הוראת סעיף 25(א) לחוק הירושה (בנוסחה דהיום גם אחרי תיקון תשס"ד מיום 11.3.2004) איננה מבחינה בין פגם לפגם מבחינת טיבו, אופיו ועוצמת פגימתו בצוואה: "כולם כאחד פגמים הם על דרך הסתם וכולם שווים הם, הן לעניין פגימתם הרעה הן לעניין אפשרות תיקונם מכוח שיקול הדעת של בית המשפט" (דברי השופט ח' כהן ז"ל בע"א 869/75 בריל נ' היועמ"ש, פ"ד ל"ב(1) 98 בהתייחס לנוסח סעיף זה טרם התיקון (היפים מבחינה לשונית גם לנוסח דהיום). על קביעה זו נמתחה ביקורת קשה בספרות המשפטית ובפסיקה מאוחרת יותר נוכח הדרישה למידת שכנוע ברמה של "לא היה לבית המשפט ספק" באמיתותה של (נוסח סעיף 25(א) שקדם לתיקון) "לא היה לבית המשפט ספק", כי הצוואה משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה (נוסח סעיף 25(א) דהיום). מידת שכנוע זו, שהפסיקה העמידה אותה בדרגה שווה אם לא גבוהה יותר מזו הנדרשת במשפט הפלילי, מכבידה ומקשה על מבקש הקיום, אשר עלול למצוא את עצמו גם בשל פגם קל, פגם של מה בכך, מתמודד עם נטל שכנוע כבד להוכיח את אמיתותה של הצוואה מבחינה מהותית. מידת הוכחה כה גבוהה עלולה, איפוא, במקרים רבים לסכל את רצונו של המצווה (לביקורת בספרות המשפטית ראו ש' שילה "פירוש לחוק הירושה תשכ"ה-1965" עמ' 233; שאול שוחט "פגמים בצוואות", מהדורה שניה עמ' 74-77. לביקורת בפסיקה ראו הנשיא ברק בע"א 2098/97 בוסקילה נ' בוסקילה פ"ד נה(3)837, 850-855 למול דעתו של הש' ריבלין, שם בעמ' 837). בע"א 4902/91 גודמן נ' ישיבת שם בית מדרש גבוה להוראה ודיינות-מוסאיוף פ"ד מט(2)441, העלה בית המשפט העליון לראשונה, מפי כב' השופט ט' שטרסברג כהן, בהסכמת הנשיא א' ברק והשופט י' זמיר, הרהורים בנוגע להלכה. השופטת שטרסברג כהן הבהירה, כי רמת השכנוע הנדרשת (אז, בנוסח ס' 25(א) לפני התיקון) הינה כה גבוהה עד כי מטילה היא על מי שעליו נטל ההוכחה, נטל כמעט בלתי ניתן להוכחה: "אין הסעיף מבחין - מבחינת הנטל הראייתי שהוא מטיל על המבקש לקיים את הצוואה - בין דרגת חומרתם של הפגמים בצוואה. לראיה, כל הפגמים - קלים וחמורים שווים, מבחינת מידתו של נטל השכנוע באמיתות הצוואה המוטל על כתפי המבקש לקיימה... אין הבחנה בין מידת השכנוע הדרושה בנושאים הנוגעים לפגמים עצמם לבין נושאים שאינם נוגעים לפגמים. אין הבחנה בין מידת השכנוע הדרושה כדי לשכנע באמיתות הצוואה ככל שהדבר נוגע למהות המסמך שאותו מבקשים לקיים כצוואתו של המצווה, לבין הוכחת עובדות המתייחסות לתקפות הצוואה. כל אלה מסתופפים - לכאורה - תחת "אמיתות הצוואה" הדורשת שכנוע עד כדי העדר ספק כלשהו". בהמשך דבריה, לאחר בחינת המצב המשפטי במדינות שמעבר לים בכל הנוגע לסוגיה זו, הציעה הש' שטרסברג כהן ליצור יחס בין סוג הפגם לבין מידת השכנוע הנדרשת כדי לאפשר את תיקונו, בין הנושא שבו נפל הפגם לבין מידת השכנוע הנדרשת בנושאים שאינם קשורים בפגם. אכן, השגות אלה של כב' הש' שטרסברג-כהן נותרו בצריך עיון. כך גם בע"א 6198/95 שולמית יעקב נ' שרה בראשי תק-על 98(2) 1711, (למרות שצוטטו בהסכמה, שכן הם לא נדרשו לצורך הכרעה באותו מקרה) ובפסק דינו של הנשיא ברק בפרשת בוסקילה הנ"ל שם ראה כב' הנשיא לומר את הדברים הבאים (למרות שהגדירם כ"הערה בלא צריך להכריע בה" שכן באותו מקרה סבר כי אין לקיים את הצוואה גם אם מידת ההוכחה שהועברה אל מבקש הקיום המערער נמוכה יותר): "כשלעצמי, ספק בעיניי אם יש מקום להחמרה גורפת שכזו. מידת הוכחה כה גבוהה סופה לסכל את רצונו של המצווה. טול מקרה של צוואה תקינה שלגביה נטען כי המנוח לא גמר בדעתו לעשות צוואה. במצב דברים זה מידת ההוכחה המוטלת על הטוען להיעדר גמירת דעת הוא נטל ההוכחה המקובל במשפט האזרחי, כלומר מאזן ההסתברות. נניח איפוא כי על פי מאזן ההסתברות, ניתן לקבוע כי המצווה גמר בדעתו לערוך הצוואה. כעת נניח כי נפל פגם של מה בכך, כמו בענייננו שלנו, שבו נשמט תאריך החתימה, אף שהכל יודעים מתי נחתמה הצוואה. דרישה למידת הוכחה גבוהה יותר עשויה להכשיל את רצונו של המצווה. אכן רמת הוכחה מעל לכל ספק סביר עומדת בניגוד לעיקרון הנ"ל בדבר כיבוד רצונו של המת... זאת ועוד, מה טעם לדרוש נטל הוכחה כה כבד כדי להתגבר על פגם של מה בכך... אכן, לכאורה הטוען לתוקף הצוואה עומד במידת ההוכחה הנדרשת ממנו אם הוא משכנע את בית המשפט מעל לספק סביר כי המצווה גמר בדעתו לערוך את הצוואה שעשה... בגדרי מבחן זה יש גמישות מספקת שתאפשר לבית המשפט לדרוש מספר ראיות בהתאם לחומרת הפגם". (ההדגשה שלי ש'ש'. ראו בהקשר זה גם את דברי כב' השופטת ע' ארבל בדנ"א 7818/00 אהרוני נ' אהרוני, פ"ד נט(6) 653).צוואהירושהנטל ההוכחההתנגדות לצוואה