קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא העדר חותמת על ערבות במכרז: עתירה זו עניינה במכרז פומבי (מס' 15/2012) לבחירת חברות מנהלות לייזום תכנון וביצוע של פרויקטים תחבורתיים במגזרי המיעוטים ובמגזרים אחרים שפרסם המשיב 1 (להלן - המכרז). עיקרי העובדות שלעניין ביום 03.09.12 פירסם המשיב 1 (להלן גם - משרד התחבורה או המשרד) את המכרז ובו הוגדרו 3 אזורי פעילות בהם יבוצעו הפרויקטים התחבורתיים: אזור א' - הגליל הצפוני ורמת הגולן, אזור ב' - הגליל הדרומי ומרכז הארץ ואזור ג' - דרום הארץ. עוד נקבע במכרז (בסעיף 1.2) כי המשרד יבחר שלוש חברות לביצוע העבודה, אחת לכל אזור, כאשר החברה שתיבחר תהיה זו שהגישה את ההצעה שזכתה לציון הסופי המשוקלל הכולל הגבוה ביותר מבין כל המציעים באותו אזור. המכרז איפשר למציע מסוים להגיש הצעות ליותר מאזור אחד, תוך הגבלת אפשרות הזכייה לאזור אחד בלבד, וקבע כי אם הצעותיו של אותו מציע תיזכנה בניקוד הגבוה ביותר בכמה אזורים, המשרד יחליט לפי שיקול דעתו באיזה אזור יוכרז המציע כזוכה, וזאת במטרה להעניק לעורך המכרז את מירב היתרונות (סעיף 1.4). בסעיף 2.10 למכרז נקבע כדלקמן: "המשרד שומר לעצמו את הזכות, בהתאם לאיכות ההצעות ועל פי שיקול דעתו המוחלט, לבחור זוכה (כשיר) שני ושלישי במכרז לכל אחד מהאזורים א' ו/או ב' ו/או ג', שיהיו המציעים שהצעתם תזכה לניקוד המשוקלל השני והשלישי בטיבו בהתאמה, לאחר המציע/ים הזוכה/ים. היה ומכל סיבה שהיא, לא ייחתם חוזה ההתקשרות עם אחד המציעים הזוכים על ידי המשרד ו/או לאורך תקופת ההתקשרות לא עמד אחד הזוכים במכרז בהתחייבות כלשהי מהתחייבויותיו, וכתוצאה מכך בוטל ההסכם עמו או בוטל חלק ממנו, יהא רשאי המשרד לאשר התקשרות לגבי מתן השירותים או כל חלק מהם עם הכשיר השני/השלישי הבא שנבחר לפי סעיף זה, בכפוף לאישור ועדת המכרזים." 3. במכרז נקבע (בסעיף 18) מנגנון דו-שלבי לבחינת ההצעות: תחילה תיבדק עמידת המציע בדרישות תנאי הסף של המכרז, כאשר מציע שלא יעמוד בכל תנאי הסף יפסל והצעתו לא תידון. בשלב השני תיבדק איכות ההצעות שעברו את תנאי הסף בהתאם לאמות המידה שנקבעו במכרז. עם סיום בדיקה זו תיפתחנה הצעות המחיר שייבדקו על-פי נוסחה שנקבעה מראש במסמכי המכרז, ורק אז יחושב הציון המשוקלל של כל הצעה. 4. מועד אחרון להגשת שאלות הבהרה נקבע ליום 10.10.12, וביום 14.10.12 התקיים כנס מציעים, במהלכו הודגשה החשיבות של צירוף הערבויות הבנקאיות בנוסח המצורף כנספח ד' למפרט המכרז, לרבות חתימת מורשי החתימה של הבנק וחותמת הבנק. 5. ביום 11.11.12 הגישו העותרת (להלן גם - מקיף), המשיבה 2 (להלן גם - דנה) והמשיבה 3 (להלן גם - וקסמן) את הצעותיהן למכרז יחד עם שלוש חברות נוספות. בו ביום התכנסה ועדת המכרזים לתכנון תנועה ותחבורה (להלן - ועדת המכרזים). תיבת המכרזים נפתחה ומונה צוות משנה לבדיקת עמידת המציעים בתנאי הסף, שכלל את הגב' כרמלה מגן ואת מר אשר נתיב. במעמד פתיחת תיבת המכרזים נמצא כי הערבות הבנקאית שהמציאה וקסמן כוללת "2 חתימות ללא חותמת של הבנק". בפרוטוקול ועדת המכרזים מיום זה צוין, כי גב' מגן ממליצה לפסול את הצעת וקסמן בשל ערבות לא חתומה בחותמת הבנק. 6. ביום 20.11.12 מונה חבר נוסף לצוות המשנה - עו"ד חן קולס-גלנטי, היועץ המשפטי של ועדת המכרזים (להלן גם - היועץ המשפטי). 7. ביום 12.12.12, לאחר הדיון בוועדת המשנה, התכנסה ועדת המכרזים כדי לדון בהצעות ולבחון את עמידתן בתנאי הסף. בהתייחס להצעת וקסמן, סברו חברי ועדת המשנה הגב' מגן ומר נתיב, כי יש לפסול את הצעתה של וקסמן נוכח העדר חותמת על גבי הערבות והתקיים דיון בעניין. ואולם, לאור חוות דעתו של היועץ המשפטי, לפיה, בין היתר, העדרה של החותמת מהווה פגם טכני, קבעה הועדה כי הצעתה של וקסמן עומדת בדרישות הסף. 8. ביום 21.01.13, לאחר המצאת השלמות שנתבקשו ממציעים שונים, שוב התכנסה ועדת המכרזים לדון בעמידת המציעים בתנאי הסף. ועדת המכרזים החליטה להכריז על חברת סי.פי.אם בע"מ כזוכה לאזור ג', בהיות הצעתה - ההצעה היחידה לאזור זה. עוד הוחלט על פסילת אחת ההצעות שלא עמדה בתנאי הסף, והעברת ארבע ההצעות הנותרות לשלב השני - בדיקת איכות ההצעות. 9. ביום 13.02.13, חישבה ועדת המכרזים את הציון המשוקלל של ארבע ההצעות ונמצא כלהלן: ח.פ.ת דנה וקסמן מקיף ציון משוקלל אזור א' 90.21% 89.32% 88.6% 77.76% ציון משוקלל אזור ב' 90.21% 88.11% 88.6% 77.76% ועדת המכרזים החליטה להכריז על ח.פ.ת כזוכה באזור ב', על דנה כזוכה באזור א', על וקסמן ככשיר השני לאזור א' ו-ב', ועל העותרת ככשיר שלישי לאזור א' ו-ב'. 10. העותרת טוענת כי גם דנה וגם וקסמן לא עמדו בתנאים שונים שנדרשו במכרז, ובכלל זה בתנאי הסף בדבר הניסיון הנדרש מהמציעים. מכאן העתירה שלפניי, בגדרה מבקשת העותרת להורות על פסילת ההצעה של דנה ועל ביטול זכייתה באזור א', על פסילת הצעתה של וקסמן וביטול בחירתה לכשיר שני, ולאחר מכן, להכריז עליה כזוכה באזור א' במכרז מתוקף בחירתה לכשיר שלישי במכרז. 11. ביום 03.03.13 נעתרתי, במעמד צד אחד, לבקשה למתן צו ארעי האוסר על משרד התחבורה להתקשר בהסכם עם דנה כזוכה באזור א' במכרז, והוריתי על קיום דיון בעתירה ובבקשה לצו ביניים. ביום 18.03.13, בתום הדיון במעמד הצדדים, הוריתי כי הצו הארעי יעמוד על כנו, תוך התנייתו בהפקדת ערובה מטעם העותרת בסך של 175,000 ש"ח להבטחת נזקיה של דנה. עיקרי טענות הצדדים טענות העותרת 12. העותרת טוענת, כאמור, כי דנה לא עמדה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 5.8.1.4 למכרז, העוסק בניסיון של המציע, וכי היא מצויה בניגוד עניינים, בסתירה להוראות המכרז. 13. סעיפים 5.8.1 ו-5.8.1.4 דנים, בין היתר, בניסיון בהתקשרות ישירה עם קבלנים, הנדרש מהמציע, וקובעים כדלקמן: "5.8.1. ההצעה תוגש על ידי חברה בעלת ניסיון מוכח בישראל של 3 שנים לפחות במהלך עשר השנים האחרונות, בכל אחד מהתחומים הבאים: 5.8.1.1 ... 5.8.1.2 ... 5.8.1.3 ... 5.8.1.4 התקשרות ישירה עם מתכננים יועצים וקבלנים לצורך ניהול העבודות". העותרת טוענת כי לאור לשון סעיף 5.8.1.4 נדרשת התקשרות ישירה עם כל אחד מהגורמים המפורטים בו, דהיינו, גם עם מתכננים, גם עם יועצים וגם עם קבלנים. זאת, בין היתר, לאור האות ו' המופיעה בסעיף זה, בטענה, כי האות "ו" היא "ו" חיבור ולא "או". עוד טוענת העותרת, כי לאור תכלית המכרז, כעולה גם מסעיפים שונים בו, הכוונה בתיבה "קבלנים" היא לקבלני ביצוע, שההתקשרות עימם מהווה את הכלי העיקרי לביצוע העבודות נשוא המכרז. כמו כן, לטענתה, יש לפרש את הדיבור "התקשרות ישירה" ככזו היוצרת קשר משפטי ישיר בין החברה המנהלת לקבלן המבצע. זאת, בין השאר, משום שאופן זה של התקשרות מעניק יתרון משמעותי לעורך המכרז, שכן יש הבדל בין מצב משפטי בו הקבלן תובע את החברה המנהלת, שהתקשרה עימו ישירות, לבין קבלן שתובע את המדינה. 14. לשיטת העותרת, דנה לא עמדה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 5.8.1.4, משום שאין לה כל ניסיון מוכח בהתקשרות ישירה עם קבלנים. לטענתה, הפרויקטים שביצעה דנה עבור רכבת ישראל וחברת יפה נוף אין בהם לקיים את תנאי הסף, מאחר שדנה שימשה בהם כמנהלת פרויקט בלבד שאינה מתקשרת ישירות עם קבלנים. לגבי הפרויקט שביצעה דנה עבור משרד התמ"ת, טוענת היא, כי דנה לא שימשה בו כחברה מנהלת יחידה, אלא פעלה בשותפות עם חברת תהל מהנדסים יועצים בע"מ (להלן - תהל). על כן, לפי תנאי המכרז, היא אינה יכולה לייחס לעצמה כל ניסיון שנצבר במסגרת פרויקט זה. העותרת טוענת עוד, כי דנה מצויה בניגוד עניינים, בסתירה להוראות המכרז (בסעיף 31). לטענתה, קיים חשש להימצאותה של דנה בניגוד עניינים, משום שקיימת חפיפה גיאוגרפית בין האזורים בהם משמשת דנה כחברת בקרה על פרויקטים תחבורתיים באזור ירושלים והדרום ובאזור יהודה ושומרון (תפקיד בו זכתה במכרז פומבי 20/11), לבין אזור ב' במכרז הנוכחי (הגליל הדרומי ומרכז הארץ), שגם לגביו התמודדה דנה (אך לא זכתה). כן טוענת העותרת, כי אף בהעדר חפיפה גיאוגרפית קיים ניגוד עניינים מובנה מקום בו דנה תפעל בשני כובעים - כחברה מבקרת באזור ב' וכחברה מנהלת באזור א' גם יחד. כך, הואיל ודנה עשויה לעשות שימוש במידע סודי שעשוי להיחשף בפניה בתפקידה כחברה מבקרת, ואף עשויה לנצל את קשריה המיוחדים עם חשב אגף משרד התחבורה להסטת תקציבים לפרויקטים באזור בו היא עתידה לשמש כחברה מנהלת. 15. העותרת מוסיפה וטוענת, כי גם וקסמן לא עמדה בתנאי הסף הקבועים בסעיפים 5.8.1.4 ו-5.5 למכרז. 16. באשר לדרישת הניסיון שבסעיף 5.8.4.1, חוזרת העותרת על טענותיה דלעיל בדבר פרשנות הסעיף, בהוסיפה כי הפרויקטים להוכחת הניסיון, אשר ציינה וקסמן, אינם מתייחסים כלל לעניין התקשרות ישירה עם קבלני ביצוע, ואין בהם אפוא כדי להראות את הניסיון הדרוש. 17. עוד טוענת העותרת, כי וקסמן לא עמדה בתנאי שבסעיף 5.5 למכרז, הקובע כי תנאי סף להשתתפות במכרז הוא צירוף ערבות (בנקאית) כנדרש בסעיף 16 למכרז, בזו הלשון: "על הערבות שתוגש להיות בנוסח זהה לנוסח המופיע בנספח ד'. נוסח שונה עלול לגרום לפסילת ההצעה על הסף" (ההדגשה במקור). וקסמן צירפה להצעתה כתב ערבות שאינו נושא את חותמת הבנק. לשיטת העותרת, באין אפשרות לדעת האם הערבות תקפה אף ללא חותמת הבנק, הופך העדרה לפגם מהותי המחייב את פסילת הצעתה של וקסמן. טענות המשרד 18. לטענת המשרד, העתירה אינה מגלה עילה מינהלית המצדיקה את התערבותו של בית המשפט בהחלטות ועדת המכרזים. 19. באשר לדרישת הניסיון שבסעיף 5.8.1.4, נטען בכתב התשובה מטעמו, כי בהעדר תשתית עובדתית מבוססת ומשכנעת שיש בה לסתור את הנתונים שהוצגו בהצעות למכרז, רשאית הייתה ועדת המכרזים, שאינה משמשת כגוף חוקר, לסמוך את ידיה על החומר שהונח בפניה לגבי ניסיונן המוצהר של דנה ושל וקסמן. על אף עמדתו זו, במהלך הדיון שהתקיים בעתירה, טען המשרד, מפי היועץ המשפטי של ועדת המכרזים, כי יש לפרש את סעיף 5.8.4.1 כדורש התקשרות ישירה עם מתכננים או יועצים או קבלנים (תחת דרישה מצטברת להתקשרות עם כל אחד מגורמים אלה). בהמשך לכך טען בא כוח המשרד (עו"ד חאג' יחיא), כי מאחר שמדובר בתנאי סף, יש לבכר את הפרשנות המקיימת את מירב ההצעות. 20. לעניין הצעת דנה, טען המשרד כי ועדת המכרזים בדקה את ההצעה ומצאה כי זו עומדת בדרישת הניסיון, בהוסיפו כי הנטל להוכיח כי תצהירה של דנה שקרי ומטעה מוטל על העותרת, אשר אינה יוצאת ידי חובה בהעלאת הנחות, השערות וספקולציות. 21. אשר לטענה בדבר ניגוד עניינים שייחסה העותרת לדנה, טען המשרד כי גם אם קיים חשש לניגוד עניינים או ניגוד עניינים בפועל, הרי שבהתאם לתנאי המכרז הוא רשאי, אך לא חייב, לפסול את הצעתה. עוד טען לעניין זה, כי בהעדר חפיפה גיאוגרפית בין האזורים בהם ניתנים שירותי הבקרה לבין האזורים בהם יינתנו שירותי הניהול, ממילא לא קם כל חשש לניגוד עניינים, ודאי לא כאשר עבודת חברת הבקרה הינה מקצועית טהורה ואינה מאפשרת הסטת תקציבים, או חשיפה למידע סודי רלוונטי. טענת העותרת לפיה אף אם אין חפיפה גיאוגרפית בין האזורים, עדיין קם חשש לניגוד עניינים, היא טענה מרחיקת לכת, שכן לפיה כל התקשרות או היכרות קודמת תביא למצב של ניגוד עניינים ופסילה. 22. בהתייחס לטענות העותרת בדבר אי עמידתה של וקסמן בדרישת הניסיון, חוזר המשרד על טענותיו כפי שפורטו לעיל, בכפוף להתאמות המתבקשות, בציינו כי טענות העותרת כלפי וקסמן במישור זה לא בוססו כדבעי. 23. באשר לכתב הערבות שצירפה וקסמן, טוען המשרד, כי עורך המכרז, בדרישתו לנוסח אחיד של כתב הערבות, ביקש שתוטבע עליה גם חתימה וגם חותמת. זאת מבלי לדעת האם לפי נהלי הבנק הפנימיים, תכובד הערבות גם ללא חותמת. לפיכך, מאחר שכתב הערבות אינו נחזה כמזויף או ככזה שיש בו פגם היורד לשורשו, העדר החותמת מהווה לכל היותר פגם טכני. המשרד מוסיף כי משלא התעורר בשום שלב ספק אצל ועדת המכרזים שמא לא תכובד הערבות, לא ראתה ועדת המכרזים לפסול את הערבות ולכן בדין החליטה הוועדה לאשר את כתב הערבות. 24. לבסוף טוען המשרד, כי אפילו יחליט בית המשפט לפסול את הצעותיהן של דנה ושל וקסמן, אין משמעות הדבר כי יש להכריז על העותרת כזוכה, שהרי בהתאם לתנאי המכרז, התקשרות עם כשיר שלישי (או כשיר שני) אינה אוטומטית או ודאית, אלא נתונה לשיקול דעתו הבלעדי של המשרד. טענות דנה 25. דנה טוענת כי דין העתירה להידחות על הסף, מחמת כל אחד מהטעמים הבאים: הראשון, תנאי מוקדם לדיון בעתירה של עותר המבקש סעד של זכייה, הוא להראות כי הצעתו שלו עומדת בדרישות המכרז. דא עקא, העותרת צירפה לעתירתה את הצעתה המקורית למכרז, ללא ההשלמות שנדרשו ממנה בוועדת המכרזים, ואשר בלעדיהן לא הייתה עומדת הצעתה בתנאי הסף. משכך לא התקיים התנאי המוקדם לדון בעתירה. השני, העותרת נעדרת ניקיון כפיים. השלישי, העותרת לא מיצתה הליכים לפני ועדת המכרזים עובר להגשת העתירה. הרביעי, מאחר שהעותרת עומדת על זכייתה במכרז, עליה להמשיך ולעמוד בתנאיו. ואולם, כתב הערבות שצירפה העותרת לעתירה פקע ביום 11.03.13, והעותרת לא פעלה להמציא כתב ערבות חדש. עוד טוענת דנה, כי בהצעתה של העותרת, ישנם פגמים המחייבים פסילתה, בנוסף לפגמים עליהם הצביעה ועדת המכרזים בדיוניה. 26. לגוף העתירה טוענת דנה, כי תנאי הסף שבסעיף 5.8.1.4 דורש ניסיון בהתקשרות עם גורמים שונים לצורך ניהול עבודות, ולא ניסיון בהתקשרות ישירה עם קבלני ביצוע, בין היתר, משום שהמילה ביצוע כלל לא נזכרה בסעיף. לשיטתה, פרשנותה של העותרת אינה עולה מהוראותיו הברורות של המכרז ותכליתו. עוד טוענת דנה, כי די בהתקשרות ישירה עם מתכננים או יועצים או קבלנים, ובלבד שמדובר בהתקשרות לצורך ניהול עבודות. דנה ממשיכה וטוענת, כי אף אם נעדיף את פרשנותה המצמצמת של העותרת, לפיה נדרשת התקשרות ישירה עם קבלני ביצוע, הרי שהיא עומדת בתנאי זה. כך, משום שצברה ניסיון בהתקשרות ישירה עם קבלני ביצוע במסגרת הפרויקט שביצעה עבור משרד התמ"ת. בהקשר זה מבהירה דנה, כי היא וחברת תהל התקשרו עם משרד התמ"ת כשני גופים נפרדים, פעלו באזורים גיאוגרפים שונים, ולא מתקיימת ביניהן כל שותפות, לרבות שותפות לא רשומה. 27. באשר לניגוד העניינים, טוענת דנה, כי סעיף 31.6.3 קובע כי קביעת ועדת המכרזים בעניין ניגוד עניינים, או חשש לניגוד עניינים, מהווה תנאי לביצוע עבודות המכרז ולא תנאי לזכייה במכרז. לפיכך, כך דנה, לא חלה כל חובה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה בגין חשש לניגוד עניינים, כחלק מהחלטתה במכרז. לגוף הדברים טוענת דנה, כי בהעדר חפיפה גיאוגרפית בין האזורים השונים בהם ניתנים שירותי הבקרה והניהול, ממילא לא קם כל חשש לניגוד עניינים. טענות וקסמן 28. לטענת וקסמן, די בהתקשרות ישירה עם מתכננים ויועצים במסגרת עבודות תכנון של פרויקטים כדי לעמוד בדרישת הניסיון שנקבעה בסעיף 5.8.4.1. עוד טוענת וקסמן, כי אין לראות בדיבור "התקשרות ישירה" המופיע בסעיף, ככזה המציב תנאי פורמאלי של חתימה על חוזה, אלא כתנאי מהותי הדורש יכולת ביצוע מול מתכננים יועצים וקבלנים. לשיטת וקסמן, קבלת פרשנותה של העותרת תיצור מכרז למראית עין, שמתי מעט יכולים לעמוד בתנאיו, ואף תוביל לפגיעה בשיוויון. עוד מוסיפה וקסמן כי אף אם נקבל את פרשנותה של העותרת, עדיין מקיימת הצעתה את דרישת הניסיון, שכן די בהקשר זה להראות התקשרות ישירה עם חלק מהגורמים המנויים בסעיף. 29. אשר לכתב הערבות שצירפה, טוענת וקסמן, כי האזכור היחיד במכרז לדרישת "חותמת" בכתב הערבות מופיעה בנספח ד', המהווה דוגמה לנוסח הערבות. שם, בתחתית המסמך, קיים מקטע ומתחתיו כתוב "חתימה וחותמת". דרישתו הצורנית של נספח ד' היא לחתימה אחת, אולם בפועל נדרשות שתי חתימות על מנת ליתן לערבות תוקף. ברי, כך וקסמן, כי ככל שהייתה מוגשת הערבות עם חתימה אחת, לא היה בכך להכשיר את הערבות. לפיכך, לשיטתה, נהלי הבנק הם שקובעים האם הערבות תקפה. עוד טוענת היא, כי העדר החותמת מהווה לכל היותר פגם טכני. זאת ועוד, ולמען הסר ספק, צירפה וקסמן לכתב תשובתה מכתב מטעם סניף הבנק בו מובהר כי אין צורך בחותמת על מנת ליתן תוקף לערבות. לבסוף, מפנה וקסמן לפגמים שנפלו לטענתה בהצעתה של העותרת, שעיקרם אי צירוף מסמכים מהותיים להצעתה, אשר צורפו רק לאחר שוועדת המכרזים איפשרה לעותרת להגישם במסגרת השלמות - ועל כך מלינה וקסמן. אקדים ואומר כי בנסיבות העניין לא ראיתי בכך עילה לפסול את הצעתה של העותרת. דיון והכרעה 30. אחר ששקלתי את טענות הצדדים על רקע כל החומר שבפניי, באתי למסקנה כי דין העתירה להידחות כלפי דנה, ולהתקבל כלפי וקסמן, הכל כפי שיפורט להלן. משכך, לא ראיתי צורך לדון בטענותיה של דנה לפיהן דין העתירה להידחות על הסף. חרף זאת, אדרש כאן לאחת מאותן טענות סף של דנה, לפיה, פקיעת הערבות שצירפה העותרת להצעתה, מבלי שהמציאה ערבות חדשה במקומה, מחייבת לדחות על הסף את עתירתה, משום שעתרה בה להכריז עליה כזוכה במכרז. 31. לתמיכה בטענתה האמורה, הפנתה דנה לע"א 7699/00 טמג"ש נ' רשות הניקוז (17.06.01) (להלן - עניין טמג"ש), שם דן בית המשפט העליון בשאלה האם לאחר שמפסיד במכרז החזיר לעצמו, לבקשתו, את כתב הערבות, נשמטת זכותו לטעון לזכייתו שלו במכרז. בפסק הדין נקבע כדלהלן: "מציע שאינו מחזיר לעצמו את הערבות מצהיר על-ידי כך כי אף שהמכרז תם והצעתו נדחתה, אין הוא משלים עם כך, ובכוונתו להמשיך בהליכים במטרה להביא לכך שהצעתו היא שתתקבל. לעומת זאת בהחזרת הערבות לעצמו יש משום מצג של ויתור על הזכות לזכות במכרז". אלא שאין המקרה שבפניי דומה לזה שנדון בעניין טמג"ש, ואף הרציונל שהנחה את בית המשפט העליון בדונו בעניין טמג"ש לא חל בענייננו. זאת, משום שהמשרד לא ביקש להשיב לעותרת את הערבות, והעותרת מצידה אף לא דרשה את החזרתה. כל שהתרחש בענייננו הוא שהערבות פקעה, בתום המועד שנדרש במכרז, מבלי שמי מהצדדים ביקש להאריכה. העותרת אף לא השתהתה בהגשת העתירה, ועשתה כן טרם פקעה הערבות. יפים לענייננו הדברים שנאמרו מפי כבוד השופט עדיאל בעע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה (30.12.04): "במקרה שלפנינו, בניגוד למקרים שנדונו בעניין טמג"ש ובעניין משה"ב, הערבות לא הוחזרה למערערת לא על-פי דרישתה ואף לא מיוזמתו של המזמין. הערבות פשוט פקעה בתום המועד שנקבע בתנאי המכרז בלי שאיש מהצדדים נקט בעניין זה כל יוזמה. במקרה כזה אני סבור שלא חל הרציונל שנקבע בפסק-הדין בעניין טמג"ש. ... משפקעה הערבות בתום התקופה שנקבעה בתנאי המכרז, כל שניתן לטעון נגד המערערת הוא שהיה עליה לדאוג לחידוש הערבות, אולם משהסתימה תקופת הערבות כפי שנקבעה בתנאי המכרז, אין מוטלת על המציעים חובה אוטומטית להאריך את תקופת הערבות. ועדת המכרזים אמנם רשאית לדרוש מהמציעים להאריך את תקופת הערבות (סעיף 12.4 לתנאי המכרז), ומשדרשה זאת, על המציעים להיענות לדרישה. לאור פסק-הדין בעניין משה"ב, שלפיו כל עוד הליכי המכרז נתונים לבחינה בפני ערכאה שיפוטית, אין לראות בהם כסופיים, וועדת המכרזים רשאית להפעיל סמכותה מכוח הוראות המכרז, אני מוכן להניח שוועדת המכרזים רשאית לדרוש גם היום, לפחות מהמערערת ומכל צד אחר שיחפוץ להמשיך וליטול חלק במכרז, להאריך את תוקף ערבותם. אולם משהוועדה לא דרשה זאת עד כה, לא ניתן לומר שמציע שלא ביקש להאריך את הערבות מיוזמתו דינו כדין מי שוויתר על הזכייה במכרז" (שם, בפסקה 22). לאור דברים אלה, דין טענתה זו של דנה - להידחות. ומכאן - לטענות הצדדים לגוף העתירה. אי עמידה בתנאי סף בדבר ניסיון קודם 32. המחלוקת בין העותרת והמשיבים בשאלת קיום תנאי הסף בדבר ניסיון קודם, נסבה, בעיקרה, סביב הפרשנות שיש להעניק לסעיף 5.8.1.4 למכרז. סעיף זה דורש, כאמור, ניסיון ב"התקשרות ישירה עם מתכננים יועצים וקבלנים לצורך ניהול העבודות". השאלות העיקריות המתעוררות במחלוקת בין הצדדים הן אלה: האם משמעותה של התיבה "קבלנים" היא קבלני ביצוע; האם הסעיף דורש התקשרות ישירה עם כל אחד מהגורמים המנויים בו; והאם נדרשת התקשרות חוזית ישירה. העותרת משיבה על שאלות אלה בחיוב, ואילו המשיבים - בשלילה. עולה מכך, כי הפרשנות אותה מבקשת העותרת ליתן לסעיף הינה מצומצמת בהשוואה לפרשנות המשיבים. לשם הכרעה במחלוקת זו אעמוד תחילה ובקצרה על ההלכה הפסוקה בדבר היקף הפרשנות שראוי ליתן לתנאי סף במכרז. 33. בפסיקה נקבע כי מקום בו הלשון של תנאי סף במכרז אינה חד-משמעית, וקיימות מספר חלופות פרשניות סבירות באותה מידה, העולות בקנה אחד עם לשון המכרז ותכליתו, יש להעדיף פרשנות מרחיבה, המכשירה את ההצעות במכרז, על פני פרשנות מצמצמת, הפוסלת אותן. סבירותן של החלופות נבחנת על פי אמת מידה אובייקטיבית ולא סובייקטיבית (לעניין זה ראו ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 9-10 (1999) (להלן - עניין אלישרא); ועע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות כללית בע"מ נ' משרד הבריאות (28.2.11), בפסקה 24). 34. לאור ההלכה הפסוקה, יש לבחון אפוא האם הפרשנות שמציעה העותרת לסעיף 5.8.1.4 למכרז היא הפרשנות הסבירה היחידה, או שמא גם פרשנות המשיבים נמצאת במתחם הפרשני הסביר. לכך אפנה עתה. (א) פרשנות התיבה "קבלנים" 35. בשאלה זו מצאתי כי החלופה הפרשנית לפיה התיבה "קבלנים" אינה מתייחסת לקבלני משנה במובן הרחב, אלא לקבלני ביצוע ולהם בלבד - כפי שסבורה העותרת - היא אמנם פרשנות אפשרית, אך היא איננה הפרשנות הבלעדית. יתר על כן, לטעמי, פרשנות המשיבים אף סבירה יותר מזו שהציגה העותרת - הן לאור לשונו של סעיף 5.8.1.4 והן לאור תכלית המכרז. 36. המילה "ביצוע", אותה מבקשת העותרת להוסיף למשמעות המונח "קבלנים", נעדרת לחלוטין מסעיף 5.8.1.4. דבר זה מקשה על קבלת פרשנותה של העותרת כפרשנות ראשונה, שכן אילו כוונת עורך המכרז היתה לקבלני ביצוע - הרי שמצופה היה כי יציין זאת במפורש. בנוסף לכך, על פי לשונו של סעיף 5.8.1.4, מהמציע נדרש ניסיון בהתקשרות ישירה עם הגורמים המפורטים בסעיף, אשר בוצעה לשם ניהול עבודות ולא לצורך ביצוע עבודות או לצורך ניהול וביצוע עבודות. אם כן, לא רק שלשון הסעיף אינה כוללת את המילה "ביצוע", אלא שעולה ממנה כי דרישת הניסיון מייחסת חשיבות להתקשרות עם גורמים שונים בעלי זיקה לניהול עבודות, ולא לביצוען. מכאן, שפרשנותם של המשיבים היא זו המתיישבת עם לשון סעיף 5.8.1.4 ולא פרשנות העותרת. 37. באשר לתכלית המכרז, טוענת העותרת כי פרשנותה מתחייבת גם מהטעם ש"התחום האמור של התקשרות ישירה עם קבלנים הוא אבן היסוד לפעילות חברה מנהלת לביצוע העבודות נשוא המכרז. תחום זה הינו הכלי העיקרי לביצוע השרות הנדרש על פי המכרז ובמסגרתו מוצא החלק הארי של התקציב לכל פרויקט". ואולם, תכלית המכרז היא לכולי עלמא בחירת חברה מנהלת, כך שניתן להסיק כי כובד המשקל מצוי בנסיון בהתקשרות ישירה עם גורמים שסייעו למציע בניהול עבודות - מהנדסים, אדריכלים, יועצים, מתכננים וכד' - ולא בביצוע עבודות. ואכן, שירותי הניהול הנדרשים מהזוכה, הם אלה שעומדים בבסיס המכרז, ולא שירותי ביצוע. כך, למשל, שמו של המכרז הוא "מכרז מס' 15/2012 לבחירת חברות מנהלות לייזום תכנון וביצוע של פרויקטים תחבורתיים במגזרי המיעוטים ובמגזרים אחרים" (ההדגשה שלי - ד'ח'); בסעיף 3.5 למכרז, הוגדרו השירותים שנדרשים מהזוכה והם "שירותי ניהול הפרויקט שידרשו מהזוכה במכרז זה, כאמור בסעיף 7 למפרט מכרז זה"; ובסעיף 7 למכרז נכתב כי הזוכה יידרש "לבצע את שירותי הניהול". 38. לא נעלמו מעיני סעיפים 7.10-7.12 למכרז, עליהם, בין היתר, מבקשת העותרת לבסס את טענתה לפיה המונח "קבלנים" מתייחס לקבלני ביצוע ולהם בלבד. בסעיפים אלה, מפורטים חלק מהשירותים הנדרשים מהזוכה במכרז: "בחירת קבלנים לביצוע הפרויקטים התחבורתיים..." (סעיף 7.10); "חתימת הסכם עם הקבלנים הזוכים לביצוע הפרויקטים התחבורתיים" (סעיף 7.11); "הפעלת הקבלנים לביצוע הפרויקטים התחבורתיים..." (סעיף 7.12). אכן, בסעיפים אלה המונח "קבלנים" צמוד למילה "לביצוע", ויש בכך כדי לתמוך בפרשנות העותרת. אף על פי כן, הסעיפים האמורים אינם מחייבים כי פרשנותה של העותרת לדרישת הניסיון היא הפרשנות הבלעדית. ראשית, סעיף 3 למכרז מגדיר את המונחים "פרויקטים" ו"פרויקטים תחבורתיים" כך: "ייזום ו/או תכנון ו/או ביצוע של פרויקטים תחבורתיים לרבות...". לפי הגדרה זו יוצא אפוא כי הדיבור "קבלנים לביצוע הפרויקטים התחבורתיים" (סעיף 7.10 למכרז) עשויה להתייחס לקבלנים לביצוע ייזום או תכנון של פרויקטים תחבורתיים, ולאו דווקא לקבלני ביצוע. שנית, סעיפים 7.10-7.12 עוסקים בשירותים שיידרשו מהזוכה במכרז, ואילו סעיף 5.8.1.4 עוסק בניסיון העבר של המציע הפוטנציאלי. אכן, בשירותים הנדרשים במכרז הנוכחי יש להשפיע על אופן הפרשנות של תנאי הסף בדבר ניסיון קודם, אך מכאן לא נובע בהכרח כי קיימת "זהות" או "חפיפה" מלאה בין השירות שנדרש לניסיון העבר. כך - וככל שנקבל את הטענה כי סעיפים 7.10-7.12 עוסקים בקבלני ביצוע - לא ניתן לומר בוודאות כי התקשרות עם קבלני ביצוע במכרז הנוכחי מחייבת את המציע בהתקשרות זהה גם במסגרת פרויקטים שביצע בעבר. ייתכן, כי גם התקשרות ישירה עם גורמים אחרים, שאינם קבלני ביצוע, מהווה ניסיון מספיק לצורך עמידה בתנאי הסף בדבר ניסיון קודם. 39. מלשון סעיף 5.8.1.4 ותכלית המכרז עולה אפוא כי פרשנות המשיבים למונח "קבלנים" שבדרישת הניסיון הינה עדיפה על פני פרשנות העותרת, ולמצער - סבירה במידה שווה. על כן, לאור הכלל לפיו יש ליתן פרשנות מרחיבה לתנאי סף במכרז, ניתן לקבוע - לכל הפחות - כי לשון סעיף 5.8.1.4 סובלת גם את פרשנות המשיבים וגם את פרשנות העותרת. 40. מעבר לכך, גם אומד דעתו של עורך המכרז, משרד התחבורה, תומך בפרשנות המשיבים. יצויין בהקשר זה כי בשאלת הפרשנות הראויה לתנאי סף יינתן משקל מסוים לעמדת עורך המכרז, ככל שלא הועלתה כלפיו טענה לחוסר הגינות, חוסר תום לב, אי ניקיון כפיים ושיקולים זרים (ראו עניין אלישרא, בעמ' 10; ועע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' האגודה לבריאות הציבור (28.2.2011), בפסקה 40). 41. בענייננו, בהיעדר טענות של חוסר הגינות, חוסר תום לב וכיוצ"ב נגד משרד התחבורה (עורך המכרז), הרי שיש להעניק משקל לפרשנותו לתנאי הסף, לפיה נדרש מהמציע ניסיון "בהתקשרות ישירה עם יועצים, אדריכלים וכל מי שיכול לסייע לו. זה יכול להיות כל גוף אך ובלבד שיסייע לו במילוי מטרות המכרז שהם ניהול, ייזום וביצוע של פרויקטים" (עמוד 22 לפרוטוקול, שורות 17-18, ההדגשה שלי - ד'ח'), וכן "מה שנבחן כאן הוא הניהול..." (עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 5-6). אם כן, גם כוונתו הסובייקטיבית של משרד התחבורה מובילה למסקנה כי תנאי הסף לא דרש ניסיון בהתקשרות ישירה עם קבלני ביצוע דווקא. 42. מכל האמור לעיל עולה, כי התיבה "קבלנים" עשויה להתפרש בשני המובנים - קבלני משנה וקבלני ביצוע. מכאן, שגם דנה וגם וקסמן עומדות בדרישות סעיף 5.8.1.4 ועל כן מתייתר הצורך לדון ביתר שאלות המשנה הפרשניות שמעוררת לשון סעיף 5.8.1.4. עם זאת, אזקק לשאלת משנה נוספת שעניינה במספר הגורמים שנדרש היה להתקשר עימם כדי לעמוד בדרישת הניסיון הקודם. זאת, משם שדיון בשאלה זו עשוי לשפוך אור נוסף על פרשנותה של דרישת הניסיון הקודם. (ב) התקשרות ישירה עם מתכננים יועצים וקבלנים - האם מצטברת? 43. שאלת המשנה הנוספת היא, האם לצורך עמידה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 5.8.1.4 למכרז, נדרשת התקשרות ישירה בעבר גם עם מתכננים, גם עם יועצים וגם עם קבלנים, או שמא די בהתקשרות עם אחד מהגורמים המנויים בסעיף. שכן, אם נדרשת התקשרות ישירה עם כל אחד מהם, הרי שלגישת העותרת, הן דנה והן וקסמן אינן עומדות בתנאי הסף, שכן הן נעדרות ניסיון בהתקשרות ישירה עם קבלנים. 44. מחד, אין להתעלם מכך שהסעיף עושה שימוש בו' החיבור, כך שניתן להסיק כי מדובר בתנאי סף הדורש התקשרות עם כל הגורמים המנויים בו, קרי: התקשרות מצטברת. מאידך, לאור לשון המכרז ותכליתו המכרז, אין לשלול את האפשרות כי די בהתקשרות ישירה רק עם אחד הגורמים, שיש בה כדי להעיד על הניסיון של המציע בהתקשרות עם גופים שיש בהם כדי לסייע לניהול העבודות. במילים אחרות, "ו" החיבור בענייננו, עשויה לשמש במובן "או", כפי שטוענת דנה. חיזוק לכך ניתן למצוא בסעיפים שונים של המכרז. כך, למשל, בסעיף 7.19 נכתב כי אחד השירותים שהמציע יספק הוא "מתן שירותי הנהלת חשבונות ותשלומים לקבלנים, מתכננים, יועצים וכיו"ב לרבות ניהול, ביצוע ודווח מערך התשלומים למתכננים, יועצים, קבלנים וכו' בגין ביצוע הפרויקטים, בין היתר בהתאם לסעיף 14.6 למכרז" (ההדגשות שלי - ד'ח'). מסעיף זה עולה כי ייתכן וסעיף 5.8.1.4 אינו דורש התקשרות ישירה עם רשימה סגורה ומצטברת של הגורמים המנויים בו, אלא עם רשימה פתוחה של גורמים שיש בהם כדי לסייע לניהול העבודות. מסקנה זו נתמכת גם בלשון סעיף 7.4 שעניינו, בין היתר, "...בחירת מתכננים, יועצים וספקים שונים..." (ההדגשה שלי - ד'ח'), ובלשון סעיף 7.6 העוסק בשירות של "עריכת התקשרויות עם הספקים, יועצים ומתכננים..." (ההדגשה שלי - ד'ח'). מעבר לכך, גם תכלית המכרז עשויה לתמוך בפרשנותם של המשיבים. תכלית זו, היא בחירת חברה מנהלת, ולכן די בניסיון בהתקשרות ישירה עם גורמים שיש בהם לסייע לניהול העבודות, כדוגמת יועצים, מתכננים, ספקים שונים וקבלנים. 45. גישה זו, לפיה די בהתקשרות עם אחד הגורמים המנויים בסעיף, נתמכת אף באומד דעתו של עורך המכרז - משרד התחבורה. במהלך הדיון הפנה היועץ המשפטי של ועדת המכרזים (עו"ד קולס-גלנטי) לטבלה המצורפת ל"תצהיר ניסיון הגוף המציע" (נספח ז' למכרז) שבה קיימת רובריקה אחת - ולא שלוש - באשר לתנאי הסף בדבר "התקשרות ישירה עם מתכננים, יועצים וקבלנים". את הסיבה לקיומה של רובריקה אחת, הסביר היועץ המשפטי של ועדת המכרזים כך: כל עוד היה מתבקש לבדוק כל נושא לחוד, יועצים קבלנים או תכנון היו רובריקות נפרדות לעניין הזה, לפיכך ובשים לב לעובדה כי שוק המציעים הוא שוק מאוד צר ונעשה הניסיון לפתוח עד כמה שאפשר את המכרז בפני מציעים וכן לקבל הצעות שיענו ויתאימו על דרישות המכרז נבחנו עמידה של המציעות ביועצים או קבלנים או תכנון. כפי שאמרתי בראשית דבריי, אם היינו רוצים לבדוק כל דבר לחוד היינו מציגים נספח שונה והיה ואותה רובריקה הייתה מחולקת לשלושה" (עמ' 14 לפרוטקול, שורות 23-29). 46. מדברי היועץ המשפטי לוועדת המכרזים ניתן לראות כי לא נדרשה התקשרות ישירה גם עם מתכננים, גם עם יועצים וגם עם קבלנים, אלא רק עם אחד מהם. זאת, בשל הרצון להרחיב, ככל שניתן, את קשת המציעים הפוטנציאלים. 47. בהקשר זה, יצויין כי בהינתן שוק מציעים מצומצם ביותר, כפי שציין היועץ המשפטי לוועדת המכרזים, התכלית, עליה עמד, תומכת, גם היא, בפרשנות רחבה של תנאי הסף, ולא בצמצומו. ומכאן לשאלת המשנה השלישית, שעניינה מהות ההתקשרות הישירה. (ג) מהות ההתקשרות הישירה 48. אין חולק כי במכרז הנוכחי, המציעים נדרשים להתקשר בחוזה עם הגורמים השונים שנמנו בסעיף 5.8.1.4. ברם, נשאלת השאלה, האם לצורך דרישת הניסיון עצמה (ביחס להתקשרות של המציע בעבר) נדרשת התקשרות חוזית ישירה, כפי שסבורה העותרת, או שמא יש להבין "התקשרות ישירה", לא כ"תנאי פורמלי של חתימה על חוזה אלא כתנאי מהותי הדורש יכולת ביצוע מול מתכננים יועצים וקבלנים" (סעיף 3(י) לכתב התשובה של וקסמן). למעשה, חשיבותה של שאלה זו קיימת כל עוד ההנחה היא שמשמעותה של התיבה "קבלנים" היא קבלני ביצוע. זאת, משום שאין מחלוקת בין הצדדים כי לדנה ולוקסמן יש ניסיון בהתקשרות חוזית ישירה עם מתכננים ויועצים. ואולם, משקבעתי כי גם החלופה הפרשנית, לפיה "קבלנים" הם קבלני משנה או כל גורם אחר שיש בו כדי לסייע בניהול העבודות, סבירה היא, וכי על המציע לא היה להתקשר עם כל אחד מהגורמים המנויים בסעיף 5.8.1.4 אלא די בהתקשרות עם אחד מהם, הרי שמתייתר הצורך לדון בשאלת מהותה של ההתקשרות הישירה בעבר. 49. בהקשר זה מוכן אני לקבל את טענת העותרת לפיה קיימת נפקות משפטית להתקשרות חוזית ישירה בין הזוכה לקבלן. ברם, הגם שלנפקות משפטית זו קיימת השפעה על אופן ההתקשרות במכרז הנוכחי (כך שהזוכה נדרש לחתום על חוזים מול הגורמים השונים) לא שוכנעתי כי לנפקות האמורה, קיימת משמעות מכרעת לעניין דרישת הניסיון הקודם. 50. כללו של דבר, על פי לשונו של סעיף 5.8.1.4 ותכלית המכרז, ובהתאם לכלל לפיו יש להעניק לתנאי סף פרשנות מרחיבה, וכן נוכח אומד דעתו של המשרד (עורך המכרז), מצאתי כי יש לקבל את החלופה הפרשנית שהציגו המשיבים לדרישת הניסיון הקודם. משכך, אני קובע כי הצעותיהן של דנה ושל וקסמן עומדות בתנאי הסף הקבוע בסעיף 5.8.1.4, ואין אני רואה צורך לדון בשאלה האם ההצעות האמורות עומדות בתנאי הסף לפי הפרשנות המצמצמת לה טענה העותרת. אעבור אפוא לדון בטענת ניגוד העניינים שהעותרת העלתה נגד דנה. ניגוד עניינים 51. הכלל האוסר על ניגוד עניינים משתרע על כל תחומי המשפט, בין הפרטי ובין הציבורי. הכלל אוסר על מי שפועל למען עניינו של הזולת לפעול מתוך ניגוד עניינים, ומבטא תפיסה מוסרית חברתית לגבי ההתנהגות הראויה של אדם הפועל למען זולתו (ראו לעניין זה בג"צ 202/90 י.ב.מ ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים (16.07.90), בפסקה 11). כלל זה אינו מוגבל לפרטים בלבד, וחל גם על התאגידים הסטטוטוריים הפועלים על פי דין, על החברות הממשלתיות, ואף על תאגיד שהוקם במשפט הפרטי, מקום שהופקדה בידיו אחריות למתן שירות בעל אופי ציבורי חיוני (עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (11.02.08), בפסקה 40 (להלן - עניין רשות הנמלים)). 52. ברע"א 8388/08 סלים עתמאנה נ' עו"ד איתן ארז מנהל מיוחד (22.02.09) (להלן - עניין עתמאנה) חזר כבוד השופט גרוניס (כתוארו אז) על אמות המידה לפיהן נבחנת שאלת ניגוד העניינים: "השאלה האם מצב מסוים כרוך בניגוד עניינים פסול היא שאלה אובייקטיבית. שאלה זו נחתכת לפי אמת מידה של סבירות ולא על פי החשד או האמון שיש לרחוש לאדם פלוני" (שם, בפסקה 4). כבר נמנו וגמרו בפסיקה, כי הכלל האוסר ניגוד עניינים אינו מחייב הוכחה להתממשות ניגוד עניינים אלא מדובר בכלל מניעתי שמטרתו למנוע מראש היווצרות של מצב פסול. כך נקבע כי גם אינטרס עסקי עקיף ומרוחק למדי עשוי להקים עילת פסילה בשל חשש לניגוד עניינים (ראו עניין רשות הנמלים, בפסקה 38). ואולם, אין מדובר בכלל גורף ולא כל מקום בו ימצא חשש לניגוד עניינים הדבר יביא לפסילת ההצעה. (ראו עת"מ (י-ם) 8080/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (05.08.08) (להלן - עניין זיו האפט)). הלכה למעשה, יש למצוא את נקודת האיזון הראויה בין הצורך בשמירה על טוהר השירות הציבורי, מזה, והדאגה ליעילותו, מזה. כך, למשל, צויין בעניין רשות הנמלים כי דיני האיסור על ניגוד עניינים מתחשבים במציאות המורכבת ולוקחים אותה בחשבון עד לגבול האפשרי והראוי מהבחינה הנורמטיבית (שם, בפסקה 39). 53. ובחזרה לענייננו. דנה זכתה במכרז הבקרה באזור ב', שכולל את הפרויקטים המבוצעים במחוז מפע"ת ירושלים והדרום ובמחוז מפע"ת יהודה ושומרון. במכרז נשוא העתירה, זכתה דנה באזור א', שכולל את הפרויקטים המבוצעים באזור הגליל הצפוני ורמת הגולן. 54. בשני המכרזים קבע עורך המכרז הוראות בדבר ניגוד עניינים. במכרז הבקרה (בסעיף 20.1.2) נקבע כי לא יורשו להגיש הצעות לאזור ב', מחמת הימנעות מניגוד עניינים, כל מי שמבצע עבודות כלשהן עבור, בין היתר, רשות מקומית באזור מחוז מפע"ת ירושלים והדרום, ורשות מקומית באזור מחוז מפע"ת יהודה ושומרון, או מועסק על-ידן. במכרז שבנדון (בסעיף 31) נדרש המציע להצהיר, בין היתר, כי לא מתקיים כל חשש לניגוד עניינים בין פעילות והתחייבות שלו או של המועסקים על ידו (בהווה או בעתיד), לבין ביצוע העבודות והשירות הנדרשים במכרז. עוד נקבע, כי על המציע להצהיר כי הוא מתחייב שלא להיקלע למצב של ניגוד עניינים בין מתן השירות לפי המכרז לבין עבודות אחרות שהוא מבצע או יבצע. 55. לטענת העותרת, קיומה של חפיפה גיאוגרפית בין האזורים בהם מספקת דנה שירותי בקרה, לבין אזור ב' במכרז, אליו הגישה דנה הצעה (אך לא זכתה בו), די בו להצמיח חשש לניגוד עניינים ואף ניגוד עניינים בפועל (הגם שדנה זכתה במכרז הנוכחי באזור א'). מנגד טענה דנה כי בתנאי המכרז נקבע מפורשות שקביעה בדבר ניגוד העניינים מהווה תנאי לביצוע העבודות נשוא המכרז, ולא לזכייה בו. לפיכך, כל עוד לא הגיעה שעת הביצוע של העבודות נשוא המכרז, אין כל רלוונטיות לטענות העותרת והיא אף מנועה מלהעלותן לאחר שהשתתפה במכרז והסכימה לתנאיו. המשרד טען כי בדיקת ניגוד העניינים נבחנת בשלבים של בחינת ההצעות, ומשלא זכתה דנה באזור "הבעייתי" (אזור ב'), ממילא אין לטענת העותרת כל רלוונטיות (שורות 28-29 בעמוד 15 לפרוטוקול ושורות 1-3 בעמוד 16 לפרוטוקול). 56. סבור אני כי דין טענת המשרד בעניין זה להתקבל - ומטעמה. משלא זכתה דנה באזור ב' במכרז דנן, אין כל מקום לדון בשאלה התיאורטית האם היה קם חשש לניגוד עניינים המצדיק את פסילת הצעתה של דנה אילולא זכתה באותו אזור. משכך, נותר רק לדון בשאלה האם במצב בו שירותי הבקרה ניתנים באזור מסוים ושירותי הניהול באזור אחר, עשוי לקום חשש לניגוד עניינים המצדיק את פסילת הצעתה של דנה. מצאתי כי התשובה לשאלה זו בשלילה. 57. המשרד ודנה טענו כי בהעדר חפיפה גיאוגרפית, כאמור, אין כל רלוונטיות לטענות העותרת בדבר ניגוד עניינים. ברם, המשרד הוסיף כי תפקידה של דנה בשני הכובעים יכול להוות יתרון דווקא, שכן בהיותה מבצעת שירותי בקרה על פעילות דומה באזור אחר, מצופה כי יהיה ביכולתה לטייב את ביצועיה במתן שירותים כחברה מנהלת בהיכרותה את הסטנדרטים הגבוהים הנאכפים על-ידי גורמי האכיפה והבקרה. טענה זו של המשרד יש בה ללמדנו כי אכן קיימים ממשקים בין פעילותה של דנה כחברת בקרה לבין פעילותה כחברה מנהלת, אף שפעילויות אלה אינן מבוצעות באותו אזור. 58. דומה כי לממשקים אלה כיוונה העותרת בטענותיה נגד דנה, שהתמקדו בשני מוקדים: ראשית, מתוקף תפקידה של חברת הבקרה כיועצת של מנהל האגף או החשב, נוצרים בינה לבין נציגי המשרד יחסי אמון מיוחדים. בנסיבות אלה, אין לדעת אם חברת הבקרה לא תנצל יחסים אלה במטרה להסיט תקציבים לפרויקטים באזור בהם היא משמשת חברה מנהלת. עוד טענה העותרת בהקשר זה, כי אף אם הדבר לא יתרחש בפועל, הרי שעשוי להיווצר חשש שמא יחשוד הציבור במעשים פסולים. שנית, טענה העותרת, כי במסגרת תפקידה של דנה כחברת בקרה היא עשויה להיחשף למידע רב וסודי המצוי בידי המשרד. בנסיבות אלו, כך העותרת, לא ניתן לדעת כי דנה לא תעשה שימוש במידע זה לטובת תפקידה כחברה מנהלת. 59. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בהקשר זה, לא מצאתי כי העותרת הניחה תשתית עובדתית שיש בה לתמוך את טענותיה בדבר ניגוד העניינים. הנחות אינן תחליף לעובדות, ושתי הנחות אינן יוצרות עובדה. ודאי שאין מקום לשעות לטענות, שאינן מבוססת על עובדות, כשהעותרת מעלה האשמות בדבר ניגוד עניינים כלפי דנה. העותרת לא פרשה תשתית עובדתית מספקת על אופן העבודה של חברות המעניקות שירותי בקרה למשרד התחבורה, וזאת על אף שבחרה להעלות טענות באשר לאופן שליטתה של דנה על התקצוב הניתן לפרויקטים השונים תחת בקרתה. בניגוד לעותרת, ציין המשרד בטיעוניו כי חלוקת המשאב התקציבי לפרויקטים נעשית על-ידו בלבד, ובכל מקרה עבודת חברת הבקרה הינה מקצועית טהורה, נעשית בעיקרה על-פי הנחיותיו של המשרד ואין לחברת הבקרה שום קשר או השפעה על חלוקת התקציבים בפרויקטים שאינם בתחומי הבקרה שלה. בדומה לכך, העותרת טענה על אודות מידע סודי לו עשויה להיחשף דנה בתפקידה כחברה מבקרת, שינוצל על-ידה בכובעה כחברה מבקרת. העותרת לא טרחה לפרט באיזה סוג של מידע מדובר, כיצד יכול הוא להיות שימושי בידי דנה והאם הוא רלוונטי שעה שהיא משמשת כחברה מנהלת באזור אחר לגמרי מהאזור בו ניתנים על ידה שירותי הבקרה. גם טענה זו, דומה שהופרחה לחלל האוויר ללא ביסוס נדרש שיצדיק, או אף יאפשר את קבלתה. 60. אוסיף, כי אף אם קיים חשש כלשהו, קל מן הקלים, לניגוד עניינים, אין הוא ניכר. במצב דברים זה, אין הכרח כלל לפסול את הצעתה של דנה, אלא ניתן לנקוט בדרך מתונה ומדודה שאינה מצריכה ויתור על מומחיותה ונסיונה. יפים לכאן הדברים שנאמרו מפי כבוד השופט סולברג (בשבתו בבית משפט זה) בעניין זיו האפט, שם נקבע: "קל לפסול וקשה יותר להכשיר. אך בהליכה בדרך הקלה יכול ששכרנו ייצא בהפסדנו. נוכל אומנם להתרחק ת"ק פרסה מכל אבק-חשש של ניגוד עניינים, אבל נחמיץ מומחיות, ניסיון ומיומנות של העוסקים במלאכה. בניתוח מצבי ניגוד עניינים מן הראוי לברר תחילה עד לפרטי פרטים מהם התפקידים בשני תחומי הפעולה. לאחר מכן, להשוותם אלה לאלה, כדי לראות בכמה מפרטי הדברים יכול להיווצר ניגוד עניינים, אם בכלל. יש לבחון מה תדירות המצבים הפוטנציאליים הללו ומה עוצמתם. התרופה הנאותה איננה דווקא פסלות. יש תרופות מתונות יותר, מדודות וממוקדות, שיש בהן מענה לחשש מפני ניגוד עניינים, מבלי לשלם במחיר של ויתור על ניסיון, כישורים ומומחיות, מחיר שהוא פועל יוצא צפוי מפתרון של פסלות". 61. כך למשל, במכרז (סעיף 1.5) נקבע מנגנון לפיו על אף חלוקת האזורים שנקבעה, שומר לעצמו המשרד את הזכות להעביר פרויקטים בין הזוכים באזורים השונים ככל שיידרש בנסיבות העניין ולפי שיקול דעתו. לפיכך סבור אני, כי אף אם קם חשש לניגוד עניינים קל, די במנגנונים שנקבעו במכרז עצמו, תוך הפעלת פיקוח ובקרה של המשרד, אשר לו הכלים והסמכויות לעשות כן, כדי לאיינו. יתר על כן, וכפי שמצוין במכרז, המשרד רשאי, אך לא חייב, לפסול הצעה שמתקיים בה חשש לניגוד עניינים או ניגוד עניינים בפועל. 62. באשר לטענת העותרת לפיה הצדק צריך לא רק להיעשות אלא גם להראות - אכן כן, די בחשש למראית עין כי גורם מסויים יהא נגוע בניגוד עניינים, כדי לאסור על פעילותו (עניין רשות הנמלים). ברם, בענייננו, כפי שהחשש מניגוד עניינים הוא דחוק וחלש, כך הם פני הדברים גם באשר למראית העין. לפיכך, אין כוחו של חשש למראית עין במקרה דנן, גדול מכוחו של חשש לניגוד עניינים. 63. בשולי הדברים, אעיר כי בפסק הדין שניתן בה"פ 611/99 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה (7.11.00), אליו הפנתה העותרת בעתירתה, אין כדי לסייע לה, וניתן לומר כי בין שני המקרים רב השונה על הדומה. פגם בכתב הערבות 64. המכרז שבפנינו אינו שונה ממכרזים רבים אחרים, אשר במסגרתם נדרשים המציעים לספק ערבות בנקאית כתנאי סף לעמידה במכרז. 65. בתקנה 16ב(א) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן - תקנות המכרזים), העניק מחוקק המשנה לוועדת מכרזים את האפשרות להתנות השתתפות במכרז בהפקדת ערבות: "ועדת מכרזים רשאית לקבוע כי ההשתתפות במכרז פומבי או סגור, או בהליך תחרותי אחר, תהיה מותנית בהפקדת ערבות בתנאים שתקבע שעניינם סוג הערבות, תנאיה, גובהה ומשכה (בתקנה זו - ערבות מכרז)". תקנה 17(ב) לתקנות המכרזים קובעת כי מקום בו נדרשת ערבות - יש לכלול במסמכי המכרז את סוג הערבות, תנאיה, גובהה ומשכה. 66. לערבות בנקאית שנדרשת ממציעים במכרז מספר תכליות: להוות מקור כספי זמין לשיפוי עורך המכרז על נזקיו, להבטיח את איתנותו הפיננסית של המציע, להרתיע מציעים מפני קשירת קשר ביניהם שמטרתה להכשיל את מטרות המכרז ולהבטיח את רצינות המציע ואת גמירות דעתו להשתתף במכרז (עומר דקל מכרזים כרך ראשון 573 (2004)). בעע"ם 21/13 מגנזי תשתיות בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ (04.03.13) (להלן - עניין מגנזי), עמד כבוד השופט עמית על הממשקים שבין תכליות דרישת הערבות לבין יסודות דיני המכרזים: "תכליות אלה, חופפות את הרציונלים שבבסיס דיני המכרזים: טוהר מידות ותחרות הוגנת ושוויונית לצד קידום היעילות הכלכלית" (שם, בפסקה 2). עקב הקשר ההדוק בין דרישת הערבות הבנקאית לעקרונות שביסוד דיני המכרזים, בתי המשפט קבעו וחזרו וקבעו כי יש לדקדק בענייני ערבות. יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון, מפי כבוד השופטת נאור (כתוארה אז), בעמ"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל-הרשות הממשלתית למים ולביוב (1.1.2012): "רבות נכתב על הצורך לדקדק בענייני ערבות במכרזים. פגם בערבות, כך נקבע, 'יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה... הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישת הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל כן דינו לפסול ההצעה'... עוד נקבע כי לערבות הבנקאית חשיבות משמעותית וכי יש קשר הדוק בינה ובין יסודות דיני המכרזים. על כן, תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות... לאור כל האמור מתחדד הצורך בהקפדה דקדקנית בעת מתן ערבות בנקאית במסגרת מכרז" (שם, בפסקה 12). דרישת הדקדקנות אינה עניין של מה בכך, שכן על דרך הכלל פגם בערבות בנקאית שצורפה למכרז ייחשב כפגם מהותי אף אם ארע כתוצאה מטעות שבתום לב, וזאת למעט במקרים מיוחדים ויוצאי דופן. על קביעה זו חזר כבוד השופט ג'ובראן בעע"ם 6242/09 חג'אזי נ' המוסד לביטוח לאומי (10.11.2009): "בית משפט זה קבע כי יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן... על רקע מגמה זו נקבע כי השאלה האמיתית בסוגיה זו אינה מהו פגם 'מהותי' ומהו פגם 'טכני', אלא השאלה האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו" (שם, בפסקאות 11-12)". על אף גישתו הקפדנית של בית המשפט העליון בסוגיית הערבות, לא כל חריגה של נוסח הערבות מציפיותיו של עורך מכרז מהווה פגם, או פגם המחייב את פסילת ההצעה, ואולם, מקרים אלה הם בבחינת החריג שבחריג (ראו פסקה א' לפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין בעע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר- מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (27.02.06)). בעע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.2010) (להלן - עניין אדמונית החורש) עמד כבוד השופט מלצר על הכללים המנחים בסוגיה לפיה במצבים חריגים ויוצאי דופן ניתן יהיה להכשיר את הפגם בערבות: "בחריגים מצומצמים אלה יש לכלול פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי" (שם, בפסקה 6). חריגים אלו צריכים למלא אחר ארבעה מבחנים מצטברים: "(א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; (ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב; (ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים" (שם). 67. ובחזרה לענייננו. האם העדרה של חותמת מכתב הערבות הוא פגם שתוצאתו פסילת הצעתה של וקסמן, או שמא מדובר באחד המקרים החריגים, או ליתר דיוק החריג שבחריגים, בהם על אף הפגם ניתן יהיה להכשיר את הערבות? זו השאלה העומדת בפניי. 68. טרם אדרש לעניין זה, אציין כי לטענת וקסמן, הדרישה בנספח ד' למכרז, היא לחותמת של מורשי החתימה ולא לחותמת הבנק. וקסמן מסיקה זאת מכך שהערבות הבנקאית שהוגשה על-ידי דנה, הזוכה באזור א' במכרז, נחתמה בחותמת של מורשי חתימה ולא בחותמת הבנק (לעומת הערבות הבנקאית של העותרת שנחתמה בחותמת הבנק אך לא בחותמת של מורשי חתימה). בהקשר זה אציין כי בכנס המציעים, שחובת ההשתתפות בו נקבעה כתנאי סף במכרז, עמדה הגב' מגן על-כך שדרישת החותמת היא לחותמת הבנק (סעיף 1 לנספח 5 לעתירה). בהינתן שכתב הערבות שצירפה וקסמן להצעתה אין בו חותמת כלשהי - לא חותמת של הבנק ולא חותמת של מורשי החתימה - אינני רואה כיצד יש בטענתה האמורה כדי לסייע לה. 69. וקסמן מוסיפה וטוענת, כי במכרז (סעיף 5.5 וסעיף 16) אין כל דרישה כי הערבות תהיה חתומה בחותמת הבנק או בחותמת אישית של מורשי החתימה. האיזכור היחיד במכרז לדרישת החותמת מופיע רק בנספח ד', אשר בתחתיתו נכתב "חתימה וחותמת". לשיטת וקסמן, במכרז נדרשת ערבות, בנוסח של נספח ד', אשר תקויים על ידי הבנק ככל שיידרש לממש אותה. במילים אחרות, לגישתה, התשובה לשאלה האם הערבות עומדת בדרישות הסף, נקבעת על פי נהלי הבנק. לדידה, הדגש שיש ליתן אפוא הוא על המהות (האם הערבות תכובד, אם לאו) ולא על הצורה (קיומה או היעדרה של חותמת). זאת מבקשת וקסמן ללמוד מהעובדה כי חרף הדרישה ל"חתימה וחותמת", כתבי הערבות שהגישו יתר המציעות (כולל כתב הערבות שלה עצמה) נחתמו בשתי חתימות של מורשי חתימה, ולא באחת בלבד. 70. אין בידי לקבל את טענתה של וקסמן. מכותרתו של נספח ד' למכרז - "נוסח כתב ערבות לקיום תנאי המכרז" - עולה כי אין הוא, כולו או חלקו, בגדר המלצה למציע או לבנק הערב. נהפוך הוא: צירוף כתב ערבות התואם בכל פרטיו את נוסחו של נספח ד', ובכלל זה גם דרישת החותמת, נדרש לשם עמידה בתנאי הסף של המכרז. משכך, ההפרדה המלאכותית, אותה מבקשת וקסמן לבצע, בין הנוסח של נספח ד' לבין דרישת החותמת המופיעה בו, אינה מקובלת עליי. יתר על כן, בכנס המציעים עמדה חברת ועדת המשנה, הגב' מגן, על חשיבות צירוף הערבויות הבנקאיות בנוסח המופיע בנספח ד' - בבחינת "לא תוסיף עליו ולא תגרע ממנו" (דברים, יג, א) - "לרבות, חתימת מורשי החתימה של הבנק, חותמת הבנק, התאריך, גובה הסכום והתאריכים השונים" (סעיף 1 לנספח 5 לעתירה). לטעמי, בנסיבות אלה, תנאי המכרז באשר לדרישת החותמת היו ברורים, צלולים ולא היה כל מקום לסטות מהם. 71. דעת לנבון נקל, כי טענתה המשתרגת של וקסמן, לפיה שאלת עמידה בדרישת הסף נקבעת על פי נהלי הבנק - ולא על פי לשון נספח ד' - אינה יכולה להתקבל. קביעת תנאי המכרז ועיצובם הם חלק מהאוטונמיה של עורך המכרז (בכפוף לכללי המשפט המינהלי) ועל המציע למלא אחר דרישות המכרז ככתבן וכלשונן. משכך, כפי שמציע אינו רשאי לקרוא לתנאי המכרז מה שאין בו (ראו עניין מגנזי, בפסקה 6 לפסק דינו של כבוד השופט עמית), כך גם הוא אינו יכול לקבוע אילו דרישות במכרז אינן מחייבות אותו כלל. משכך, אף אם לגישתה של וקסמן היעדרה של החותמת לא גרע כמלוא הנימה מתוקפה של הערבות שהגישה, עדיין לא רשאית היתה לקבוע באופן עצמאי כי דרישה זו מתייתרת בעניינה. 72. זאת ועוד אחרת, בכתב הערבות שהגישה וקסמן נכתב בתחתיתו "חתימה וחותמת". אם סברה וקסמן, או אם סבר הבנק הערב, כי חותמת אינה נדרשת - מדוע צוין בכתב הערבות "חתימה וחותמת", ולא "חתימה" בלבד? תשובה אפשרית לכך היא כי גם המילה "וחותמת" צויינה משום שזו מופיעה בנוסח של נספח ד' למכרז, והשמטה שלה עלולה היתה להוביל לפסילת כתב הערבות. אם אכן כך, הרי שמקל וחומר נדרש היה למלא אחר דרישת החותמת, מבלי להותירה לשיקול דעתו של הבנק או לשיקול דעתה של וקסמן. 73. מכל האמור לעיל עולה, כי בהיעדר חותמת נפל פגם בכתב הערבות של וקסמן. דומה שבשלב זה, ולאור המגמה הדווקנית בפסיקה באשר לפגמים בכתב הערבות, ניתן לקבוע כבר עתה כי דין הצעתה של וקסמן להיפסל. ואולם, לאור פסיקת בית המשפט העליון בעניין אדמונית החורש, יש להמשיך ולבדוק האם עסיקנן במקרה הנופל לגדר "חריג שבחריגים", וככל שהתשובה לכך היא בחיוב - האם יש להכשיר את כתב הערבות של וקסמן. 74. מבין ארבעת החריגים שבחריגים שנמנו בעניין אדמונית החורש, במקרה שלפנינו עשוי להיות רלוונטי החריג שעניינו השמטה מקרית. ברם, וקסמן לא העלתה כל טענה לפיה לא הוטבעה חותמת בשל השמטה מקרית, ודי בכך כדי לסתום את הגולל על חריג זה. יתרה מזו, נדמה כי טענת וקסמן לפיה נהלי הבנק הם שקובעים את העמידה בשאלת דרישת הערבות, אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם טענה בדבר השמטה מקרית של חותמת הבנק. ואולם, אף אם וקסמן היתה טוענת כי היעדר החותמת מקורו בהשמטה מקרית - לא ניתן היה להכשיר את כתב הערבות וממילא גם את ההצעה כולה. זאת, הואיל ולא ניתן לקבוע כי הטעות נעשתה בהיסח הדעת, כפי שהסברתי לעיל, ומאחר שבמועד פתיחת תיבת המכרזים לא ניתן היה לעמוד על כוונתו המדויקת של הבנק הערב או וקסמן באמצעות ראיות אובייקטיביות מובהקות. 75. בפרוטוקול ועדת המכרזים (מיום 12.12.12) נכתב "צורפה ערבות של בנק הפועלים. ע"ג הערבות שתי חתימות בלבד על אף שהרישום ע"ג הערבות, כפי שנדרש במכרז, מציין במפורש חתימה וחותמת". בדיון שהתקיים סברו חברים בוועדת המשנה כי כתב הערבות שצירפה וקסמן פגום בהיעדר חותמת, ומשכך יש לפסול את הצעתה. חוות הדעת של היועץ המשפטי של הוועדה בעניין זה היתה שונה, וכך נרשם מפיו: "חברת וקסמן גוברין הגישה הערבות בהתאם לנספח ד' שצורף למפרט המכרז באותו הנספח נרשם "חתימה וחותמת", כך שבדרישתנו לנוסח אחיד למעשה כפינו על הבנק לא רק חתימה אלא גם חותמת. ברם ייתכן וכי על פי נהלי הבנק/ הסניף די בשתי חתימות על מנת לחייב את הבנק על פיה גם ללא חותמת[.] אני למד זאת גם על סמך העובדה כי בנוסח שדרשנו בנספח ד' נרשם כאמור "חתימה" והערבות עצמה כמו גם יתר הערבויות נחתמו על ידי שניים[.] הנוסח לא שונה ל"חתימות" או ל"שתי חתימות" ונותר "חתימה וחותמת"[.] לא רק זאת, על גבי הטופס לא צוין על ידי הבנק מה מקים חובתו לערבות, כך שלא ניתן ללמוד אם על פי נהלי הבנק די בשתי החתימות, וזאת בין היתר מאחר ונרשם במסמכי המכרז כין אין לבצע שינוי במסמכיו ובנספחיו ... לפיכך, אם עדין מקונן ספק כלשהו הרי שמן הראוי קודם לקבלת החלטה בנושא לפנות כאמור בה"פ (י-ם) 389/00 לסניף 61 של בנק הפועלים בפתח תקוה בשאלת הבהרה. עם זאת, ש' הרציג בעמ' 541 סבור כי אין חובה לקיים בירור במקרה של ספק לגבי קיומו של פגם בערבות כפי שנפסק בה"פ 389/00 מאחר ויש בו משום פתח ל"מקצה שיפורים". נוכח זאת ונוכח החלטות בית המשפט הרואות בחותמת הבנק פגם טכני וכן נוכח כפייתנו על הבנק להוסיף חותמת הבנק מקום שייתכן ולא נדרש בשל דרישתנו לנוסח אחיד לערבות בנספח ד', אני סבור כי ניתן להכשיר ההצעה גם ללא פניה לסניף הבנק" (ההדגשות שלי - ד'ח'). בעקבות דברים אלה החליטה הוועדה להכשיר את כתב הערבות, בקובעה כי וקסמן עומדת בתנאי הסף של המכרז. 76. מחוות הדעת של היועץ המשפטי של ועדת המכרזים עולה, כי הלה לא שוכנע לחלוטין כי הערבות של וקסמן תקפה בהיעדר חותמת - קרי: אם די בשתי חתימות בלבד, ואף לא נקבעה כל קביעה פוזיטיבית באשר לתוקפה המחייב של הערבות. מעבר לכך, ניתן להסיק כי לו היתה פתוחה בפניו האפשרות לקבלת הבהרה מהבנק - היה היועץ המשפטי מממש אותה. בנסיבות אלה, נראה כי הוועדה לא ביססה את החלטתה על ראיות אובייקטיביות, באמצעותן יכלה לעמוד על כוונת הבנק הערב או על כוונת וקסמן, כי אם על הנחות והשערות. כך, העדרה של החותמת ואי הוודאות באשר לתוקף הערבות, עשויים היו להעמיד את עורך המכרז במצב בו הערבות לא תכובד, ככל שהוא יידרש לממשה. סבור אני כי במכתב מטעם בנק הפועלים (שצורף לכתב התשובה של וקסמן) לפיו תכובד הערבות גם בהיעדר חותמת, אין כדי לרפא את הפגם. זאת, בין היתר, משום שהמכתב לא הונח בפני ועדת המכרזים במועד בחינת עמידת ההצעות בתנאי הסף. לא בכדי צויין בפרוטוקול ועדת המכרזים (מיום 12.12.12) כי פנייה לבנק לשם הבהרה באשר לתקופה של הערבות היא בבחינת "מקצה שיפורים". 77. לאור כל אלה, מצאתי כי העדרה של החותמת הוא בבחינת פגם מהותי, שבעטיו לא עמדה וקסמן בתנאי הסף במכרז, ומשכך יש לפסול את הצעתה. 78. לסיום, ברצוני להתייחס בקצרה לפסק דינו של כבוד השופט עדיאל בעת"מ (י-ם) 285/01 ג'ילבר ובניו מפעלי מתכת נ' רשות הדואר (03.09.01) (להלן - עניין ג'ילבר), עליו, בין היתר, ביסס היועץ המשפטי של ועדת המכרזים את חוות דעתו באשר לפגם שנפל בכתב הערבות. בעניין ג'ילבר צורפה להצעה הזוכה במכרז ערבות בנקאית פגומה, שנפל בה פגם זהה לזה שנפל בכתב הערבות דידן - נעדר הימנה חותמת סניף הבנק שהנפיק את הערבות. חרף העובדה שבטופס הערבות הבנקאית ציין הבנק כי הטופס "חייב בשתי חתימות, חותמות אישיות וחותמת הסניף", קבע בית המשפט כי מדובר בפגם טכני שמקורו בחוסר שימת לב, ואשר אין בו כדי להצביע על חוסר תום לב מצידה של העותרת או על ניסיון לקנות יתרון לא הוגן על פני מתחרים אחרים (ראו גם ה"פ 1571/00 (בש"א 29003/00) נאות דורית בע"מ נ' עירית ראש העין (30.11.2000). לתוצאה שונה ראו ה"פ 658/00 (בש"א 10157/00) א.ד. מירז תעשיות בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (06.07.00)). 79. כאמור, התוצאה אליה הגעתי שונה מזו שאליה הגיע בית משפט זה בעניין ג'ילבר. סבור אני כי מקום בו לא ניתן היה לדעת, במועד פתיחת תיבת המכרזים, האם הערבות תקפה אם לאו - אין ניתן להכשירה. עוד אציין שלא מצאתי כי הנסיבות בעניין ג'ילבר "קשות" יותר מהנסיבות דנן. אכן, בעניין ג'ילבר הבנק הוא שהתנה את תוקפה של הערבות בחותמת, ועל אף זאת נקבע כי מדובר בפגם טכני. ואולם, גם בענייננו משהבנק הערב אימץ את נספח ד' כנוסח של כתב ערבות, הרי שהדרישות המופיעות בו, לרבות דרישת החותמת, הפכו לדרישותיו של הבנק עצמו. 80. לאור כל האמור לעיל, העתירה נדחית בחלקה ומתקבלת בחלקה כלהלן: א. העתירה כלפי דנה נדחית, והצו הארעי מבוטל בזאת. ב. העתירה כלפי וקסמן - מתקבלת, כך שהצעתה במכרז נפסלת וההחלטה על בחירתה ככשיר שני במכרז מבוטלת. ג. העותרת תישא בשכר טרחת עורך דין של דנה בסך של 20,000 ש"ח. וקסמן תישא בשכר טרחת עורך דין של העותרת בסך של 10,000 ש"ח. אין צו להוצאות בין העותרת למשיבה 1. מכרזחותמתערבות