קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא רכישת מניות על שם אדם אחר: 1. לפניי תביעה למתן הצהרה לפיה המבקש, מר גדעון בן ישי, הוא בעל זכויות, מחזיק וזכאי להירשם במרשם בעלי המניות אצל המשיבה 1, חברת אוצר מפעלי ים בע"מ, בנוגע לשלוש תעודות מניה למוכ"ז: תעודת מניה למוכ"ז מספר 11115 לגבי שלוש מניות שמספריהן 92498 - 92500; תעודת מניה למוכ"ז מספר 31013 לגבי שלוש מניות שמספריהן 143155 - 143157; תעודת מניה למוכ"ז מספר 10689 לגבי שלוש מניות שמספריהן 34137 - 34139. (להלן: "התעודות" או "המניות"). תמצית הטענות בהמרצת הפתיחה 2. מר בן ישי טוען, כי בשנת 2008 הוא רכש את המניות ממר יוסף גמליאל, אשר היה בעל הזכויות והמחזיק כדין בתעודות, שאותן קיבל בירושה. הרכישה התבצעה בתנאי שוק, בתום לב ובתמורה, לפי ערך של 200 ₪ למניה. מר בן ישי טוען, כי הוא ביקש מחברת אוצר מפעלי ים לרשום את שמו כבעל הזכויות ומחזיק בתעודות, אך חברת אוצר מפעלי ים סירבה לבקשתו וטענה שמדובר בתעודות מניה שנגנבו ממשרדי החברה, ולמעשה שייכים למשיבה 2, מדינת ישראל, שרכשה אותן מהציבור. בעבר התנהלה חקירה משטרתית כנגדו וכנגד גורמים נוספים, בחשד להחזקת תעודות מניה גנובות, אך החקירה הסתיימה כבר בשנת 2005, ותיק המשטרה נסגר. מר בן ישי מסתמך על החלטה שניתנה בהליך קודם (ה"פ 1330/97), שבו קבע כב' השופט זפט, כי כל עוד לא הורשע גורם מסוים, שהיה אחד המעורבים ברכישה (מר לוביאנקר), הרי שהבעלות במניות אמורה להירשם על שמו. מר בן ישי טוען כי חלה בענייננו הגנת "תקנת השוק", על פי סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק המכר"). להמרצת הפתיחה צורף תצהירו של המבקש וכן תצהירו של מר יוסף גמליאל. תמצית טענות המשיבות 3. חברת אוצר מפעלי ים ומדינת ישראל, המשיבות בהליך, טוענות כי מדובר במניות למוכ"ז, שהועברו לחברת אוצר מפעלי ים לצורך המרתן למניות על שם המדינה במרשם בעלי המניות של חברת אוצר מפעלי ים. המניות אכן הומרו בפועל במניות על שם המדינה, נותרו כמניות בטלות, ולאחר מכן נגנבו ממשרדי חברת אוצר מפעלי ים. בשל גניבה זו הוגש כתב אישום כנגד מספר עובדי החברה באותה עת, וביניהם גב' מאשה בן ישי, שהייתה מזכירת חברת אוצר מפעלי ים (גיסתו של מר בן ישי), מר יגאל טביב, שהיה מנכ"ל חברת אוצר מפעלי ים, גב' סימה אילון ומר לוביאניקר ז"ל. גב' בן ישי הורשעה, בין היתר, בגניבת המניות. על פי הנטען, מר בן ישי ומר גמליאל פנו לחברת אוצר מפעלי ים לצורך המרת מניות למוכ"ז, שהיו בחזקתם, למניות הרשומות על שמם, וחברת אוצר מפעלי ים דחתה את בקשותיהם, והסבירה שמדובר במניות למוכ"ז אשר מדינת ישראל רכשה, והעבירה לחברה לצורך המרתן במניות על שם המדינה, והמניות למוכ"ז שנותרו במשרדים נגנבו מחברת אוצר מפעלי ים. 4. המשיבות טוענות כי המניות המוחזקות בידי מר בן ישי בטלות וחסרות תוקף מחייב. מעבר לכך, לא מתקיימים תנאי הגנת "תקנת השוק", המעוגנים בסעיף 34 לחוק המכר, ולחלופין, מדובר בחוזה למראית עין, או חוזה שנערך תוך טעות משותפת או חוזה פסול, ולפיכך, יש להורות על ביטול ההסכם בין מר גמליאל למר בן ישי, ככל שקיים הסכם מעין זה. תשובתה של חברת אוצר מפעלי ים נתמכה בתצהירו של רו"ח עמי עמנואלי, ששימש כרו"ח החברה משנת 1995 עד שנת 2000. תשובתה של מדינת ישראל נתמכה אף היא בתצהירו של רו"ח עמנואלי, וכן בתצהירו של מר חיים דרשן, הממונה על מינהל מלוות המדינה בבנק ישראל. טענה מקדמית - השתק שיפוטי 5. מר בן ישי טוען, באופן מקדמי, כי המשיבות מנועות מלהעלות טענה כלשהי בדבר בטלות תעודות המניה למוכ"ז, מאחר שהן העלו טענות סותרות בהקשר זה, לרבות בהליכים משפטיים אחרים. מר בן ישי מפנה בכלליות לתצהיר שהוגש על ידי מר עמנואלי בהליך פש"ר מסויים, מבלי להסביר מהן נסיבותיו, ותוך התייחסות כללית ביותר, כך שאין באפשרותי לדון באופן קונקרטי בטענה. מכל מקום, אציין, כי הליך פש"ר שונה במהותו מתובענה הצהרתית, ולכן איני סבור שניתן להשליך מהנטען במסגרתו על הנטען בהליך זה, מה גם שלעצם העניין, המניות נשוא ההליך הנוכחי הן חלק קטן ממניות רבות שהיו בבעלות חברת אוצר מפעלי ים ועברו, על פי הנטען, לבעלות מדינת ישראל. בנוסף, בניגוד לטענת מר בן ישי, המסמכים שצורפו לתצהירי המשיבות אינם סותרים את בטלות המניות, אלא הם רק מעידים על כך שהמטרה הייתה, בסופו של דבר, המרת המניות על שם מדינת ישראל (ולמעשה, לצורך כך, בוטלו המניות למוכ"ז). הבעלות במניות - בידי חברת אוצר מפעלי ים 6. סעיפים 176 - 177 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999 (להלן: "חוק החברות") עוסקים בתנאים לקביעת בעלות במניות חברה. סעיף 176 קובע: "בעל מניה בחברה פרטית הוא מי שרשום ככזה במרשם בעלי המניות, או מי שאוחז בשטר מניה". ועל פי סעיף 177: "בעל מניה בחברה ציבורית הוא כל אחד מאלה: מי שלזכותו רשומה אצל חבר בורסה מניה ואותה מניה נכללת בין המניות הרשומות במרשם בעלי המניות על שם חברה לרישומים; מי שרשום כבעל מניה במרשם בעלי המניות; מי שאוחז בשטר מניה". בפסק הדין בת"א (מחוזי חיפה) 1081-07 בחן מכון ומוסך לרכב בע"מ נ' מור (5/2/12), דן כב' השופט רון סוקול בתנאים אלה (סעיפים 15 - 17 לפסק הדין): "כדי שאדם יוכר כבעל מניות בחברה עליו לעמוד במספר תנאים. בפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 נעשתה הבחנה בין חבר בחברה, הנהנה מזכויות מלאות כבעל מניות בחברה, לבין זכויותיו של בעל מניות שאינו חבר. על מנת שבעל מניות יוכר כחבר נדרש כי שמו ירשם בפנקס רישום החברים בחברה (סעיף 46(א) לפקודה). עם זאת הוכרו זכויות גם של בעל מניות שאינו רשום, כמו בעל מניות למוכ"ז. עם חקיקת חוק החברות, התשנ"ט - 1999 שונה הדין וכיום קובע סעיף 176 כי הזכויות יוענקו אך ורק לבעל מניות רשום או למי שאוחז בשטר מניה. מי שאינו רשום ואינו אוחז בשטר מניה לא יוכר על ידי החברה לעניין הזכויות והחובות, כבעל מניה. עם זאת מוכרים מצבים שבהם הרישום במרשם בעלי המניות אינו משקף את הזכויות המלאות. כידוע הזכויות במניה הינן עבירות. כל בעל מניות רשאי להעביר את מניותיו לאחר (כפוף למילוי התנאים הקבועים בדין ובתקנון החברה). על כן ייתכנו מצבים שבהם הושגה הסכמה על העברת מניות בין מעביר לנעבר, אולם העברה זו טרם נרשמה במרשם בעלי המניות. כן יתכנו גם מצבים שבהם בעל המניות הרשום יחזיק את המניות כנאמן עבור אחר... הואיל ומצבים כאלו בהם לא מנוהל רישום מהימן בחברה אינם נדירים, הכירו בתי המשפט גם בזכויותיהם של מי שטענו לבעלות במניות אף אם טרם נרשמו... כך או כך ברי כי על הטוען לזכויות במניותיה של חברה שאינן רשומות על שמו מוטל נטל כבד לשכנע כי הרישום אינו משקף את הזכויות לאשורן ואף כי טרם נרשם כבעל מניות יש להכיר בזכויותיו". 7. "היסטוריית" המניות בענייננו מתוארת בתצהירו של רו"ח עמי עמנואלי, שכאמור, היה רואה החשבון של חברת אוצר מפעלי ים, בתקופה הרלוונטית. רו"ח עמנואלי מפנה לדו"ח רשם החברות מיום 20/1/08 לפיו סך כל הון המניות המוצע שלה הוא שתי מניות יסוד ו- 384,497 מניות רגילות. הבעלות בהן נחלקת לשניים - מדינת ישראל היא בעלת הזכויות במניית יסוד וב- 316,327 מניות רגילות, הרשומות על שמה, ועיריית תל אביב היא בעלת הזכויות של מניית יסוד ו- 3,197 מניות רגילות, הרשומות על שמה. יתר המניות הן בבעלות גורמים שונים. המניות המצויות בבעלות המדינה נרכשו, באופן הדרגתי, במהלך השנים, והרכישות תועדו בדוחות בנק ישראל. על פי הנטען, והדבר לא הוכחש, בנק ישראל העביר את המניות שנרכשו לחברת אוצר מפעלי ים, לצורך המרתן במניות על שם המדינה. ואכן, חברת אוצר מפעלי ים המירה את כל המניות למוכ"ז במניות על שם המדינה, והותירה בחזקתה את תעודות המניות למוכ"ז שהועברו אליה לצורך המרתן, אלא שלא נרשם על גבי המניות למוכ"ז, כי הן בוטלו, כך שהמניות הוחזקו במשרדי החברה, מבלי שהוטבעה עליהן חותמת "מבוטל". 8. רו"ח עמנואלי טוען, כי למיטב ידיעתו המדינה לא העבירה או מכרה מניות שרכשה, וכי המניות למוכ"ז נשוא ההליך, הן מניות שהמדינה רכשה, והן רשומות בדו"חות בנק ישראל, כמניות שבבעלות המדינה. לתצהירו של רו"ח עמנואלי צורפו שלושה עמודים מתוך דו"ח בנק ישראל, וניתן להיווכח כי מופיעות בו שלוש תעודות המניה נשוא הבקשה, כלומר תעודה מס' 11115, תעודה מס' 31013 ותעודה מס' 10689. אני קובע כי רישום זה, בפני עצמו, מעיד על בעלות המדינה במניות אלה, או לכל הפחות, ניתן לקבוע, כי בעלות המדינה בהן לא הופרכה (דו"חות אלה הוגשו בשלמותם בדיון מיום 28/12/11, נ/2 ו- נ/3). בחקירתו הנגדית, הופנה רו"ח עמנואלי לאפשרות שלפיה התעודות נשוא ההליך כלל לא הגיעו לחברת אוצר מפעלי ים, יחד עם כל ה"ערימות" משנת 1987, מאחר שלא התבצעה בדיקת התאמה. רו"ח עמנואלי השיב: "אולי היא מילה יפה אבל יש ענין של הסתברויות. יש פה קובץ של 22,757 מניות. המשרד שלי הקליד את כל הדוח הזה למחשב, זה ב-1995-6, עשינו השוואה בין הדוח הזה לבין כל התעודות שמצאתי במשרדי החב', בערך 20,000, אלה בעצם נסגרו לי. חסר לי כ-2500, שהם בעצם, עשיתי רשימות שלהם, וזאת הרשימה שיש לי של תעודות חסרות, היום כשבא מישהו עם תעודה חדשה אני הולך לרשימה שלי ורואה אם זה אחת מאלה שחסרות כאן. התעודות נשוא תיק זה וכל האחרות שלא מופיעות, כולן מופיעות אצלי ברשימה הזאת..." (עמ' 40 לפרוטוקול). דברים אלה מקובלים עליי. בנוסף ציין רו"ח עמנואלי, כי למרות שלא הוטבעה חותמת "מבוטל" על גבי המניות, הרי שהן שייכות למדינה, וכל בקשתה של המדינה הייתה להמיר את תעודות המניה לתעודה אחת. כלומר, אמנם לא הוטבעה על המניות חותמת "מבוטל", אך המניות הן חסרות ערך ברגע שמונפקת תעודת אחרת במקומן (עמ' 41 לפרוטוקול). ולאחר מכן: "ש: ואתה יכול להבין לאור נסיונך שמי שאוחז תעודה כזו, שאין עליה שום חותמת, הוא בוודאי זכאי להציג אותה, לסחור בה. ת: הכל נכון, לא אם הוא גנב אותה. ש: אתה לא יודע שהתובע גנב את המניה. ת: לא. אבל אני כן יודע שהמניה הזאת היתה במשרדי החב', בתאריך מסויים ב-1994 יחד עם כל שאר התעודות, ואח"כ נעלמה". (עמ' 43 לפרוטוקול). 9. עמדתו העובדתית של רו"ח עמנואלי נתמכת גם בתצהירו של מר חיים דרשן, שהוא כאמור, הממונה על מינהל מלוות המדינה בבנק ישראל. מר דרשן טוען בתצהירו, כי המניות נשוא ההליך הן אכן חלק ממניות שפורטו בדו"חות בנק ישראל, ונערכו והופקו בין השנים 1987 - 1988, כמניות למוכ"ז שבבעלות המדינה, וגם הוא מסתמך על הדו"חות האמורים. לטענת מר דרשן, ביום 28/9/87 הועברו תעודות המניה נשוא ההליך לאוצר מפעלי ים לשם המרתן לתעודת מניה אחת. מר דרשן הפנה למכתבו מיום 22/5/87 של מר דאר רצון, שהיה באותה עת מנהל מחלקת הגביות, אל ב"כ חברת אוצר מפעלי ים באותה עת, בו ביקש לבדוק את אפשרות העברתן של כל המניות למוכ"ז תמורת תעודת מניות אחת על שם מדינת ישראל. בהמשך ליוזמה זו, פנה מינהל מלוות המדינה אל חברת אוצר מפעלי ים, ביום 28/9/87, והודיע על העברת 6,000 תעודות הכוללות 22,757 מניות, ולהן צורפו שני דו"חות - דו"ח ממוין על פי ערך נקוב של המניה ודו"ח הממוין על פי מספרי תעודת המניה. בהמשך, ביום 1/12/87 פנה מינהל מלוות המדינה אל מר דאר רצון, והודיע כי: "עפ"י שיחה טלפונית עם מר סמברג מנכ"ל אוצר מפעלי ים מהיום, נאמר לי שבכוונתם להנפיק תמורת התעודות שהעברנו אליהם, תעודת מניה אחת למוכ"ז. אבקשך להודיע למר סמברג האם ברצונך שתעודת המניה תשלח אליך או תופקד בבנק ישראל לטובת החשב הכללי, כמקובל". בחקירתו הנגדית ציין מר דרשן כי הוא לא היה מעורב בתהליך העברת תעודות המניה, אלא מי שעסק בכך היה החשב הכללי, ולא ידוע לו האם במשרד החשב הכללי התנהל רישום לגבי תעודות המניה (עמ' 62 לפרוטוקול). בנוסף, טען מר דרשן כי ייתכן שתעודות מניה מסוימות נשמטו מסיבה כלשהי, במהלך העברתן, אך מדבריו עולה כי אין לו ספק שהתעודות נשוא ההליך היו מצויות במשרדי חברת אוצר מפעלי ים בעת העברתן (עמ' 63 - 64 לפרוטוקול). בהמשך, נשאל מר דרשן האם הוא מודע לכך שתעודה למוכ"ז שאין עליה רישום "מבוטל" יכולה להיפרע, והשיב- "תעודה כלשהי? יכולה להפרע. לגבי אמ"י לא יודע את הכללים שלהם". ומייד לאחר מכן: "ש: אתה לא דאגת בתוקף תפקידך בכל התהליך לקבל אישור שהתעודות למוכ"ז בוטלו. ת: לא. אני לא רואה כעת. יכול להיות שהתקבל. לא מצאתי בתוך המסמכים שיש לי כעת". (עמ' 65 לפרוטוקול). 10. גירסת המשיבות בדבר רישום תעודות המניה נשוא התביעה והעברתן אל חברת אוצר מפעלי ים לצורך המרתן במניה על שם המדינה - לא הופרכה. גירסה זו נתמכת בתכתובות שונות, אשר חלק מהצדדים להן אינם צד להליך זה, ומהן עולה, כי היה בכוונת המדינה להמיר את תעודות המניה באופן האמור, והייתה השתדלות של ממש לפעול להעברת התעודות והמרתן באופן מסודר וכולל. בהתחשב בכך, מסתבר לקבוע כי לא היה בכוונת מי מהמשיבות להוציא מהכלל אי אילו תעודות מניה, אלא להפך, הן דאגו לרישום מסודר של המניות מתוך כוונה לכלול את כולן בהמרה, וממילא, לא היה בכוונתן להוציא מהכלל את המניות נשוא ההליך. בנוסף, אין זה יותר מסתבר לקבוע, כי דווקא תעודות המניה נשוא התביעה נשמטו או נפלו בדרך כלשהי, ולא הגיעו ליעדן, וגם אם תרחיש זה אפשרי מבחינה תיאורטית, הרי שמר בן ישי לא הראה כי הוא התקיים בענייננו. למעלה מן הצורך, המשיבות הוכיחו כי היה בכוונתן לפעול להמרתן של המניות נשוא ההליך, כחלק ממכלול המניות, כך שלמעשה, גם אם המניות נשוא ההליך לא הגיעו ליעדן מסיבה כלשהי, הרי שמדובר בעניין טכני שאין בו בכדי לגרוע מבטלות התעודה למוכ"ז או מזכויות הבעלות של המדינה במניות. באופן דומה, גם אי הטבעת חותמת "מבוטל" על גבי תעודות המניה, הוא עניין טכני, שאינו שולל את בטלותן בפועל. מסקנות אלה מקבלות חיזוק משני נתונים ראיתיים נוספים, שאינם קשורים ישירות לנסיבות העובדתיות שביסוד ההליך: מכתבה מיום 15/3/98 של ענבל חברה לביטוח בע"מ, בו ביקשה מחברת אוצר מפעלי ים להכין תעודת מניה אחת על שם מדינת ישראל על סך 315,950 ערך נקוב; ביום 18/3/98 הפיקה חברת אוצר מפעלי ים תעודת מניה אחת על שם המדינה, הכוללת 315,950 מניות. 11. לאור זאת, ניתן לקבוע, כי הוכח, בהתאם למאזן ההסתברויות, שהמניות נשוא ההליך הנוכחי, מצויות בבעלות המדינה. כפי שטוענות המשיבות, בעבר, מניות אלה התבטאו בשלוש תעודות מניה למוכ"ז שנרכשו על ידי המדינה, הועברו על ידי המדינה למשרדי חברת אוצר מפעלי ים, לצורך המרתן במניה אחת על שם המדינה, ובסופו של דבר, אכן הוצאה במקומן מניה אחת על שם המדינה. לאור זאת, ניתן גם לקבוע, כי חלה בענייננו הוראת סעיף 136 לחוק החברות, לפיה: "בעל מניה האוחז כדין בשטר מניה, רשאי להחזיר את השטר לחברה לשם ביטולו והפיכתו למניה רשומה על שם; עם הביטול יש לרשום את שמו של בעל המניה במרשם בעלי המניות, תוך ציון מספר המניות הרשומות על שמו כקבוע בסעיף 130(א)(1), ובלבד שבתקנון לא נקבעה הוראה ולפיה אין לבטל שטר מניה". בהתאם להוראת סעיף זה, ניתן לקבוע, כי שלוש תעודות המניה למוכ"ז, בהן אוחז מר בן ישי, הן מניות מבוטלות, והן אינן מקנות זכות כלשהי בחברת אוצר מפעלי ים. במילים אחרות, על פני הדברים, אין כל נפקות להחזקתן הפיסית של תעודות מניה אלה בידי מר בן ישי, שכן תעודות מניה אלה הן חסרות תוקף משפטי. למעשה, בנסיבות אלה, האפשרות היחידה, אם בכלל, להקנות למר בן ישי, כרוכש, עדיפות קניינית על פני מדינת ישראל, היא על דרך החלת הוראת סעיף 34 לחוק המכר. השאלה היא, האם מתקיימים בענייננו תנאיו של סעיף 34 האמור. תקנת השוק על פי חוק המכר 12. סעיף 34 לחוק המכר קובע: "נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב". הוראת הסעיף נדונה בהרחבה בפסק הדין בפרשת כנען (ע"א 5664/93 כנען נ' united states of America (13/4/97); דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות הברית (20/2/03)). חרף הדעות השונות שהובעו בפרשה זו, אין חולק כי תקנת השוק מפקיעה את הנכס מבעליו ומעבירה את הבעלות בו לקונה, ובכך פוגעת היא פגיעה ממשית בזכות הקניין של הבעלים המקורי לטובת מי שקנה את הנכס והתקיימו בו כל תנאיו של סעיף 34. מכאן, חשיבותם הרבה של התנאים הקבועים באותו סעיף והפרשנות הראויה שיש לתת להם על מנת לשמור על האיזון הראוי בין האינטרסים השונים המשמשים בזירה. לצורך התקיימות תקנת השוק נדרש כי הרוכש לא ידע מבחינה סובייקטיבית, בטרם השלמת רכישת הממכר, על כך שלמוכר אין זכות בעלות בנכס (ע"א (מחוזי חיפה) טכנוטייר בע"מ נ' פריואת (13/3/08)). למעשה, יתר התנאים לתחולת ההגנה נועדו לבטא את העדרה של מודעות סובייקטיבית זו. כך לדוגמה, העדרו של חוזה מכר או רכישת הנכס ממי שאינו עוסק במכירת נכסים מסוג זה או שלא במהלך הרגיל של עסקיו, עשוי להעיד על כך שהנכס למעשה אינו בבעלות המוכר, ולפיכך, ניתן להניח, כי רכישה בנסיבות אלה התבצעה תוך מודעות הרוכש לכך שהמוכר אינו בעל הנכס. כעת, יש לבחון, באופן פרטני, את התנאים השונים המופיעים בסעיף 34 לחוק המכר, וכן את שאלת התקיימותם בענייננו. כאמור, מדובר בתנאים מצטברים, אשר התקיימותם יחד הכרחית לצורך החלת הגנת תקנת השוק, ועל מר בן ישי, הטוען לתחולת ההגנה, מוטל נטל השכנוע להראות את התקיימות התנאים. "נכס נד" 13. בפסק דינו של כב' השופט יצחק עמית בע"א (מחוזי חיפה) 791-08 רביבו נ' חן (25/3/09) נפסק, בין היתר (סעיף 5 לפסק הדין): "הסעיף כולל ששה רכיבים מצטברים שרק בהתקיים כולם זכאי הקונה להגנת חוק המכר: כריתת חוזה מכר (בתנאי זה מובלעת גם דרישת התמורה); הממכר הוא נכס נד; המוכר עוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר; המכירה נעשתה במהלך העסקים הרגיל של המוכר; הנכס בהחזקת הקונה; הקונה פעל בתום לב. הרכיב השני מתוך ששת הרכיבים המרכיבים את תקנת השוק לפי סעיף 34, הוא "נכס נד". הכוונה למיטלטלין מוחשיים, להבדיל מזכויות... נציין כי במשפט הישראלי יש מספר רב של תקנות שוק, כחריג לכלל לפיו אין אדם יכול להעביר יותר זכויות ממה שיש לו- עופר גרוסקופף "יחסי קונה מוכר וזכויות הבעלים המקורי" המשפט (תשנ"ח) 202, בעמ' 205 ה"ש 12. אולם תקנת השוק לא חלה על זכויות". (לעניין סעיף 34 האמור ראו בנוסף: ה"פ (מחוזי תל אביב-יפו) מזרחי נ' דיירי הבית המשותף ברח' משה דיין 64 חולון (9/12/08); ע"א (מחוזי תל אביב-יפו) 3059/05 אברהמי נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (17/2/08); ע"ח (מחוזי י-ם) מרקה נ' מדינת ישראל (3/4/12)). בספרו של מיגל דויטש קניין, כרך ד', עמ' 207 - 208, נדונה תחולת תקנת השוק על העברת מניות: "ברי הדבר, כי רכישת מניות על-שם אינה מוגנת בתקנת השוק שבסעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968. אין המניה בגדר "נכס נד". תעודת המניה עצמה אינה אלא עדות לזכויות ותו לא, והעברתה הפיזית מיד ליד אינה משנה את מצב הזכויות... שונים פני הדברים בכל הנוגע לניירות ערך למוכ"ז. שטר מניה למוכ"ז מגלם את הנכס עצמו, ולא רק מעיד עליו. המחזיק בו זכאי להפעיל את הזכויות מכוח המניה. מכאן, שאין מניעה להחיל את תקנת השוק ביחס לנכס מעין זה". הדברים מקובלים עליי. לפיכך, תנאי זה מתקיים בענייננו, כלומר, תעודות המניה למוכ"ז מוגדרות כ"נכס נד". "נמכר נכס נד"- קיומה של עסקת מכירה 14. לטענת מר בן ישי נערך הסכם מכר בכתב לגבי תעודות המניה נשוא ההליך, אך גם אם לא נערך הסכם בכתב, הרי שהסכם להעברת מניות תקף גם כשהוא נערך בעל פה. מעיון בדבריהם של מר בן ישי ומר גמליאל בחקירותיהם הנגדיות, ניתן להתרשם שקיימת אי בהירות של ממש בעניין עצם קיומו של הסכם בכתב. למעשה, מסתבר, כי למר בן ישי הועברה קבוצת מניות כבר בשנת 2004, הוא פנה אל חברת אוצר מפעלי ים בבקשה לרישום המניות כבר באותו מועד, אך נענה בשלילה. נקודה עובדתית זו נובעת מתצהיריהם של מר בן ישי ומר גמליאל, אך היא אינה נטענת באופן מפורש, וקשה להבין, באופן מדויק, את הסיטואציה בהקשר זה. מכל מקום, קיומו של הסכם מכר כלשהו, נותר בספק. בחקירתו הנגדית, נשאל מר בן ישי בעניין זה: "ש: ב- 2005 בחקירה שלך במשטרה העדת שהיה לך חוזה עם גמליאל בכתב. ת: כן. ש: אתה יכול להציג אותו. ת: לא. גמליאל הציג במשטרה, אני לא יודע איפה החוזה. חיפשתי אותו דווקא כדי להכניס אותו למערכת פה ולא מצאתי. ש: למה לא עשית ב- 2008 חוזה. ת: עניין אותי איך לקחת ואיך לעשות את העסקה של המניות. אולי הבנתם על איזה אדם מדובר, אני לא מזלזל בו חו"ח, אני רציתי שיקח את הכסף ורציתי את המניות אצלי. שיעשה חוזה מה שהוא רוצה. יוסי, תביא לי את המניות כי הנגלה הקודמת חוקית, ואין בעיה". (עמ' 24 לפרוטוקול). מיד לאחר מכן, שאלתי את מר בן ישי, האם נערך חוזה בשנת 2008, והוא השיב בחיוב. בנוסף, שאלתי האם נערך חוזה בשנת 2005 ומר בן ישי השיב: "היו שני עותקים, השני נעלם. היה אחד צילום בשבילי, הוא נתן את שלו למשטרה, את שלי אני לא מוצא, הוא לא עניין אותי, זה לא היה הבעיה שלי" (עמ' 24 לפרוטוקול). מייד לאחר מכן, נשאל מר בן ישי: "ש: ב- 2008 היה חוזה. ת: הוא עשה חוזה. הוא שוטר ואוהב לכתוב, כל היום כותב. ש: היה חוזה בכתב. ת: היה חוזה בכתב. נתתי עליו "קשקוש" חתמתי עליו. ש: תוכל להמציא לנו אותו. ת: לא. כי אני לא לקחתי אותו. חתמתי לו עליו וזהו". (עמ' 24 - 25 לפרוטוקול). השאלה בעניין קיומם של הסכמים כתובים, הופנתה גם אל מר גמליאל בחקירתו הנגדית: "ש: כמה עסקאות של מכירת מניות אתה עשית עם התובע. ת: שתי עסקאות. ... ש: כמה מניות מכרת במכירה הקודמת ובאיזה ערך. ת: מכרתי לו 10 תעודות בערך של 300 ₪ . ש: עשר מניות ולא עשר תעודות. יש הבדל ביניהן. ת: בתעודה אחת יש שלוש מניות. מכרתי לו 10 תעודות. ש: ז"א 30 מניות. ת: סביר להניח שכן, אני לא זוכר. ב- 300 ₪ לתעודה, והסכום הכולל 3000 ₪. ש: והוא שילם לך. ת: הוא שילם לי חלק במזומן וחלק בשיק שחזר, היתה טענה שהשיק חזר, בגלל העבודה. ש: זה היתה עסקה ב- 2005. ת: כן. ש: עשיתם חוזה לגבי עסקה זו. ת: כן. ש: אתה יכול להציג אותו. ת: נתתי את זה למשטרת ישראל. ש: לך אין עותק. ת: ב- 2008 סגרתי את המשרד בהרצליה, ואני לא מוצא את ההעתקים לא של 2005 ולא של 2008. יש העתק במשטרת ישראל. ב- 2005 היה מקרה שהמבקש נעצר, אשתו יצרה איתי קשר בהול שהוא נעצר בגלל שמכרתי לו מניות גנובות. אמרתי לה זה לא מניות גנובות אלא ירשתי אותן כחוק. נסעתי למשטרת בת-ים הצגתי בפניהם את החוזה ביני לבינו, נחקרתי ושוחררתי. מסרתי להם את 4 המניות שכביכול באתי לנמל להעביר אותן על שמי, הם לקחו אותן והוחזרו אלי". (עמ' 6 - 7 לפרוטוקול). מיד בהמשך, שאלתי את מר גמליאל האם החוזה נשאר בתיק המשטרה, והוא השיב שסביר להניח שכן (עמ' 7 לפרוטוקול). ניתן להיווכח, כי אפשרות קיומם של הסכמים כתובים לא הוכחה כראוי; לא נעשה גם ניסיון לקבל צו לעיין ולהעתיק את ההסכם מתוך תיק המשטרה, שבו הוא אמור להימצא. קיומם של הסכמים בכתב - לא הוכח אפוא; אינני נדרש לקבוע שהיה הסכם בעל פה, שכן נטען שההסכמים נערכו בכתב (ואין לדון בטענות עובדתיות סותרות). למעלה מן הצורך, ושמא אני טועה בקביעה זו, אמשיך בדיון. "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה הייתה במהלך הרגיל של עסקיו" - זהות המוכר ועיסוקו 15. על פי תנאי זה, לצורך החלת תקנת השוק, יש להראות כי מוכר הנכס עוסק, באופן שגרתי, במכירת נכסים מסוגו של הנכס הנדון. בהקשר זה, קיימת בספרות דעה לפיה התקיימותו של תנאי זה ראויה להיבחן על פי מבחן סובייקטיבי ("המצב המדומה") בעת עריכת החוזה, שכן הוא משרת את האינטרס הציבורי באופן טוב יותר מאשר המבחן האובייקטיבי, הבוחן את המצב האמיתי (מ' דויטש, קניין, כרך ד', עמ' 212 - 213). מר בן ישי טוען, כי תנאי זה אינו רלוונטי בענייננו, מאחר שאין במדינת ישראל גורם רשמי שעוסק במכירת תעודות מניה למוכ"ז, פרט לבנקים. לטענתו, עשרות אלפי תעודות מניה למוכ"ז היו מצויות אצל עשרות אלפי אנשים, חלקם הועברו למדינה וחלקם הועברו לצדדי ג', ולאור זאת, לא יעלה על הדעת לדרוש שכל אדם המחזיק תעודות מניה למוכ"ז יהיה בגדר "עוסק" במכירת נכסים מסוגו של הממכר. איני שותף לעמדתו של מר בן ישי. ראשית, הטענה לפיה אין, מלבד בנקים, גורם רשמי העוסק במכירת תעודות מניה למוכ"ז היא טענה עובדתית שלא הוכחה. שנית, אם הבנקים, באופן בלעדי, מוסמכים לעסוק במסחר במניות למוכ"ז, ואין כל גורם אחר המוסמך לכך, הרי שממילא, מר גמליאל אינו עונה על תנאי זה, שכן אין טענה שהוא עסק, בשלב כלשהו בחייו, בתחום הבנקאות. מכל מקום, בניגוד לטענתו של מר בן ישי, אין אפשרות "להסמיך" את מר גמליאל, באופן רטרואקטיבי, לעסוק במכירת נכסים מסוגו של הממכר. לפיכך, ומאחר שמר גמליאל היה קצין במשטרה ולאחר מכן חוקר פרטי, ניתן לקבוע, כי תנאי זה לא התקיים, כלומר תעודות המניה לא נקנו ממי שעוסק במכירתן, וממילא, הן גם לא נמכרו במהלך הרגיל של עסקיו. למען הזהירות, תיבחן גם סוגיית תום הלב. "הקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום לב" 16. תנאי זה הוסבר כדלהלן: "מובן, כי ידיעה בפועל של הרוכש על קיומן של זכויות קודמות, תשלול ממנו הגנה של תקנת שוק. השאלה הבעייתית יותר היא אם קיים בהקשרנו מימד אובייקטיבי לדרישת תום-הלב... בכל הנוגע לתקנת השוק במכר מיטלטלין, הצבתה של דרישה כלפי הצד השלישי לביצוע חקירה בדבר מצב הזכויות, תנגוד את המדיניות הבסיסית של תקנת השוק, והיא עידודו של מסחר מהיר ויעיל. על-כן, הדרישה כלפי הרוכש היא בעיקרה סובייקטיבית בלבד, לרבות הנטל להימנע מעצימת עיניים... תום-הלב איננו נשלל בהכרח גם כאשר התמורה שנדרשה היא נמוכה מן הרגיל; תמורה נמוכה עלולה אכן לעורר חשד על כך שמדובר בנכס שנגזל, אולם אם לא התעורר חשד כזה, לא יתקיים מצב מנטלי של "עצימת עיניים" אשר ישלול את תום-הלב של הרוכש". (מ' דויטש, קניין, כרך ד', עמ' 223). מכאן, כי בניגוד לטענת המשיבות, סכום התמורה הנמוך (באופן יחסי), כשהוא בפני עצמו, אינו אינדיקציה לחוסר תום לב מצד מר בן ישי. מנגד, קיימים נתונים עובדתיים אחרים העשויים להעיד על כך. ראשית, אין מחלוקת, כי תעודות מניה מעין אלה שנרכשו על ידי מר בן ישי, הוחזקו בעבר בידי אנשים נוספים, ביניהם אחותו וגיסתו לשעבר (אין מחלוקת, שגיסתו לשעבר הורשעה, בין היתר, בגין גניבת מניות). אין בכוונתי להיכנס לפרטי האישומים, אך העובדה הרלוונטית היא, ועליה אין חולק, שבין השנים 2004 - 2006 התנהלה חקירה משטרתית בעניינם של מר בן ישי ומר גמליאל (לה קדמה חלופת תכתובות עם בא כוחה באותה עת של חברת אוצר מפעלי ים). אמנם, התיקים נסגרו לבסוף, ובית משפט השלום אף הורה על השבת התפוס, אך בכל מקרה, כרונולוגיית האירועים אמורה הייתה להותיר בקרב מר בן ישי תהייה לגבי זהות הבעלים של תעודות המניה, בייחוד לאור הרשעתם של גורמים אחרים שהיו מעורבים, ולאור הממצא העובדתי בדבר גניבת חלק ממניות חברת אוצר מפעלי ים, שהועברו לבעלות המדינה. בפועל, כפי הנראה, מר בן ישי ומר גמליאל לא תהו לגבי קורותיהן של המניות למוכ"ז שברשותם, או אולי תהו אך הניחו את תהיותיהם בצד ולא היססו להתקשר בעסקת מכר לגבי תעודות המניה הנדונות. מסקנה זו נובעת גם מדבריו של מר בן ישי בחקירתו הנגדית: "ש: אתה אומר שידעת שגיסתך הורשעה בגניבת מניות רחבת היקף מהחב' כבר ב- 2004, אתה אומר שביקשת רישום על שמך במרשם בעלי המניות בחב', והחב' סירבה לרשום אותך. טענו בפניך שאלה מניות שנרכשו בעבר על-ידי המדינה ושהמדינה היא הבעלים שלהן, רשומות על שמה. אח"כ הוגשה נגדך תלונה בשנת 2004 נחקרת במשטרה. בהמשך כתבו לך פעם אחר פעם במכתבים שמדובר במניות גנובות. ואתה עכשיו אומר לי שאצלך לא התעורר חשד באופן כלשהו שיכולה להיות בעיה כלשהי עם רכישת המניות ב- 2008. ת: כל התשובות של הנמל, מדובר לפי זכרוני, חשודות כגנובות. יש הבדל בין גנובות לבין חשודות... נעשתה בדיקה במשטרה, ואחרי שהמשטרה לא מצאו רבב או סימן שהמניות האלה גנובות, הם החזירו לי את המניות". (עמ' 31 לפרוטוקול). מר גמליאל נשאל גם הוא האם היה מודע לחשד שהמניות גנובות, והשיב: "בטח, יש לי מכתב מהנמל שנמסרו לי שהן חשודות כגנובות. המשטרה החזירה לי את המניות אז למה שלא אמשיך לעשות עסקאות" (עמ' 12 לפרוטוקול). 17. כלומר, מר בן ישי ומר גמליאל מאשרים שהם היו מודעים לחשד בדבר גניבת המניות, אך לטענתם, מרגע שתיק החקירה נגדם נסגר והמניות הושבו, אין כל מניעה לבצע בהן עסקאות. למעשה, השבת המניות למר בן ישי נעשתה מכוח החלטתה מיום 18/7/06 של כב' השופטת רחל גרינברג, שקבעה כי הדיון בבקשה להחזרת תפוס, על פי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט - 1969, לא נועד לברר את שאלת הבעלות בתפוס. לפיכך, הורתה כב' השופטת גרינברג על השבת המניות למר בן ישי, תוך שהורתה למשטרה להודיע על ההחלטה לחברת אוצר מפעלי ים, שהיא, מצדה, תוכל ליזום כל הליך אזרחי שתמצא לנכון (ב"ש (שלום תל אביב-יפו) 2463/06). מכאן, כי מר בן ישי, שהיה המבקש בהליך להשבת תפוס, וקיבל את ההחלטה לידיו, היה מודע לכך שההחלטה לפיה משטרת ישראל תשיב לו את המניות שנתפסו, אינה יוצרת זכויות בעלות יש מאין, והיא כפופה להכרעה (פוטנציאלית, נכון לאותה עת) בדבר הבעלות במניות, תוך שמירת זכותה של חברת אוצר מפעלי ים לנקוט בהליך אזרחי לצורך כך. לאור זאת, בניגוד לטענתו של מר בן ישי, השבת המניות לרשותו אינה מעידה על בעלותו בהן, ואינה מעידה על כשירותן של עסקאות נוספות בתעודות מניה למוכ"ז אחרות של חברת אוצר מפעלי ים. לפיכך, ולאור מכלול הנסיבות האופפות את המניות המדוברות, ניתן לקבוע, על מר בן ישי היה לשער או לחשוד שמר גמליאל אינו בעל הזכויות האמיתי בתעודות המניה, אלא הן התגלגלו לידיו בדרך זו או אחרת, בעקבות גניבתן או בעקבות נסיבות אחרות כלשהן. בנוסף, ניתן היה לצפות גם ממר גמליאל, כמוכר המניות, לבחון באופן יסודי יותר את מקורן הראשוני, בטרם הגיעו לדודו המנוח. מסקנתי היא, כי לא הוכח תום ליבו של מר בן ישי בכל הקשור לעסקאות בתעודות המניה, וגם מבחינה זו, לא ראוי להחיל את הגנת תקנת השוק. טענת המשיבות בדבר טעות יסודית משותפת 18. המשיבות טוענות, באופן חלופי, כי גם אם ישנה תחולה עקרונית לתקנת השוק, אזי למר בן ישי ולמר גמליאל הייתה טעות יסודית ומשותפת במכירת המניות, המתבטאת בכך שלמעשה, לא נמכרו מניות המהוות אגד של זכויות, אלא נמכרו שלוש תעודות מניה למוכ"ז גנובות וחסרות תוקף מחייב. לפיכך, לטענתן, יש להורות על ביטול חוזה המכר מכוח דיני העקיבה. אכן, בדנ"א כנען הנ"ל, הביעו כב' הנשיא (בדימוס) אהרן ברק וכב' השופט (בדימוס) תיאודור אור בחוות הדעת שלהם את התפיסה, שלפיה בנסיבות, שבהן המוכר נעדר רצון להפעיל את זכותו לבטל את עסקת המכר מכוח "טעות משותפת" והוראת סעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, רשאי הבעלים האמיתי לבוא במקום המוכר בכל הנוגע לזכותו לבקש את ביטול העסקה; זכות זו מוקנית מכוח דיני העקיבה; לקונה אין זכות קנויה לגבי מיהות מפעיל זכות הביטול, ואין הוא יכול להתנגד להפעלתה בידי הבעלים האמיתי. במקרה כזה, על הדיון להיערך שלא במסגרת דיני תקנת השוק אלא במסגרת דיני החוזים ודיני העקיבה. אני שותף לדעה זו, ולדעתי היא ישימה גם בנסיבות המקרה הנוכחי. זכותן של המשיבות לבוא בנעלי המוכר (גמליאל) ולעתור לבטלות עסקת מכר של תעודות גנובות או מבוטלות מכוח דיני הטעות, ובכך להשיג תוצאה קניינית-כלכלית צודקת יותר. סוף דבר 19. התובענה נדחית. המבקש ישלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות של 50,000 ₪. דיני חברותמניות