הוצאות פיתוח גנים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הוצאות פיתוח גנים: 1. הצדדים הגיעו להסכמה דיונית על הגשת סיכומים בכתב, בלא צורך בשמיעת ראיות. התובעת היא חברה שהקימה בית אבות סיעודי בתחום שיפוטה של העיריה הנתבעת, באיזור הנקרא נחלת יעקב. כתנאי לקבלת היתר הבניה נדרשה התובעת להשתתף (בין יתר תשלומי ההיתר) בהוצאות פיתוח גנים. בדרישת התשלום של העיריה (נושאת כמקובל כותרת "פקודת גביה") צוין כי הדרישה בפריט זה היא מכוח תכנית חפ 1301א (התב"ע החלה על המקרקעין נשוא הפרוייקט). התובעת גרסה כי אין מקור בדין המסמיך את העיריה לדרוש ממנה השתתפות בהוצאות פיתוח גנים, אך שלמה תחת מחאה גם רכיב זה בדרישה שהוצאה לה, כדי לא לעכב ההיתר. בתביעה זו היא דורשת השבה של הכספים ששלמה ברכיב זה: 181,940 ₪ ששולמו ביום 1.3.10. התובעת דורשת השבה של הסכום הנ"ל כשהוא משוערך מיום תשלומו, על פי המנגנון הקבוע בסע' 6 של חוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), היינו בתוספת הפרשי הצמדה ובתוספת ריבית צמודה של 0.5% לחודש. 2. אין מחלוקת בין הצדדים לא ביחס לחשיבות עקרון חוקיות המינהל , ולא באשר לישומו העקרוני: מכוח עקרון זה אין לה לרשות המנהלית אלא מה שהוסמכה לעשותו בדין. למעשה זה אחד משני ההסדרים השליליים של שלטון החוק: לאזרח מותר לעשות מה שלא נאסר עליו בדין, ולרשות אסור לעשות אלא מה שהוסמכה בדין לעשותו. לתחולת עקרון חוקיות המנהל בפרט ביחס למסים ותשלומי חובה (לרבות תשלומי חובה שונים לרשויות המקומיות) עיין למשל בסע' 33-34 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה בע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה (להלן: "ענין דירות יוקרה"). אם אין אפוא הסמכה בדין המעגנת סמכותה של העיריה לדרוש השתתפות של היזם בהוצאות פיתוח גנים - דין התביעה להתקבל . אם נמצא מקור סמכות תקף שבדין - דינה להידחות. שני הצדדים לא חלקו על קביעה זו (בכפוף לטענת העיריה בדבר אי מיצוי הליכי השגה), אלא כמובן על יישומו בענייננו. זוהי המחלוקת שהוצבה בכתבי הטענות. אקדים ואציין כי בנסיבותינו ראיתי לדחות התביעה. 3. א. בע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ דובר בעילת ההשבה של כספים ששולמו לרשות מנהלית (באותו ענין - רשות העתיקות) על פי דרישה שהציבה האחרונה, אך שלא מכוח הסמכה הקנויה לה בדין לגבותם: ההשבה היא מכוח העילה הכללית שבדיני עשיית עושר (ככל שאין הסדר השבה המעוגן בדין הספציפי, ודוחה מכוחו העילה הכללית). ככל שהומחש שיש חובת השבה עקרונית מכוח עשיית עושר, עדיין עשוי שתעמודנה לרשות טענות הגנה מפני השבה מלאה או בכלל, הגנות שיסודן אף הן בדיני עשיית עושר; אך נטל הוכחתן על הרשות, אם הומחשה חובת ההשבה העקרונית . אחת מטענות ההגנה האפשריות מפני השבה שעשוי שתקום לרשות (אך יש להתייחס אליה בזהירות והנטל להמחישה, ואף כדבעי, הנו כאמור על הרשות), הנה זו של פגיעה תקציבית קשה ברמה כזו שעלולה אף לסכן מעיקרא יכולתה של הרשות לבצע התפקידים לשמם כוננה ( סע' 60 של פסה"ד). בענייננו לא נטענה הגנה אחרונה זו, לא כל שכן שלא הוכחה (ועוד ברמת ההוכחה שהוצבה באותו פסק דין; ועיין בהקשר דנן בסע' 60 לפסה"ד שבע"א 2761/09 הוועדה המקומית לתכנון ובניה נ' הפטריארך היווני אורתודוקסי של ירושלים ). ב. בסע' 35 לפסק הדין שבענין רשות העתיקות צוין כי נטיית ביהמ"ש הנה להכיר בחובת השבה מכוח חריגה מסמכות לבדה של הרשות - היינו גם באין עילה אחרת כגון טעות שבדין או אילוץ. עם זאת לא נצרכו הדברים להכרעה באותו מקרה, שכן נמצא שמתקיימות שתי עילות ההשבה המסורתיות של האילוץ והטעות. לענייננו אציין כי גם באותה פרשה, כמו בענייננו, העלתה הרשות טענה של אי מיצוי הליכי השגה קנויים בדין (סע' 40 לפסה"ד) והטענה לא התקבלה . אוסיף, שיש אכן מצבים בהם נפסק כי קיום מסלול השגה או ערר בדין ימנע דיון במישרין בביהמ"ש, כערכאה ראשונה, שעה שלא מיצו מסלול ערר יעודי שהותווה לכך על ידי המחוקק (מסלולי ההשגה או הערר אמורים "להסתיים" לבסוף ממילא בערכאת ביקורת שיפוטית זו או אחרת, אך כחוליה אחרונה ולא ראשונה בשרשרת). עיין למשל: רע"א 2425/99 עירית רעננה נ' י.ח. יזום והשקעות בע"מ פ"ד נד(4) 481 (להלן "הלכת יזום"); דנ"א 6951/00 י.ח. יזום והשקעות בע"מ נ' עירית רעננה. וכן רע"א 3993/05 ש.א.ב נ' עירית באר שבע. עם זאת גם משעה שיש מסלול השגה או ערר שלא מוצה, הושאר פתח לדון בנושא בביהמ"ש כערכאה ראשונה, במקרים בעלי חשיבות עקרונית ( ע"א 6971/93 עירית רמת גן נ' קרשין פ"ד נ(5) 478). ואכן משעה שמדובר בטענה עקרונית ביחס לחיוב כספי שמוטל על ידי רשות מקומית לא במקרה בודד, והטענה היא לא לטעות "במשקפיים פנימיות" של אותו חיוב (למשל טענת טעות בסיווג הנכס או בחישוב השטח שהוליכו לחיוב ארנונה מוגדל ומוטעה) אלא לחוסר סמכות של הרשות להטיל אותו סוג חיוב מעיקרא - מוקשית יותר הטענה שקיום מסלול השגה בו לא נקט המחויב במועד הקבוע בדין , "חוסם" תביעת השבה. ג. עוד יצוין כי בשונה מן המצב בפרשת רשות העתיקות אין בענייננו מצב של טעות בדין (היינו שהתובעת הניחה שהרשות מבססת דרישת התשלום על זכות שלה המעוגנת בדין, ושלמה אפוא בטעות. שהרי התובעת במקרה שלנו שלמה תחת מחאה, כאמור אף בסע' 7 לתביעה, והמחלוקת נודעה מראשיתה). ד. מאידך, ההתייחסות אל טענת האילוץ בפסה"ד בענין רשות העתיקות היתה התייחסות המקלה עם האזרח, משעה שנמצא שמדובר בדרישת תשלום של הרשות שאינה מעוגנת בדין (ראה סע' 38 עד 42 של פסה"ד). בנושא האילוץ, תשלום תחת מחאה אינו מעלה ואינו מוריד בפועל; שכן מחאה יכול ותתיישב עם אילוץ, אך כמובן אינה ממחישה אותו כשלעצמה . ומאידך אם נמצא שיש אילוץ, אין צורך למחות בזמן אמת או בכלל על מנת שיוכר (סע' 41 של פסה"ד). ההתייחסות לאילוץ מכל מקום, באותה הלכה, היתה בפריזמה שבעל הענין בקבלת השירות בו חבה הרשות (כפי שהיה במקרה שנדון באותה פרשה) או הרשיון (בענייננו - היתר הבניה) יכול אמנם לכאורה שלא להסכים לדרישת הרשות; אולם אז עשוי הוא להימצא במצב שלא יוכל לממש זכויותיו בנכס כפי זכותו שבדין (ויכול שאף תוך הפסד כספי נצבר). שכן נדרש הוא על פי דרישות שבדין לאישור או הרשיון שעל נתינתו אמונה אותה בדין אותה הרשות, לשם מימוש מטרותיו. באותו מצב אין למעשה יכולת בחירה אמיתית. לכן על דרך העקרון, משעה שמציבה הרשות תנאי שלא כדין לשם מתן השירות בו היא חבה, או לשם הנפקת אישור נדרש, תיחשב דרישת האילוץ כמי שקוימה (סע' 38 ו 42 של פסה"ד). עם זאת: הוכרה עדיין אפשרות במקרה המתאים, להכיר בפשרה מסוג קניית הסיכון לאחר מו"מ. זאת במצבים בהם ניתן ללמוד מן הנסיבות משום ויתור של האזרח, עליו גם רשאית היתה הרשות להסתמך, מתוך הנחה שלא תוטרד עוד בדרישות להשבה. ענין אחרון זה אינו רלבנטי לענייננו. אם אכן מדובר על דרישת תשלום שלא כדין, הרי שלא הומחש שהיתה היא פרי מו"מ ממנו משתמע ויתור של התובעת לצרכי פשרה וקנייית סיכון. כל שהיה בענייננו על פי מה שהוצג בכתבי הטענות הנו דרישת תשלום של העיריה, מחאה של התובעת, אי ויתור של הנתבעת, ותשלום תחת מחאה (שכאמור חזקה שבהגיון - שלא נסתרה - שהשתלם על מנת שלא לעכב את הוצאת היתר הבניה). נסכם עד כה: אי הגשת השגה או ערר לא מכשילה כשלעצמה את התביעה, ואין ללמוד בענייננו ויתור של התובעת ככל שיקבע שמוצדקת דרישת ההשבה שלה; אין להיזקק לטענה שלא נטענה ולא הומחשה, שאם מוצדקת דרישת ההשבה הרי שיש להימנע ממנה לאור מכשלה תקציבית שתסכל יכולת הרשות לפעול מעיקרא; אין בענייננו טענה נצרכת לבירור של השבה מכוח טעות שבדין. לעומת זאת יכולה התובעת לסמוך יהבה על עילת ההשבה שיסודה באילוץ, ככל שתתקבל טענתה שאין לעיריה הנתבעת הסמכה בדין לדרוש תשלום החובה האמור של פיתוח גנים. מכאן אפוא אגש לדיון בלב המחלוקת: היש או אין לעיריה מקור הסמכה בדין להטלת התשלום בגין פתוח השצ"פים בתחומי התב"ע? 4. דרישת חוקיות המינהל מעגנת עצמה בהקשרנו באופן המפורש ביותר בסע' 1 לחוק יסוד: משק המדינה הקובע : " מיסים, מלוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו ושיעוריהם לא ישונו , אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות ". בין אם באגרה עסקינן מבחינת הסיווג, ובין אם בהיטל פיתוח או דמי השתתפות, הרי שתשלום וולונטארי - בוודאי שאין כאן, אלא תשלום חובה. המחלוקת היא בשאלה היא האם אכן הוטל "בחוק או על פיו". כלומר נדרשת הסמכה או "שרשרת" הסמכות שמקורה הראשוני בחוק חרות. 5. לשם הבהירות, אביא כלשונן מספר מובאות מתוך פסה"ד שבענין דירות יוקרה (פסקאות 2-3 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה): "היטל השבחה הוא תשלום חובה אשר מוטל מכוח חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). ההיטל משולם בגין אישור תכנית, מתן הקלה, או התרת שימוש חורג - והכל, כאשר כרוכה בהם עליה של שווי המקרקעין (סעיף 1(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה (להלן: התוספת השלישית)). ההיטל משולם לוועדה המקומית לתכנון ובניה (סעיף 196א לחוק התכנון והבניה). שיעורו של ההיטל הוא מחצית משווי ההשבחה (סעיף 3 לתוספת השלישית). החייב בתשלום ההיטל הוא הבעלים או החוכר לדורות של מקרקעין (סעיף 2 לתוספת השלישית). החבות בהיטל ההשבחה נוצרת עם קרות האירוע הגורם לעליית שווי המקרקעין, אך התשלום אינו חייב להיות מיידי: יש לשלם את ההיטל לא יאוחר ממועד ה"מימוש" של זכות המקרקעין שהושבחה (סעיף 7 לתוספת השלישית). "מימוש" משמעו, בקוים כלליים, קבלת היתר לבניה או לשימוש במקרקעין, או התחלת שימוש בהם בפועל, בעקבות השינוי התכנוני; או העברת הזכות במקרקעין על דרך של מכירה או החכרה לדורות (סעיף 1(א) לתוספת השלישית). היטלי פיתוח הם תשלומי חובה אשר נגבים על ידי רשויות מקומיות בזיקה לפעולות שאותן הן מבצעות להתקנתן ולאחזקתן של תשתיות מוניציפליות חיוניות. מערכות התשתית הרלבנטיות העיקריות הן מערכות המים, הביוב, הניקוז והדרכים הציבוריות (עפר שפיר אגרות והיטלי פיתוח ברשויות מקומיות כרך א 4347 (מהדורה שניה, 2005) (להלן: שפיר היטלי פיתוח)). היטלי הפיתוח מוטלים, מכוח חוקי עזר מקומיים, על בעל המקרקעין (שם, כרך א, בעמ' 7789). מיזמי בניה בעלי היקף ניכר מחייבים, מעצם טיבם, השקעה ניכרת בתשתיות. נוהג נפוץ הוא, כי עבודות התשתית הכרוכות בפרויקט מסוים מוצאות לפועל על ידי היזם האחראי לפרויקט." ובהמשך (פסקאות 35- 37 לעיל, שם): " במשפט הישראלי ניתן ביטוי חוקתי לתפישה זו בחוק יסוד: משק המדינה. בסעיף 1(א) לחוק יסוד זה נקבע כי "מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות". משמעותה וחשיבותה של הוראה זו הודגשו בפסיקה ובספרות המשפטית... הוראת סעיף 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה מתייחסת ל"תשלומי חובה" בכללם, על כל סוגיהם, והיא מציינת גם תשלומי חובה לסוגיהם הספציפיים. הפסיקה התייחסה לא אחת למאפיינים המבחינים בין תשלומי החובה לסוגיהם: מלוות חובה, כפי שמעיד שמן, מוחזרות לאחר זמן לבעליהן. יתר תשלומי החובה ניתנים לחלוקה לשתי קטגוריות: האחת - תשלומים הנגבים בלא כל זיקה לשירות הניתן לאזרח. אלה הם תשלומי מיסים. השניה - תשלומים המשתלמים בזיקה מסוימת, בהיקף משתנה, לשירותים ספציפיים שהרשות מעניקה, המיועדים למימון שירותים אלה. תשלומי החובה בקטגוריה זו - שאף הם אינם עשויים מעור אחד - הם אגרות, וכן היטלים ודמי ההשתתפות (ע"א 620/82 מועצת עיריית הרצליה נ' רשף, פ"ד לז(4) 57, 6264 (1983); ע"א 889/01 עיריית ירושלים נ' אל עמי ייזום השקעות ובניה בע"מ, פ"ד נז(1) 340, 345349 (2002); ע"א 1711/02 עיריית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים חולון, פ"ד נח(5) 933, 950951 (2004); עע"ם 11646/05 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' צרפתי ( 5.9.2007); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א 255257 (מהדורה שניה, 2010) (להלן: זמיר הסמכות המינהלית); אליהו וינוגרד דיני רשויות מקומיות כרך ב 537544 (מהדורה חמישית, 1998)). הן מיסים והן אגרות, היטלים ודמי השתתפות אין להטילם אלא על פי הסמכה מפורשת בחוק. רשויות מקומיות הוסמכו לגבות תשלומים משתי הקטגוריות. אנו נתמקד בסמכויותיהן של עיריות לגבות תשלומי חובה, המוגדרות בפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות); הדין דומה, בעיקרו, לגבי מועצות מקומיות (ראו סעיפים 14 ו-24א לפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש])." 6. בפועל, נראה שהעיריה מתייחסת בסיכומיה אל תשלום החובה בעניינו כאל דמי השתתפות : השתתפות במימון הגנים (הכוונה לשטח ציבורי פתוח או בכינויו המקוצר "שצ"פ"). ראה סע' 3 לסיכומיה. 7. את ההסמכה שבדין לדרוש אותם דמי השתתפות ממחישה העיריה כך: א. על הקרקע חלה כאמור תוכנית מפורטת מכוחה נשאבו זכויות הבניה עבור הנכס , היא תוכנית חפ/1301א. התוכנית צורפה לכתב ההגנה. בסע' 2 של תקנות התכנית מצוין שהיא מהווה שינוי לתכניות הבאות ביחס לשטח הקרקע הכלול בה, ואחת מאותן תכניות הנה תכנית המתאר לחיפה. בסע' 1 מצוין שהתכנית תקרא "שינוי לתכנית מתאר מקומית חפ/1301א - נחלת יעקב - חלוקה חדשה". תקנה 16 לתקנון התכנית חפ/1301א (בשגגה נטען בהגנה שעסקינן בתק' 15) קובעת כך: "שטח צבורי פתוח בעלי הקרקע חייבים לשאת בהוצאות פתוח השטחים הצבוריים הפתוחים הכלולים בתכנית זו כולל התקנת מגרשי משחק לילדים ומבוגרים ותאורה בהתאם לדרישות מהנדס העיר". העיריה מפנה לכך כי תכנית מתאר מקומית הנה חיקוק כהגדרתו בפקודת הפרשנות (ראה ע"א 3213/97 נקר נ' הוועדה המקומית, פ"ד נג(4) 625 , פס' 16 של פסה"ד ; ע"א 398/63 לאה ליבוביץ נ' משה כץ, פ"ד יח(1) 384, בעמ' 391 ; ע"א 119/86 קני בתים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד מו(5) 727, 742). אלא שהשאלה אינה אם התכנית חיקוק היא. שכן אין חולק שאינה חוק חרות שכאמור רק מכוחו או על פיו יוטלו תשלומי חובה על האזרח. היכן אפוא המקור בחוק החרות המסמיך לקבוע בתב"ע (שעניינה בכלל תכנוני), דרישות לתשלומי חובה ומי ישא בהן? ב. אותו המקור הסטטוטורי נמצא לשיטת העיריה בסע' 69(12) לחוק התכנון והבניה : סע' 69 קובע - " כל עוד אין הוראות מתאימות בתכנית מיתאר, מותר לקבוע בתכנית מפורטת הוראות לכל ענין שיכול להיות נושא לתכנית מיתאר מקומית לפי סע' 63, וכן מותר לקבוע בה הוראות בענינים אלה: . . (12) הוצאות התכנית לרבות הוצאות עריכתה וביצועה. " 8. א. הנתבעת מפנה לכך שסע' 69(12) מהווה מקור הסמכה מפורש בחוק חרות, להטיל בתב"ע חיובים כספיים הנוגעים להוצאות עריכה וגם ביצוע של תכנית. ומכוחה של הסמכה זו נקבעה אכן בתכנית אותה הוראה המחייבת בעלי הקרקע לשאת בעלויות פיתוח השצ"פים שבשטח התכנית. ב. קיימות מחלוקת בפסיקה המנחה בביהמ"ש המחוזי בדבר היכולת לקבוע תשלומי חובה בתכניות בנין עיר מכוח הוראה מסמיכה זו; להבדיל מחוקי עזר שהמקור להתקינם מצוי בדבר חקיקה ראשי אחר - סע' 250-251 לפקודת העיריות. העיריה בענייננו אינה חולקת על כך שחוקי עזר, משעה שהותקנו, יכולים להקים מקור הסמכה, אלא טענתה היא שאין מסלול נוסף זה מעקר מתוכן מקור ההסמכה הנוסף הקיים בדין, שמקורו בסע' 69(12) לחוק התכנון והבניה והוראות התב"ע - מקום שכוללת היא בפועל הנחיה מתאימה לתשלום חובה. 9. א. טרם שאתאר מחלוקת הפוסקים אדרש להלכה שנפסקה ב 13.2.96 בבג"צ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נ' ראש עיריית חולון פ"ד מט(5) 582. הצדדים חולקים על ישימותה של הלכה זו לענייננו. התובעת גורסת שמדובר במקרה שאין בו שוני רלבנטי ומכוחה של אותה הלכה, דין התביעה להתקבל, שכן נפסק שהרשות אינה יכולה לקבוע חיובים כספיים בתב"ע, אלא הדבר מצריך חוק עזר. הנתבעת גורסת שיש לאבחן, שכן המקרה שנדון שם היה שונה בנתונים רלבנטיים מענייננו. המחלוקת תובהר אף תוכרע מאליה, עם תיאור נתוני המקרה שנדון שם. ב. גם באותו מקרה ביקשה חברה קבלנית יזמית לקבל היתר בניה מן הרשות המקומית (עירית חולון). העיריה סירבה לקבל תשלומי ההיתר למיניהם (המשמעות כמובן - אי הוצאת היתר) אלא אם תיעתר החברה לדרישת העיריה לשלם גם תשלום אחד, שהוא בלבד היה שנוי במחלוקת וכונה "אגרת מבני ציבור". באותו מקרה אותה אגרה לא נקבעה בדין כלשהו, לא בחקיקה ראשית, לא בחקיקת משנה ואף לא בתב"ע הרלבנטית שחלה על המקרקעין. העיריה הסבירה שהיקף התקבולים מהיטל ההשבחה אין בו כדי לכסות את העלות של הקמת מבני ציבור וגנים ציבוריים. נדרש לעיריה מקור כספי לכיסוי הוצאות הקמתם באותם מקרקעין. העיריה ביארה שבעוד שלגבי עבודות תשתית כמו ביוב וכבישים יש חוקי עזר המאפשרים לגבות העלות ובמקרה המתאים ניתן להגדיל שיעור ההיטל מכוח אותם חוקי עזר, הרי לגבי מבני ציבור וגנים ציבוריים אין חוקי עזר המאפשרים להטיל חיובים לשם מימון העלות. לכן הנהיגה העיריה שם הסדר, לפיו נהגה שנים רבות, לפיו תמנע היתר בניה מבעלי קרקע ויזמים; אלא אם הגיעו עמה להסכם, ובהתאם יתחייבו להשתתף בהוצאות ההקמה של מבני ציבור וגנים ציבוריים בשטח התוכנית, בשיעור עליו סוכם מול העיריה. ג. באותו מקרה ניסתה אמנם העיריה להעביר שני חוקי עזר שיאשרו לחייב בהיטל, אך אלו לא אושרו על ידי שר הפנים. היא גרסה שדי בהסכמה לשלם של בעלי הקרקע או היזמים, למרות שחלק מן האחרונים שלמו תחת מחאה. אך הפנתה גם היא לנוסח סע' 69(12) לחוק התכנון והבניה שנזכר לעיל, המאפשר לקבוע בתכנית מפורטת גם הוראות ביחס להוצאות עריכתה וביצועה של התכנית. אלא מה, באותו מקרה כאמור לא נקבע כלל בתוכנית החלה על הקרקע שעור ההוצאות של התוכנית ועל מי החובה לשאת בהן (סע' 5 של פסה"ד). ד. משכך, ניסתה העיריה שם להסתמך על הנחיה אחרת שכן היתה בתכנית. ההנחיה קבעה שלא ינתן היתר בניה בתחומה של התכנית אלא אם בוצעה עבודת התשתית ההנדסית היסודית של המתחם; וכן בוצעה בשטח המיועד לאיכלוס של 175 יחידות דיור לפחות עבודת תשתית הדרושה לצורך איכלוס כולל - לרבות כבישים, קוי מים וביוב, חשמל מבני ציבור חניונים - המיועדים לשמש אותה אוכלוסיה. אלא שזה תנאי תכנוני ולא הוראה הקובעת חובת תשלום ועל מי יחול. ה. במקרה שלנו כאמור, להבדיל, כן כוללת התכנית המפורטת הנחיה מפורשת לפיה בהוצאות פתוח השצ"פים בתחום התכנית - ישאו בעלי הקרקע. על פי פשוטו של מקרא, מדובר בכל ההוצאות של פיתוח השצ"פים בתחומי התכנית, ולא על השתתפות חלקית בהוצאות. ו. מכל מקום, בפרשת אילנות הקריה נדחו טענות עירית חולון שנסמכה על הנחיות התכנית דשם בצירוף סע' 69(12) לחוק התכנון והבניה. ביהמ"ש העליון הפנה לעקרון חוקיות המנהל, שבענין מסים והיטלי חובה למינהם מצא כאמור ביטויו בסע' 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה; כאשר אותה הוראה חלה על פי לשונה גם על תשלומי חובה ואגרות המוטלים על ידי רשות מקומית או ועדה לתכנון. עוד הפנה ביהמ"ש לסע' 250-251 לפקודת העיריות המעגנים כאמור סמכויות העיריה להטיל תשלומי חובה בחוקי עזר, וזו לשונם: " 250. מועצה רשאית להתקין חוקי עזר כדי לאפשר לעיריה ביצוע הדברים שהיא נדרשת או מוסמכת לעשותם על פי הפקודה או כל דין אחר או לעזור לה בביצועם, או כדי לדרוש מבעל נכס או מחזיקו לבצע באותו נכס עבודה הנחוצה למטרה האמורה. 251. בחוקי עזר רשאית המועצה לקבוע הוראות בדבר - (1) תשלום אגרות, היטלים או דמי השתתפות על ידי כל אדם, זולת העיריה גופה, בקשר לדברים האמורים בסעיף 250 למעט תשלום כאמור בעד ביצוע פעולות בתחומים הקשורים למשק המים או הביוב, לרבות פעולות מכירה, הולכה או אספקה; (2) מתן רשיון או היתר בקשר לאותם דברים ותשלום אגרות בעד הרשיון או ההיתר, ובלבד שעל הצבת שלט המבהיר כי המקום הציבורי או השירות הציבורי הניתן במקום הציבורי הוא נגיש לאנשים עם מוגבלות לא ייגבו אגרה או תשלום כלשהו; בפסקה זו - "מקום ציבורי", "שירות ציבורי" - כהגדרתם בסימנים ג' וד' בפרק ה'1 בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן - חוק השוויון); "נגישות" - כמשמעותה לפי פרק ה'1 בחוק השוויון; "אדם עם מוגבלות" - כמשמעותו בפרק ב' לחוק השוויון. (3) תשלום פיצויים למי שנפגע על ידי אותם דברים ובלבד שבעד מתן תעודת חיים לניצול שואה לא ייגבה תשלום כלשהו; בפסקה זו, "תעודת חיים" — תעודת אישור שאדם פלוני נמצא בחיים. " ז. סע' 249 לפקודת העיריות מסמיך עיריה להקים מפעלים ומוסדות לתועלת הציבור. ומכוח סע' 250 ו 251 לפקודה האמורה רשאית היתה אפוא עירית חולון בפרשת אילנות הקריה להתקין חוקי עזר ובהם לקבוע היטלים או דמי השתתפות כדי לממן מבני הציבור (ובענייננו שלנו בהתאמה - סע' 249(8) לפקודת העיריות מסמיך העיריה לדאוג להקמת גנים ציבוריים. משכך מוסמכת היא לקבוע חוקי עזר ביחס לדמי השתתפות או היטלים שיוטלו לצורך מימון אותם גנים. כאמור, העיריה אינה חולקת על כך, אלא שאין בכך לשיטתה כדי לגרוע ממסלול ההסמכה בו עשתה שימוש לשם הטלת התשלום). משעה שלא היה בפועל בפרשת אילנות הקריה שום חוק עזר באותה פרשה, שהסמיך העיריה להטיל ההיטל או דמי ההשתתפות בהקמת מבני הציבור, נקבע שהעיריה חרגה מסמכות. נדחתה גם טענת העיריה שם שמכוח קביעת התכנית בדבר התנאים למתן היתר ובהם פיתוח התשתיות למיניהן - מוסמכת היא לקבוע התנאי לדמי השתתפות. נחזה שהילוכה של הטענה האחרונה בטהרתה הנו שממילא אם התנאי למתן ההיתר הוא פיתוח התשתיות, הרי אם אין מקורות מימון לביצוע אותן תשתיות ממילא לא יתקיים התנאי; ומשכך מוסמכת העיריה לסרב ליתן היתר. הטענה כאמור נדחתה שכן אותו נוסח שתלה מתן ההיתר בעבודות תשתית לא תלה מתן ההיתר בתשלום כלשהו. כל שקבע הנו שאם לא בוצעו עבודות תשתית מסוימות אין לתן היתר. נקבע כי "אין לדלות מנוסח זה הסמכה או מנוף לגביית כספים" (סע' 9 של פסה"ד). זה כאמור תנאי תכנוני (אף אם הגיונית כרוך הוא בעלות) ולא קביעת תשלום חובה. קביעה מן הסוג האחרון צריכה להיות קביעה פוזיטיבית מפורשת. ח. בפסה"ד נמתחה ביקורת לא רק על עצם הצבת הדרישה לתשלום אותה אגרה באין הסמכה שבדין, אלא גם על הטכניקה בה נעשה שימוש, כאשר שיעור התשלום שהוטל על כל מבקש היתר בניה היה תוצאת מיקח וממכר, בלא אמות מידה, כשהעיריה שמרה לעצמה הזכות לקבוע כמה ישלם כל מבקש, בלא קריטריונים קבועים. בכך אף נפגם עקרון השוויון בין מבקשי ההיתר השונים בתחומה של התכנית. ביהמ"ש הבהיר שגם אם נדרש לרשות מקור מימון לבנית מבני ציבור והיא נקלעה למצוקה בהיעדר מקור מימון, אין היא יכולה להתנות מתן ההיתר בדרישת תשלום לא חוקית. 9. א. ב 8.4.97, כלומר לאחר שנפסקה ההלכה בפרשת אילנות הקריה, ניתן בביהמ"ש לעניינים מנהליים על ידי סגן הנשיא גורן (כתארו אז) פסק דין בעמ"נ (ת"א) 807/96 זאב הרטבי נ' שר הפנים. הנתבעת מסתמכת על אותו פסק דין. לשיטת התובעת לא יכול פסה"ד האמור לשמש כאסמכתא, לפי שהוגש עליו ערעור , ועל פי צילום מסך שצירפה התובעת לסיכומי התגובה שלה, ניתן באותו ערעור פסק דין בפשרה. אלא שאין ממש בטענה זו של התובעת. כל עוד לא בוטל פסק הדין (והתובעת לא הציגה כל אסמכתא לכך שבוטל) , הרי גם אם הושגה פשרה כלשהי בערעור (שלא ברור מהי שכן הצדדים לא צירפו נוסחה) , או כל עוד לא ניתנה הלכה הקובעת אחרת, עומד פסה"ד בעינו כפסק דין מנחה, וכשר לשמש כאסמכתא ומקור לגיטימי לניסיון שכנוע. מה גם שבעקבותיו ניתנו לפחות שלושה פסקי דין נוספים בביהמ"ש המחוזי שאימצו קביעתו (ראה להלן). ב. באותו מקרה שנדון בענין הרטבי היה מצוי בתוכנית שחלה על המקרקעין סע' שקבע כי הועדה המקומית תגבה מכל בעל זכות בקרקע את חלקו היחסי בעריכת התכנית וכן עריכת התכניות שהצורך בהכנתן נקבע באותה תכנית, בפיתוח שטחים ציבוריים פתוחים ובעבודות יישור הקרקע. 10.א. הערת ביניים בענין אליו אשוב בהמשך: לא לחינם הדגשתי הביטוי "חלקו היחסי". בענייננו שלנו יש אכן כאמור הוראה בתב"ע המטילה על בעלי הקרקע החובה לשאת בהוצאות פיתוח השצ"פים, "בהתאם לדרישות מהנדס העיר". אך ברור ש"דרישת מהנדס העיר" אינה אמורה להיות שרירותית. האם קיים בתכנית עצמה מנגנון שיבטיח יישום אמות מידה קבועות מראש ושוויוניות ביחס לגובה הדרישה שתופנה אל כל מבקש היתר בתחומה של התכנית?: ועיין למשל בהוראה במאטריה "השכנה" של היטל השבחה, הקבועה בחוק התכנון והבניה בסע' 11 לתוספת השלישית של החוק ולשונה "שותפים במקרקעין או בחכירה לדורות בהם, ישלמו היטל כל אחד מהם באופן יחסי לחלקו במקרקעין המשותפים" . אותה הנחיה בתכנית שלנו, שקבעה תשלום החובה אפילו לא ציינה שהתשלום מכל בעל קרקע יהא לפי חלקו היחסי בזכויות שבשטח התכנית. ואם נאמר שלא "חלק יחסי" מכלל הזכויות במקרקעין או מכלל זכויות הבניה, אלא נחפש קריטריונים אחרים שהגיונם בצדם ויבהירו ברורות בתכנית עצמה כיצד תגזר הדרישה לדמי ההשתתפות בפתוח השצ"פים מכל מבקש היתר: גם אלו לא נזכרו בגוף התכנית שצירפה העיריה לכתב ההגנה. ב. עם זאת העיריה צירפה כתב כמויות מפורט מ 15.8.05, לפתוח שצ"פים בנחלת יצחק, ותחשיב עלות בהתאמה, מאותו תאריך, של מ"ר שצ"פ בשכונת נחלת יעקב. תוצאת התחשיב הנה שיש לדרוש סך של 84.32 ₪, כשהסכום נכון ל 15.8.05, ועל אף זאת דרשה העיריה ב 2010 רק 73 ₪ למ"ר (המהווים למעשה 87% בקירוב מן התחשיב למ"ר שנערך 5 שנים קודם); למרות שלטענתה, ולפי לשון תק' 16 לתקנון התכנית ,יכולה היתה כאמור לדרוש הסכום המלא למ"ר. ג. אין בפני כל טענה המתייחסת לנכונות התחשיב עצמו פר מ"ר שצ"פ, אף לא טענה שבחלוף 5 שנים מעריכת התחשיב חלו שינויים מהותיים שהפחיתו עלויות חומרים או עבודה הכרוכים בפיתוח השצ"פים. יש להביא אפוא התחשיב כנתון שלא נסתר, לפחות לצורך הליך זה. היינו שהעיריה הוכיחה כי אכן לא ביקשה לגבות מעבר לתקרה הכספית העליונה של דמי ההשתתפות בפתוח שצ"פים ,שאותה הוסמכה לגבות בתב"ע הרלבנטית. ד. כפי שנזכר, העיריה אינה מתייחסת לחיוב כאל מס או היטל אלא כאל "דמי השתתפות"; והחיוב החלקי פר מ"ר , היינו 87% במקום 100%, הולם הכינוי. העיריה לא ציינה הכיצד החליטה על 73 ש"ח במקום 84.32 ₪ למ"ר. ה. השאלה שלא ניתן לה מענה בהליך זה הנה האם אכן רואה עצמה העיריה מחוייבת ליישם אותו עקרון חישוב למ"ר שצ"פ, גם ביחס למבקשי היתר אחרים באותו איזור עליו חלה התכנית. 11. א. בחזרה לפסה"ד בענין הרטבי: חלקו הארי של פסה"ד אינו נוגע לענייננו. החלק הרלבנטי ימצא בסע' 8 של פסה"ד. גם שם טענו העותרים כי אותו סע' בתכנית שאזכרתי לעיל, נקבע בה בלא הסמכה שבדין, וכי הועדה המקומית והעיריה מנועות אפוא לפעול על פיו ולדרוש שישולמו עלויות הפתוח לשצ"פים ועלויות ישור הקרקע. לשיטתם של העותרים שם, היטל ההשבחה הוא שנועד לשם כיסוי הוצאות אלה, והועדה המקומית לתכנות ובניה אינה רשאית להטיל הוצאות נוספות על בעלי המקרקעין לענין התכנית. לשיטתם אף בוטל מכללא סע' 69(12) לחוק התכנון והבניה, עם חקיקת סע' 13 לתוספת השלישית של חוק התכנון והבניה, סע' הנוגע ליעודו האמור של היטל ההשבחה. טענות אלה נדחו על ידי בית המשפט. נקבע כי אף בזיקה לסע' 13 האמור שבתוספת השלישית, הקובע יעודיו של היטל ההשבחה, לא תמיד יכסו היטלי ההשבחה את הוצאות עריכת התכנית ואת יתר ההוצאות האמורות בה. לכן, הרציונל מאחורי סע' 69(12) הנו שראוי שבעלי המקרקעין יממנו בעצמם את הוצאות הפיתוח וחלק גדול מצרכי הציבור הדרושים לפיתוח זה, שכן פיתוח האזור בכללותו הנו לטובתם, והם שיהנו ממנו. מסיבה זו התיר המחוקק בסע' 69(12) גביית תשלומים כאמור אף מעבר להיטל ההשבחה. הסמכה זו הנה מפורשת וחוקית, ולו חפץ המחוקק בביטולה היה עושה זאת מפורשות ולא מכללא, בשונה מהלוכם של העותרים באותה פרשה. ב. אציין כי אין חולק שבהיעדר מקור הסמכה חוקי שבדין , לא יועיל כאמור לרשות המקומית או לועדה המקומית שאין לה די בהיטלי ההשבחה כדי לממן שצ"פים בתחומי התכנית או אף בתחומי המרחב התכנוני כולו. ענין זה עברנו משכבר בפרשת אילנות הקריה. אלא שהשאלה כאן לאשורה היא שאלת תוקפו של סע' 69(12), ופרשנותו כמקור הסמכה. והתשובה לדידי היא זו שניתנה בפרשת הרטבי: מדובר אכן בסע' תקף שהורתו דוקא על רקע אותה המציאות הכלכלית בה אכן אין די בהיטלי ההשבחה (או במקור - לא ניתן היה תמיד לגבותם, בגלגולם הקודם כמס השבחה (ראה להלן)). זו תכליתו של הסע', ואכן אין לומר כי ביטולו , כחלק מחוק חרות, נעשה מכללא מכוח סע' 13 שבתוספת השלישית לאותו חוק. מה פשוט יותר היה לבטלו מפורשות, כאשר נוסף אותו סע' 13, אם זו אכן היתה כוונת המחוקק? כל עוד לא בוטל, עומד הוא על רגליו, ומהווה מקור הסכמה מפורש להטלת חיובים בתכניות בנין עיר. גם אם יש לה לדרך זו חסרונות, ועשויה היא לעורר בעיות הנעוצות באופן יישומה, אין לומר שבשלן בלבד הופכת היא לבלתי חוקית. ג. בענין הרטבי נאמרו עוד הדברים הבאים, ביחס להוראה המסמיכה של סע' 69(12) (ראה כאמור סע' 8 של פסה"ד): "למותר להוסיף כי על רשויות התכנון בהפעילן הוראה זו לעשות כן באופן צודק, ולא להטיל על בעלי המקרקעין את כל ההוצאות של הגשמת התוכנית, אלא אם כן הדבר עולה בקנה אחד עם עקרון הצדק. אמנם, לא יתכן שהרשות תגבה מכל בעל מקרקעין בדיוק את הסכום היחסי שפיתוח השטח מיטיב עימו, ובהחלט יתכן כי אנשים נוספים יהנו מפיתוח האזור. אך תוצאת לוואי זו אינה יכולה לכשעצמה לפגוע בעקרון הכללי של השתתפות בעלי המקרקעין בביצוע התוכנית. כל עוד לא הוכח כי ניגבו מבעלי הקרקעות כספים החורגים מאלה שהותרו בדין, אין לאמר כי הרשויות פעלו שלא כדין". בהקשר דברים אלה ניתן גם לומר כי לפחות חלק, אם לא החלק העיקרי, שאמור לממן הוצאות תוכניות מקורו בהיטלי ההשבחה, המוטלים כיום בשיעור לא מבוטל של 50% מעלית ערך המקרקעין שערכם הושבח בעקבות התכנית (ראה להלן). מכאן ברור שאם תבקש עיריה להטיל בנוסף, באמצעות הוראות תכנית את מלוא הוצאות עריכתה וביצועה על בעלי הקרקע , עשויה אכן להתעורר בעייתיות של עשיית עושר מצד הרשות המקומית. אלא שהנחית התכנית לא התיימרה לחייב בעלי הקרקע במלוא הוצאותיה של התכנית כולה, אלא רק במלוא הוצאות פתוח השצ"פים. העיריה מציינת כאמור שהסתפקה בהשתתפות מעלות פתוח השצ"פים, ולא בחלק המלא. כפי שנזכר, העיריה דרשה אכן מן התובעת רק חלק מן העלות למ"ר שצ"פ שנזכר בתחשיב. ואולם מדובר בפירוש בחלק הארי - 87%. 12. על אותה קביעה עקרונית שבפרשת הרטבי חזר כאמור ביהמ"ש המחוזי תוך אימוצה בשלושה פסקי דין שונים; לרבות דחיית הטענות שמימון תב"ע צריך שיהא רק באמצעות היטלי ההשבחה שזה יעודם, והטלת תשלום חובה לשם מימונה בגדרה של התב"ע עצמה אינה אלא גביה כפולה: עת"מ (ת"א) 1804/03 ציפורה סבירסקי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, מחוז המרכז (השופט א. טל , סע' 39 של פסה"ד) ; עת"מ (ת"א) 1303/05 סוכנות מכוניות לים התכון בע"מ נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז מרכז (השופטת דותן); עת"מ (ת"א) 1001/03 מרגליות מרגלית שרה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה (השופט מודריק) . 13.א. דעה שונה הביע השופט קלינג בפסה"ד שניתן בה"פ (מחוזי ת"א) 2121/95 חברת מסיקה ברוך בע"מ נ' הוועדה להשלמת תכניות לתכנית נת/542/א מחוז המרכז. הוא הפנה לכך שסע' 196א לחוק התכנון והבניה (הקובע שועדה מקומית תגבה היטל השבחה על פי התוספת השלישית לחוק, על סע' 13 שבה) והתוספת השלישית, נוספו לאחר חקיקתו של סע' 69(12) לחוק הנ"ל. כאשר הסע' האחרון היה קיים בחוק התכנון והבניה מראשיתו. ב. פסה"ד מפנה לכך שבעבר הוסדר מס השבחה בפקודת בנין ערים, בסע' 32 של הפקודה. אך לא לעולם ניתן היה לגבות המס האמור מכוח אותה פקודה; ולמקרים אחרונים אלה נועד סע' 69(12) לחוק התכנון והבניה . היינו נועד הוא בפועל לשמש כמעין רובד חקיקתי משלים, כאשר לא ניתן היה לגבות מס ההשבחה, ואז ניתן היה לחייב מכוחו את בעלי הזכויות בהוצאות התכנית המפורטת (שהרי רעיונית, מס ההשבחה המוטל על בעלי המקרקעין שערכם הושבח בעקבות התכנית, הוא שאמור למממן הוצאות התכנית). אלא שסע' 32 לפקודת בנין ערים נותר בתוקף רק עד 1981, שאז גם נוספו לחוק התכנון והבניה סע' 196א והתוספת השלישית שקבעו את היטל ההשבחה, שיגבה על ידי הועדה המקומית. ג. משתחלף היטל ההשבחה את מס ההשבחה , הרי על פי התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה על סע' 13 שבה, חל ההיטל כאמור בכל תכנית שהשביחה ערך הקרקע, בשעור של 50% מן השבח, ואין גבייתו קשורה עוד כבעבר בהוצאות התכנית. לכן לשיטת השופט קלינג אין עוד מקום להיזקק לסע' 69(12) כמקור סמכות לקביעת חיובים כספיים בתכניות. בהטלת היטל השבחה, ובנוסף תשלומים שונים לפי הוראות תב"ע יש אכן משום חשש לגביה בכפל: שהרי מטרת היטל ההשבחה הנה לממן הכנת תכניות וביצוען, כעולה מלשונו המפורשת של סע' 13 לתוספת השלישית. ד. עוד הפנה השופט קלינג באותו מקרה שתכנית על פי חוק התכנון והבניה משביחה ערכם של מקרקעין מסוימים, ופוגעת מאידך בבעלי מקרקעין אחרים בין על דרך הפקעה ובין על דרך פגיעה בשווי המקרקעין. הנהנים- משלמים היטל השבחה; הנפגעים - מפוצים. כשעל פיצויים של הנפגעים מהפקעה או לפי סע' 197 לחוק התכנון והבניה יש להוסיף את הוצאות התוכנית עצמה. כך יכולה הרשות לאמוד בקירוב אומדן ההכנסות והעלויות הכולל, הצפוי מן התוכנית. החשיבות נעוצה בתכנון כלכלי מטעמים של שמירה על קופת הציבור, אך לא רק מטעמים אלה: שכן מאותו "מאזן" הכנסות ועלויות כולל הצפויות מן התכנית, יכולה הרשות המקומית להקיש לגבי סבירותה של התוכנית ותועלתה לציבור. ניתן להבין אפוא מהנמקה זו שבפסה"ד שאותה "גביה עודפת" עשוי גם שתשבש את תמונת ה"מאזן", שראוי שיעמוד לנגד עיני הרשות המקומית; מאזן של הנזקים והתועלות הצפויים, כלכליים וציבוריים כאחד, הטמונים בתב"ע המוצעת כ"מערכת סגורה". זאת מעבר לשיקולי גביה שבכפל ועשית עושר מצדה של הרשות המקומית. וכך, בסיפת סע' 18 לאותו פסק דין מצוין שאין לקבל העמדה לפיה אין לדעת אם היטל ההשבחה יכסה את הוצאות התכנית. שכן חובת הרשות לדעת נתונים אלה ולהפנימם כדי לשקול אם התכנית אכן ראויה לאישור. 14. כשלעצמי איני סבור שגם אם נניח שיכולה אכן הרשות לערוך "מאזן" כספי מקורב של הוצאות כוללות צפויות מן התוכנית למול הכנסות כוללות צפויות ממנה, ניתן להקיש מכאן ולו בקירוב על התועלת לציבור הטמונה בתכנית. אך דומני שבכל מקרה, הנמקת השופט קלינג עשויה להצביע על בעיה של אמת, למצער במה שקשור לרציונל לשמו נחקק במקור סע' 69(12), לעומת השימוש שיכולות הרשויות המקומיות להוסיף ולעשות בו כיום כדי להטיל מכוחו תשלומי חובה בתכנית מפורטת, אף משבטל הטעם ההסטורי לחקיקתו. ויחד עם זאת , כפי שנזכר, עמדתי הנה שאכן, כפי שנקבע בפסק דין הרטבי ובשלושה פסקי דין מחוזיים נוספים, כל עוד לא בוטל סע' 69(12) על ידי המחוקק מפורשות, ממשיך הוא לעמוד בעינו, וההסמכה שמכוחו אפוא, הסמכה כדין היא. מפסק הדין של השופט קלינג בענין חברת מסיקה ברוך ניתן להסיק שיש לראות לשיטתו באותו סע' 13 לתוספת השלישית משום דין מאוחר שביקש להוציא מפניו דין שקדם לו (סע' 69(12)). אלא שביטול מפורש אין כאן. ומשעה ש"הומר" מס ההשבחה הותיק בהיטל ההשבחה, ואין עוד בעיה לגבותו כל אימת שמושבח ערכם של מקרקעין כתוצאה מתוכנית, מה קל היה יותר כמהלך חקיקתי משלים, יחד עם הוספת סע' 169א והתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, וביטול סע' 32 לפקודת בנין ערים, גם לבטל מפורשות באותה נשימה את סע' 69(12) לחוק התכנון והבניה? אכן קשה להלום שביטול כזה יעשה במשתמע או מכללא. מאי ביטולו יש ללמוד שהמחוקק ביקש להוסיף ולהשאיר בעינו את מסלול ההסמכה שמכוחו, המאפשר לרשויות להטיל תשלומי חובה למימון הוצאות תכנית מפורטת, בתכנית עצמה. שבעתיים נכונים הדברים כאשר הדין המאוחר עניינו בהיטל השבחה, והדין הקודם עניינו בהסמכת הרשות המקומית או הועדה המקומית לקבוע תשלומי חובה בתב"ע למימון תכנית, שטיבם לא הוגדר מראש. גם אם יש זיקה רעיונית "היסטורית" באופן שבואר בפסק דין מסיקה, הרי שמדובר בשני המקרים בתשלומי חובה שונים גם אם יש להם יעוד "תקציבי" אחד. מכאן שקשה להלום, שהדין המאוחר שעניינו בהיטל השבחה, יבטל מכללא ולא מפורשות הדין המוקדם שעניינו בתשלומי חובה אחרים הנקבעים בתכנית מפורטת. ככל שראוי לעשות כן - הרי על המחוקק לעשות כן מפורשות. 15. מענה, לפחות לחלק מן הבעייתיות של גביה רעיונית שבכפל, ניתן על ידי השופט מודריק בענין מרגליות מרגלית שרה שאוזכר לעיל (עת"מ (ת"א) 1001/03). באותו חלק של פסה"ד הנושא כותרת "הוצאות התכנית - תשלומי כפל" - נאמרו הדברים הבאים: " הכול יסכימו שהוועדה המקומית, שהיא יוזמת התוכנית, אינה זכאית לקבל מידי בעלי הזכויות תשלומי כפל עבור הוצאות התוכנית. האם העובדה שבהוראות התוכנית כלול חיוב בעלי הזכויות בתשלום הוצאות התוכנית והעובדה שנוסף לכך בעלי הזכויות הללו יחויבו בהיטל השבחה משמיעות חיוב כפול בהוצאות התוכנית? לדעתי התשובה לכך שלילית. סעיף 69 לחוק התכנון והבנייה משמיע שמותר לכלול בתוכנית בין היתר הוראות בדבר "הוצאות התכנית לרבות הוצאות עריכתה וביצועה" (ההדגשה שלי). זה, במפורש, מקור הסמכה חוקי לחיוב בעלי הזכויות בתוכנית לממן את הוצאותיה של אותה תוכנית מסוימת. סעיף 196א לחוק התכנון והבנייה מסמיך את הוועדות המקומיות להטיל היטל השבחה הוראות התוספת השלישית לחוק מייעדות את ההיטל "לכיסוי ההוצאות של הועדה המקומית או של רשות מקומית…להכנת תכניות במרחב התכנון או בתחום הרשות המקומית, לפי העניין, ולביצוען, לרבות הוצאות פיתוח ורכישת מקרקעין לצרכי ציבור, כפי שהוגדרו בסעיף 188 לחוק זה, ולרבות הוצאות שימור אתר או הפקעתו לפי התוספת הרביעית". לאמור החוק מייעד את כספי ההיטל לכיסוי הוצאות תוכניות במרחב התכנון שאינן בהכרח התוכנית הספציפית שבמסגרתה הוטל ההיטל. אכן כך העירה פרופ' לוינסון-זמיר: חוק התכנון אינו דורש שהכספים שנגבו בגין השבחותיה של תוכנית פלונית ישמשו רק לפיצוי הנפגעים מאותה תוכנית. אין כל מניעה להשתמש בכספי ההיטל שנאספו מתוכנית פלונית כדי לפצות על הנזקים שגרמה תוכנית אלמונית. לכן, יש לשער שלאחר תקופה לא ארוכה, תהיה בידי כל רשות מקומית קרן שתשמש למימון העלויות הכרוכות בתוכניותיה (לוינסון-זמיר 194). סברתי היא שהמחוקק ראה בהיטל ההשבחה, ראש וראשונה מקור מימון להוצאות תוכניות המשרתות תכליות ציבוריות חשובות ושבהן לא נגרמת השבחת המקרקעין של בעלי הזכויות ולפיכך לא ניתן לגבות בהן היטל השבחה (להיפך, בתוכניות כאלה, פעמים הרבה, יש צורך בתשלום פיצוי לבעלי הזכויות בשל פגיעה מתוכנית. מכאן נובע ששתי הוראות החוק הנדונות אינן סותרות האחת את רעותה. לכל אחת מהן תכלית שונה. הוראת סעיף 69(12) מהווה תשתית חוקית להסדרי מימון של תוכניות בידי בעלי הזכויות בהן ואילו הוראות התוספת השלישית מכוונות למימונן של תוכניות אחרות שאין להן מקור מימון עצמי. מסקנתי היא, אם כן, שהעותרים לא חויבו בכפל תשלום של הוצאות התוכנית וממילא עלי לדחות את ראש העתירה הטוען לכפל חיוב כזה. " 16. בדברים אלה ניתן למצוא מענה לפחות לטיעון "המערכת הסגורה" של עלויות והכנסות צפויות מתכנית. היטל ההשבחה אינו מיועד לממן בהכרח עלויות התכנית הספציפית שמכוחה הוטל, אלא להיכנס למעין "פול" שיממן תכניות ככלל במרחב התכנון או תחומי הרשות המקומית. כעולה כאמור מלשונו המפורשת של סע' 13(א) לתוספת השלישית: "תכניות" נאמר שם, ולא "תכנית". מכאן שממילא אף כלכלית, לא נכון הטיעון שכספי היטל ההשבחה שנגבו בזיקה לתכנית פלונית הם דווקא שמיועדים למימון השצ"פים באותו שטח תכנית דוקא, ואין לאפשר "גביה כפולה" כביכול. כספים שנגבים מכוח סע' 69(12) באמצעות הוראות התכנית מיועדים אכן לממן הוצאות התכנית הספציפית. לא כך היטלי ההשבחה הנגבים מבעלי קרקע שערכה הושבח בשל אותה תכנית. זאת ועוד: סע' 13 לתוספת השלישית מבהיר יעודם של היטלי ההשבחה שנגבים מכוחה של תכנית. מיועדים הם כאמור לכיסוי הוצאות הועדה המקומית או הרשות המקומית להכנת תוכניות וביצוען. אך לא נאמר שזה יהא המקור התקציבי היחיד שיעמוד לרשות הועדה או הרשות המקומית לשם כיסוי הוצאות עריכה וביצוע של תכניות שבתחומן. תיאורטית יתכן אמנם מצב שה"פול" המצטבר של היטלי ההשבחה שנגבו במרחב תכנון פלוני "מספק" את כל הוצאות העריכה והביצוע הצפויות של תכניות באותו מרחב לתקופה נבחנת. אז לפחות לתקופה מסויימת, יכול ויהא בהטלת תשלומי חובה על בעלי קרקע באותו מרחב מכוח הוראות שבתכניות מפורטות משום גביה ביתר. היינו עשיית עושר מצדה של הרשות. אולם קשה להמחיש הדבר, ומדובר בסוגיה מורכבת, בפרט בשים לב שיש לבחון שאלות כמו אורך התקופה הנבחנת, המועד בו יש לשלם היטלי השבחה, ועוד. יכול וראוי שהדבר יזכה להסדרה שתבהיר מגבלות בהטלת תשלומי חובה בתכנית מפורטת או דרישות גביה מכוחה של התכנית, בשים לב להיקף ההכנסות לרשות מהיטלי השבחה לתקופה; אך הדבר מצוי בחצרו של המחוקק. ויש לומר כי תיאורטית, בעיה אחרונה זו של גביה "ביתר" על ידי הרשות בשים לב ל"קרן" המצטברת של היטלי ההשבחה שנגבו מכוחה של תכנית, עשוי שתתעורר גם אם נחקק חוק עזר שמכוחו, ולא מכוח הוראות שבתכנית מפורטת, מוטלים תשלומי חובה למימון הוצאות התכנית. 17. עם זאת, המענה לבעיית הסמכות, והמענה (החלקי לפחות) לבעיית הגביה בכפל, עשוי עדיין שלא יתנו מענה לבעיות של חוסר שוויון "פנימי" ו"חיצוני" שעשויות לנבוע מהטלת תשלומי חובה בתב"ע, במקביל ובמצטבר למסלול הסטוטורי של היטל השבחה שיחול על חלק מבעלי הקרקע. אי שוויון "חיצוני" יכול להיגרם מכך שבתכנית פלונית שחלה על אזור מסוים בתחומי שיפוטה של הרשות המקומית או המרחב התכנוני של הועדה המקומית , מוטלת הוראה המחייבת בעלי הקרקע לשאת בתשלום חובה כגון בגין מבני ציבור, או בגין שצ"פים. ובתכנית מפורטת אחרת החלה על אזור אחר שבאותו מרחב תכנון עצמו לא נמצאת הוראה מקבילה ביחס לאותם עניינים עצמם לגביהם הוטלו תשלומי חובה בתכנית האחרת. נמצא שבעלי הזכויות באזור עליו חלה התב"ע שנעדרת הוראות כאלה - אינם משתתפים כלל בעלויות הפתוח שבתחום התכנית; בעוד תושבים אחרים בתחום אותה הרשות או מרחב התכנון נאלצים לשאת מכיסם בעלויות פיתוח המוטלות בתכנית שחלה על הקרקע באזורם ( הכל מעבר להיטלי ההשבחה שישלמו חלק מן התושבים בשני המקרים). והרי אלו גם אלו נהנים מן הפתוח האזורי שבסמיכות למקרקעין שלהם . זו מכל מקום, בעיה אינהרנטית שאין לה פתרון, שכן באין הסמכה בתב"ע פלונית להטלת תשלומי חובה, ממילא לא ניתן כאמור להטילם על בעלי הקרקע אם אין חוק עזר מסמיך, רק משום שיווצר חוסר שוויון רעיוני באותו ענין עם בעלי קרקע ש"תחת" תכנית אחרת. מסלול תשלומי החובה האלטרנטיבי להוצאות תוכנית, המוטל מכוח חוק עזר ולא מכוח תב"ע זו או אחרת, אמור לפתור בעיה זו, או לפחות יש סיכוי טוב שיפתור הבעיה: שכן חל הוא כללית, באין קשר לתב"ע זו או אחרת, שנכנסת לתוקף בתקופה זו או אחרת, וניסוחה יכול להיות כזה או אחר. 18. א. חמור יותר הוא פוטנציאל אי השוויון "הפנימי" בין מבקשי היתר בניה שונים שבתחומה של תכנית ספציפית, דוגמת המצב שהומחש בפרשת אילנות הקריה. באותה פרשה כזכור לא היו הוראות בתב"ע שהסמיכו הרשות להטיל תשלומי חובה למימון אותה תב"ע. הרשות המקומית דרשה ממבקש היתר להשתתף בסכום פלוני ומחברו בסכום אחר, בלא קריטריונים . אלא שאותה בעיה עשוי שתיווצר גם כאשר יש הוראה מסמיכה בתב"ע, דוגמת התב"ע שבענייננו, כתוצאה מחסר בהוראות או כשל ניסוחי זה או אחר בהוראות התכנית: ככל שהתכנית מטילה מחד תשלומי חובה לשם מימון הוצאות עריכתה וביצועה, אך מאידך אינה קובעת מראש קריטריונים אחידים שיבטיחו נשיאה בנטל אותו תשלום בין בעלי הקרקע, על פי מפתח הגיוני וענייני (ולא אתיימר לקבוע איזה קריטריונים צריך שיחולו, ובלבד שיהא בהם הגיון לגופו ויבטיחו הם שוויון מהותי) הרי שעשוי - לא הכרחי - שתיווצר בעיה. אם תיווצר בפועל או לא - הדבר תלוי באופן בו תפעיל הרשות את סמכותה לדרוש תשלומי החובה, מקום שמנסחי התב"ע שהטילה תשלום החובה לא עיגנו בתכנית גם הקריטריונים על פיהם יחושב ויוטל על מבקשי היתר שונים. אם מחושב ומוטל תשלום החובה באופן עקבי, על פי קריטריון ענייני וקבוע, באופן שאינו מפלה מבקש היתר אחד מרעותו, הרי שגם אם לא נקבע אותו קריטריון בתכנית עצמה - אין מתעוררת בעיה. ב. ואכן בענייננו התמקדה המחלוקת בשאלה העקרונית של ההסמכה, ולא באופן יישום הדרישה לתשלום. לא נסתרה חזקת תקינות המנהל ולא הוכח כזית שהעיריה הפלתה מבקש היתר אחד ממשנהו ביחס לגובה ההיטל למ"ר, צורת חישובו האחוז שנדרש או באופן אחר. לטעמי, גם משעה שקיבלתי שיש הסמכה כדין לעצם דרישת התשלום מכוח קביעת התכנית, הרי שאם מוכיחים נתונים מעין אלה שהומחשו בפרשת אילנות הקריה, היינו שרירות או אפליה ביחס למבקשי היתר שונים שבתחום התכנית ביחס לשעור התשלום הנדרש, כי אז דין תביעת ההשבה להתקבל באופן מלא או חלקי. הסמכה אמנם קנויה בדין, אולם באין כוונה מפורשת משתמעת מלשון החוק או תכליתו, חזקה שהחקיקה נעשתה לתכלית ראויה (ראה א. ברק, פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות החקיקה, עמ' 505-507 על רשימת האסמכתאות שם). משכך, בין היתר, ההנחה הפרשנית צריכה להיות, באין כוונה אחרת המשתמעת לפי העניין או מלשונו המפרשת של החוק, שלא היתה כוונה לפגוע בשוויון המהותי. כך יש לפרש אף את החוק המסמיך בענייננו היינו את סע' 69(12) לחוק התכנון והבניה. אכן מסמיך הוא הרשות המקומית להטיל תשלומי חובה בתב"ע למימון הוצאות התכנית, אך אין בלשונו קצה קצהו של רמז או השתמעות שניתן לעשות כן באופן לא שוויוני או שלא על פי אמות מידה ענייניות שתיושמנה באופן אחיד על מבקשי ההיתר שבתחום התכנית. אם כך נעשה, הרי שחורגת הרשות המקומית, לא רק מחובתה המנהלית להפעיל סמכותה תוך שמירה על השוויון המהותי, אלא גם מגדר דלת אמותיו של החוק המסמיך. ג. ביחס לחובה המנהלית של רשות לשמור על התנהלות הוגנת, ראה דברים שנאמרו בסע' 17 לע"א 8729/07 אירומנטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל : " עד כאן, בחנו את חוזה החכירה באספקלריה של דיני החוזים במשפט הפרטי. חוזה החכירה נתפס כ "חוזה רשות" - ראו ע"א 6651/99 הדר נ' קק"ל- באמצעות מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(1) 241, 249 (2001) ולצד המשפט הפרטי, חלים על המינהל גם כללי המשפט הציבורי. זאת, מכוח מיהותו הציבורית של המינהל ובהיותו רשות שלטונית המהווה נאמן של הציבור למקרקעי ישראל - ע"א 5042/96 כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל, מחוז ירושלים, פ"ד נג(1) 743, 750 (1999); בג"צ 4736/03 אלון חברה הדלק לישראל בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר ויושב ראש מועצת מקרקעי ישראל ( 15.6.08) (להלן: אלון). בכובעו כרשות מינהלית, חלה על המינהל חובת הגינות מוגברת ביחסיו עם אירונמטל. על חובה זו עמדה חברתי, השופטת פרוקצ'יה בע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 46-45 (2001): 'חובת ההגינות המחייבת רשות בפעולותיה עם האזרח מכוח המשפט הציבורי הינה קודמת, רחבה יותר ומחמירה יותר מחובת תום-הלב הנובעת מדין החוזים, והיא חלה על הרשות בכל מגוון פעולותיה הן בתחום המשפט הפרטי והן בתחום הציבורי ... חובת הרשות הציבורית לנהוג ביושר ובהגינות, הנשאבת מהמשפט הציבורי, עולה בחומרתה על זו הנדרשת מן המתקשר הפרטי'. " חובת ההגינות הנדרשת מרשות מקומית בכובעה כרשות מנהלית, יכול שיתבטא באופנים שונים, לפי הענין. בענייננו מתבטא הוא בדרישה שיישמר השוויון המהותי ביחס למבקשי היתר שונים בתחומי חלותה של התכנית. היינו יישום עקבי , ולא שרירותי בדרך החישוב, על פי אמות מידה הגיוניות לגופן של דרישת התשלום המוטל בתכנית מפורטת, ממבקשי היתר שונים שבתחום התכנית. אם למשל מתייחסת העיריה לחיוב הכספי כאל דמי השתתפות (ראה כאמור סע' 3 לסיכומיה), ומפלוני דורשת היא למשל להשתתף ב 87% מעלות מ"ר שצ"פ, (ולא חשוב כרגע אם העלות "מגולגלת" בפועל ליזם) ומאלמוני בנתונים דומים 67% (ולו על פי תחשיב עדכני) , הרי שספק, בהיעדר נתון לסתור או הסבר שיצדיק האבחנה, אם תוצאה לא שוויונית שכזו יכולה לעמוד. שהרי אז מגיעים בפועל לחלק מן הכשלים עליהם הצביע ביהמ"ש העליון בפרשת אילנות הקריה ונוגעים לחוסר שוויון מהותי בין מבקשי היתר שונים. גם אם עומד בעינו מקור הסמכה בדין לקביעת תשלום החובה בו עסקינן, מה שלא התקיים שם, הרי שאותו מקור עצמו אינו מאפשר כאמור סטיה מדרישת השוויון המהותי. ד. אלא שכאמור, בענייננו לא נטען ולא הומחש כלל על ידי התובעת , שהופלתה בפועל לעומת מבקשי היתר אחרים בקרקע שבתחום התב"ע, ביחס לעצם הטלתו או דרך חישובו של אותו תשלום חובה שעניינו בהוצאות פתוח שצ"פ . ואכן להסרת ספק, בדברי הקודמים לא ביקשתי לרמז כל עיקר שכך נעשה, אלא להשלים התמונה, במובן זה שאין די בקביעה שסע'/ 69(12) מקים הסמכה תקפה שבדין, אלא יש חשיבות גם לאופן בו מיושמת הסמכות שמכוחו. משעה שהסמכה יש, ולא נסתרה חזקת תקינות המנהל ביחס לנתבעת, דין התביעה אפוא לדחיה, וכך אני מורה. 19. השאלה העקרונית בה ניטש הויכוח היתה תוקפו ולמצער פרשנותו של סע' 69(12) לחוק התכנון והבניה כמקור הסמכה תקף לקביעת תשלומי חובה בתכנית מפורטת. בשאלה זו הובעו כאמור דעות סותרות בפסיקה המנחה. משכך, לא ראיתי לעשות צו להוצאות. בשים לב לכך שלא הוטלו הוצאות לטובת העיריה חרף זכייתה בפסה"ד, לא אטיל אף הוצאות לחובת העיריה, בגין תגובה שהגישה האחרונה בלא היתר לסיכומי התשובה של התובעת (תגובה שהוריתי על משיכתה). אגרות והיטלי פיתוח