד לאיכות הסביבה, מיום 19.3.12). באופן זה הוטלה אחריות פלילית על תאגיד בשל מעשיו של מנהל סניף, כדוגמא, נוכח אחריותו לתחום השירות באזור שתחת ניהולו (ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ. מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 105 (1998)). הבדיקה מיהו "אורגן" תבוצע אם כך בהתאם לכלל הנסיבות, לרבות תכליתו של סעיף החוק הרלוונטי (Meridian Global Funds Management Asia Ltd. v. Securities Commission, 2 A.C. 500 (1995)). היינו, בעת בדיקת השאלה מעשיו ומצבו הנפשי של מי אמורים להיחשב כמעשיה ומצבה הנפשי של החברה, יש לקחת בחשבון גם את תכליתו של סעיף העבירה. 40. השאלה בה עלינו להכריע, לפיכך, הינה האם יש לראות בכהן וסרפר כ"אורגנים" של החברה, מעצם מעמדם ההיררכי בסניף הרלוונטי ובהתחשב בכך שהחברה העניקה להם את הסמכות לראיין מועמדים לעבודה, ובמסגרת סמכותם זו ביצעו את העבירה. בנסיבותיו של מקרה זה, ובהתחשב בתכליתו של סעיף החוק הרלוונטי, שוכנענו כי המאשימה עמדה בנטל, להוכיח כי כהן וסרפר הינם בעלי התפקידים אשר בהתחשב בתפקידם, סמכויותיהם ואחריותם בניהול ענייני החברה (כלשונו של סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין) - יש לראות את מעשיהם ומחשבתם הפלילית כמעשיה ומחשבתה הפלילית של החברה. 41. ההנמקה לכך מתבססת על מעמדם ההיררכי של כהן וסרפר - כמנהל שירות אזורי וסגנו - אך בעיקר על סמכותם הפונקציונאלית בכל הנוגע לקבלת מועמדים לעבודה ודחיית מועמדותם. החברה אמנם טענה כי כהן וסרפר לא פעלו בהתאם לקוד האתי של החברה, אך לא ניסתה לטעון כי חרגו מסמכותם בעצם כך שראיינו את המתלוננת למשרה והחליטו שלא לקבלה. נהפוך הוא - מחומר הראיות עלה כי תפקידם של כהן וסרפר כלל גיוס עובדים, וכי הממונה עליהם נדרש ליתן אישור סופי לקליטת העובדים שנבחרו על ידם - אך לא נדרש לאשר את דחיית מועמדותם של כל אותם פונים שנדחו. החברה העניקה לפיכך לכהן וסרפר, כ"אנשי השטח" הנמצאים במגע ישיר עם המועמדים לעבודה - סמכות מלאה ובלעדית להחליט על דחיית מועמדות ולהודיע עליה למועמדים. עצם הענקת הסמכות המעשית הבלעדית, לכהן וסרפר, מטעם החברה, לדחות את מועמדותה של המתלוננת - די בה לפיכך על מנת לראותם כ"אורגנים" לצורך ביצוע העבירה הספציפית הנקובה בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות. שאם לא כן - ובהתחשב בכך ששכבת ההנהלה הבכירה במרבית המקרים אינה נמצאת במגע ישיר עם המועמדים לעבודה - עלולים אנו לפגוע בתכליתו של סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות, ולהפוך את היבטיו הפליליים לחסרי תוכן ממשי. 42. נוכח כל האמור לעיל, משקבענו כי סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות אינו מהווה עבירה מסוג אחריות קפידה, אך הוכח כי כהן וסרפר מהווים - בכל הנוגע לעבירה זו - אורגנים של החברה, הרי שדינה של הרשעת החברה - אשר התבססה על מעשיהם של כהן וסרפר ומצבם הנפשי - להתאשר. ערעורה של החברה בכל הנוגע להכרעת הדין נדחה לפיכך, מהטעמים שפורטו בהרחבה לעיל. נעבור אפוא לדון בגזר הדין, ובשאלה האם ניתן במסגרתו לבטל את הרשעת החברה, ולהסתפק בענישה ללא הרשעה. האפשרות לענישה ללא הרשעה כלפי תאגיד - ויישומה בנסיבות שלפנינו 43. חוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב - 1982 מאפשר לבית משפט, אשר הרשיע נאשם, "ולפני מתן גזר הדין ראה שיש מקום לתת לגביו צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור, ללא הרשעה" - לבטל את ההרשעה (סעיף 192 א' לחוק). הוראות דומות - בדבר הימנעות מהרשעה והסתפקות בענישה ללא הרשעה - מצויות בסעיף 71א'(ב) לחוק העונשין, סעיף 72(ב) לחוק העונשין וסעיף 1 לפקודת המבחן (נוסח חדש), התשכ"ט - 1969 (לפירוט המצב הנורמטיבי ראו את ע"פ 6291-05-10 א. כפיר אחזקות בע"מ - מדינת ישראל, מיום 31.1.12; להלן - עניין כפיר אחזקות). 44. בפסק דין שניתן על ידי בית המשפט העליון בימים אלה הוכרה פה אחד האפשרות להסתפק - גם כלפי תאגיד - בענישה ללא הרשעה (רע"פ 8487/11 חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ נ. מדינת ישראל, מיום 23.10.12; להלן - עניין נמלי ישראל). השופט רובינשטיין - אליו הצטרפו השופטים דנציגר ועמית - הזכיר לצורך כך כי "התאגיד הוא אובייקט לזכויות וחובות ובעל קיום נורמטיבי עצמאי", כי "נקודת המוצא במשפט הישראלי היא, כי תאגיד נושא באחריות פלילית עצמית" וכי "בפסיקת בית משפט זה נקבע בעבר, כי כשם שנושא תאגיד באחריות הפלילית, ראוי עקרונית כי יעמדו לו אותן הגנות שהחוק מקנה לאדם בשר ודם". בהתאם, נקבע כי הטעמים להימנעות מהרשעת אדם מתקיימים - בשינויים המתחייבים - גם כלפי תאגיד. 45. בית המשפט העליון הוסיף ובחן את האופן בו ניתן להחיל על תאגידים את הוראות החוק העוסקות בענישה ללא הרשעה. בקשר לכך נחלקו הדעות. דעת הרוב, מפי השופט רובינשטיין ובהסכמת השופט דנציגר, קבעה כי אין מניעה להטיל על תאגיד צו מבחן, או צו שירות לתועלת הציבור, ולצורך כך להטיל על שירות המבחן הכנת תסקיר כמקובל לגבי נאשם בשר ודם. לצורך הכנת התסקיר על שירות המבחן לקחת בחשבון את משמעותו של "שיקום" בהקשר התאגידי, שהינה "מזה - מאמץ להבטיח כי לא ישוב העבריין לסורו, ומזה - תרומה לחברה על ידי פעולות חיוביות בעלות אופי הדומה למעשי התנדבות" (שם, בסעיף כ"ג לחוות דעתו של השופט רובינשטיין). על שירות המבחן לבדוק לצורך כך את עברו של התאגיד, האם תוקן הנזק שנגרם על ידו, האם ננקטו אמצעים למניעת הישנותו של הנזק ולהציע שירות מתאים לתועלת הציבור כמו גם אפשרויות פיקוח (סעיפים כ"ז, כ"ח ו-ל"א לחוות הדעת). דעת הרוב הוסיפה וקבעה כי לא ניתן להסתפק, במצב הנורמטיבי הקיים, בהתחייבות להימנע מעבירה כסנקציה יחידה. השופט עמית, בדעת מיעוט, הסכים כי ניתן להסתפק בענישה ללא הרשעה כלפי תאגיד, אך סבר כי לא ניתן להטיל על שירות המבחן הכנת תסקיר במקרה כזה. לגישתו, יש להטיל על התאגיד התחייבות להימנע מעבירה (בהתאם לסעיף 72(ב) לחוק העונשין), פיצוי למתלונן (בהתאם לסעיף 77(א) לחוק העונשין, וכפי שפורש בהרחבה ב-רע"פ 2976/01 אסף נ. מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418 (2002)), או את שניהם יחדיו. 46. משקיימת אפשרות לביטול הרשעתה של החברה ולהסתפקות בענישה ללא הרשעה, נעבור לבחינת המבחנים שנקבעו בפסיקה לצורך יישומה. בהקשר זה אין מחלוקת כי "הסמכות לבטל הרשעה מופעלת על ידי בתי המשפט במשורה, תוך שמירת נקודת המוצא כי אדם אשר הוכחה אשמתו בהליך פלילי - יש להרשיעו בדין" (עניין כפיר אחזקות). הרשעה הינה למעשה "הביטוי השיפוטי לאחריות הפלילית שהוכחה" (ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ. קליין, מיום 4.9.07), ודרך המלך - לצורך הפעלה אפקטיבית, שוויונית והוגנת של ההליך הפלילי, השגת תכליותיו והעברת מסר ההרתעה הנדרש - הינה לפיכך השארת ההרשעה על כנה. הסמכות להורות על ביטול הרשעה אמורה להיות מופעלת במקרים חריגים בלבד, בהם מתקיימות נסיבות יוצאות דופן המצדיקות זאת (ר"ע 432/85 רומנו נ. מדינת ישראל, מיום 21.8.85; להלן - עניין רומנו; ע"פ 2083/96 כתב נ. מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337 (1997); להלן - עניין כתב; ע"פ 9893/06 לאופר נ. מדינת ישראל, מיום 31.12.07; עניין נמלי ישראל; עניין כפיר אחזקות). נסיבות יוצאות דופן כאמור עשויות להיות נסיבות בהן "אין יחס סביר בין הנזק הצפוי מן ההרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה" (עניין רומנו; ע"פ 3301/06 ביטי נ. מדינת ישראל, מיום 31.10.06), היינו נסיבות בהן "עלול להיווצר פער בלתי נסבל בין עוצמת הפגיעה של הרשעה פלילית בנאשם האינדיבידואלי לבין התועלת שתצמח לחברה ולאינטרס הציבורי מקיומה של הרשעה" (עניין קליין). 47. בהתאם לאמור לעיל, על מנת להימנע מהרשעה או להורות על ביטולה יש צורך בהתקיימותם של שני תנאים מצטברים - האחד, כי ההרשעה פוגעת פגיעה חמורה בשיקום הנאשם; השני, כי סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה, מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים (עניין כתב; עניין נמלי ישראל). נדרש לפיכך "איזון עדין, בין האינטרסים הציבוריים הרלוונטיים וביניהם הצורך בהרתעת הרבים, הוקעה חברתית ואכיפה שוויונית, לבין הנזק הצפוי לנאשם הספציפי כתוצאה מעצם ההרשעה" (עניין כפיר אחזקות). באשר ליישום התנאי הראשון על תאגיד הובהר כי "הרשעת תאגיד עלולה - במקרים מסוימים - לפגוע במוניטין העסקי שרכש, דבר שעלולות להיות לו השלכות על עתידו העסקי... בפגיעה בשמו הטוב של התאגיד יש - למצער בכוח ואולי גם בפועל - כדי לפגוע ברצונם של אחרים להתקשר עמו, כגון עובדים, לקוחות ובעלי עניין..." (עניין נמלי ישראל, בסעיף כ"ב לחוות דעתו של השופט רובינשטיין). עוד ניתן לקחת בחשבון את "הפגיעה שהרשעה בפלילים עלולה להסב למבקשת בהקשר המכרזי" (שם, בסעיף מ"א), היינו כי עצם ההרשעה עלולה לפגוע בסיכויי התאגיד המורשע במכרזים ציבוריים עתידיים - הגם שלא ניתן להסתפק בכך כטעם יחיד (עניין כפיר אחזקות). 48. בנסיבותיו הייחודיות ויוצאות הדופן של המקרה שלפנינו, שוכנענו כי הותרת הרשעתה של החברה על כנה תהא בלתי מידתית, וכי ניתן יהא להשיג את תכליות המשפט הפלילי גם בענישה ללא הרשעה. במסגרת זו לקחנו בחשבון כי על אף חומרת העבירה, ועל אף חומרת הנסיבות בהן בוצעה - לא ניתן להתעלם מכך שנעברה על ידי מנהלים זוטרים, ובניגוד למדיניות מוצהרת של החברה. הרשעתם של המנהלים שביצעו את העבירה אף בוטלה על ידי בית הדין האזורי, מבלי שהוגש על כך ערעור. עוד לקחנו בחשבון את הנזק הממשי שעלול להיגרם למוניטין החברה, לרבות במכרזים עתידיים, מול לקוחות ציבוריים קיימים ובחידוש רישיונה כ"קבלן שירות" - כאשר הוצגו במצורף להודעת הערעור מסמכים המלמדים כי אין מדובר בחשש גרידא. פגיעה בפעילותה של החברה כתוצאה מהרישום הפלילי אף עלולה לגרום לנזק עקיף לעובדיה הרבים של החברה (כ - 6,000 לפי הנטען על ידה). שיקולים נוספים הינם העובדה כי אין מדובר בדפוס התנהגות חוזר אלא בתקלה בודדת; את התיקון, ולו החלקי, של הנזק שנגרם למתלוננת בעצם הגעה להסדר פשרה מולה; ואת עברה הנקי של החברה (כפי שנטען על ידה ולא נסתר על ידי המאשימה) - ללא עבירות פליליות, ואף ללא עבירות קנס בתחום האפליה בתעסוקה. עוד לקחנו בחשבון כי במסגרת צו מבחן ניתן יהא לוודא את הטמעתן של הנורמות הראויות בקרב החברה וכל שדרת מנהליה, לרבות "אנשי השטח", וכי במסגרת צו שירות לתועלת הציבור ניתן יהא להביא לתרומה חברתית שיכולה לסייע במאבק לביעור אפליה בתעסוקה על מגוון צורותיה. סוף דבר 49. טרם סיום נתייחס בקצרה לבקשה שהגישה החברה, מספר חודשים לאחר הדיון בפנינו, להגשת ראיות נוספות - והן מסמך "מדיניות גיוון בתעסוקה" שגובש על ידה, ומכתב מאת נציבות שוויון ההזדמנויות בעבודה המשקף את התייחסות הנציבות למסמך. המדינה הותירה את ההכרעה בבקשה לשיקול דעת בית הדין. לאחר שקילת הבקשה, לא מצאנו כי יש הצדקה לקבלת הראיות - שכן ממילא אין בהן כדי להשליך על תוצאת הדיון בערעור. מדובר במסמך שנוצר על ידי המערערת עצמה, זמן רב לאחר האירועים מושא כתב האישום, וממילא אין לו רלוונטיות לבירור אשמתה של החברה נכון לאותו מועד. עם זאת, משהתיק ממילא מוחזר לבית הדין האזורי לצורך דיון מחדש בגזר הדין, החברה רשאית להגיש את המסמכים המבוקשים בפני בית הדין האזורי במסגרת אותו דיון. 50. נוכח כל האמור לעיל, הערעור מתקבל בחלקו. שוכנענו כי יש לראות בפעולותיהם ומצבם הנפשי של כהן וסרפר כפעולותיה ומצבה הנפשי של החברה, ומטעם זה יש לאשר את הרשעתה כפי שנעשתה בשלב הכרעת הדין על ידי בית הדין האזורי. במקביל לכך, ומהטעמים המפורטים לעיל, שוכנענו כי יש לבטל את ההרשעה בשלב גזר הדין, ולהטיל על החברה ענישה ללא הרשעה. התיק יוחזר לפיכך לבית הדין האזורי לשם השלמת גזר הדין. על בית הדין להזמין תסקיר משירות המבחן, ולאחר קבלתו ושמיעת עמדות הצדדים לגביו להטיל על החברה - בהתאם לשיקול דעתו - צו מבחן, צו שירות לתועלת הציבור וכן פיצוי למתלוננת, בסכום שעשוי להיות גבוה מזה שנפסק מלכתחילה. לא נשמט מעינינו כי תיק זה כבר הועבר לשירות המבחן כמפורט בסעיף 9 לעיל, אך נוכח שינוי ההלכה יש להעבירו פעם נוספת ולהסב את תשומת ליבו של שירות המבחן לקביעות בית המשפט העליון בעניין נמלי ישראל. נוכח פרישתה של השופטת סאמט, התיק יועבר לנשיאת בית הדין לעבודה בתל אביב לצורך קביעת השופט אליו יועבר התיק להמשך טיפול כמפורט לעיל. 51. בסיפת הדברים נביע התנצלותנו על העיכוב במתן פסק הדין, וזאת נוכח ההמתנה להכרעתו העקרונית של בית המשפט העליון באפשרות להסתפק בענישה ללא הרשעה כלפי תאגיד. משפט פלילידיני חברותאחריות פליליתאורגן (חברה)