קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תנאים במכרז ציבורי: עתירה זו מגלמת בחובה תקיפה ישירה של תנאים במכרז ציבורי. במוקד העתירה מצויות שלוש סוגיות: (א) נאותות שיקול הדעת של הרשות בגיבוש תנאי המכרז; (ב) תקינותם וסבירותם של תנאים במכרז; (ג) גבולות ההתערבות של בית המשפט בשיקול הדעת של הגורם המגבש את המכרז. נסיבות העתירה השתלשלות העניינים ביום 4.2.13 פרסמה רשות שדות התעופה (להלן: "רש"ת" או "הרשות") מכרז למתן הרשאה למתן שרותי קרקע וליווי נוסעים בנתב"ג ובשאר נמלי התעופה בישראל [להלן בהתאמה: "שירותי קרקע" (לפרקים בחלוקה ל-"שירותי קרקע" ו- "ליווי נוסעים") ו- "המכרז"]. המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע להיות 6.3.13. שירותי קרקע ניתנים בנמלי התעופה על בסיס מכרז משנת 2006 שהופעל באוגוסט 2007 (להלן: "המכרז הקודם"). במכרז הקודם התחרו המשתתפים על ארבע הרשאות למתן שירותי קרקע לתקופה של חמש שנים. הרשות שימרה בידה אפשרות להאריך את תקופת ההרשאה עד ארבע שנים נוספות. ההרשאה מוענקת למרבה במחיר (מעבר למחיר סף שנקבע במכרז). המכרז אינו מסדיר את דרכי ההתקשרות בין בעל הרשאה לבין חברות התעופה המקבלות את שירותי הקרקע. בפועל הוענקו, בעקבות המכרז הקודם, שלוש הרשאות ולאחר שהזוכות התקשרו בהסכמי שירות עם לקוחות (חברות תעופה המקיימות קווי טיסה לישראל) נקבעה חלוקה זו: העותרת, "אירוהנדלינג בע"מ", החזיקה בידה פלח שוק של כ-15%; המשיבות קיו.אי.אס ישראל בע"מ להלן: "קיו.אי.אס") - 38% ולאופר-גהי בע"מ (להלן: "לאופר") - 47%. השירות מקיף כ- 7.5 מיליון נוסעים בשנה. חברת אל-על מספקת שירותי קרקע לעצמה ולנוסעיה (בהיקף של כ-5 מיליון נוסעים בשנה). רש"ת מספקת שירותי קרקע מסוימים בעצמה, אולם שירותים אלה אינם כלולים במכרז. שלוש החברות שזכו בהרשאות הן חברות ייעודיות ששירותי הקרקע הן תחום פעילותן היחידי. מטבע הדברים אין מלבדן בישראל חברות אחרות שיכולות להעניק שירותי קרקע. לקראת תום תקופת המכרז הקודם בחנה ועדת המכרזים העליונה של רש"ת (להלן: "ועדת המכרזים" או "הוועדה") את בקשת גורמי הרשות לקיים מו"מ עם בעלות ההרשאה במגמה למצות את זכות הברירה של רש"ת להאריך את תקופת מימוש המכרז. בראשונה הסמיכה הוועדה את גורמי הרשות לנהל מו"מ כאמור (14.4.12). בשנייה לאחר שהתברר שהמו"מ מעורר קשיים מסויימים קבעה הוועדה שהסוגייה תיבחן בידי צוות בדיקה שמונה בידה (24.4.12). ממצאי הבדיקה של הצוות הובאו לפני הוועדה. מן הממצאים עלה כי ניהול מו"מ עם שלוש המפעילות עלול להשתרע על תקופת זמן ארוכה ולא ברור שניתן לגבי דפוסי הסכמה עם שלושתן באופן שיספק את צורכי רש"ת. גורמי חטיבת המסחר ברש"ת מסרו לוועדה ש"נתוני השוק ופדיון המכירות של המפעילים מצביעים על כך כי האפשרות העדיפה מהארכת התקשרות עם המפעילים אשר תשיא את הכנסות הרשות הינה עריכת מכרז פומבי חדש למתן השירותים הנ"ל, בו יוטמעו כל הנושאים שהועלו וייקבעו גובה מינימום דמי ההרשאה והאחוז מהפידיון לאחר עריכת עבודה כלכלית וסקר שוק בנושא" [ההדגשה הוספה] . הוועדה העליונה קיבלה את המלצות צוות הבדיקה והנחתה לפרסם מכרז חדש (15.5.12). אחרי שהתקבלה החלטת ועדת המכרזים שכרה רש"ת את שירותי חברת הייעוץ הכלכלי קבוצת פארטו שהגישה חוות דעת כלכלית ובה הצעה לעקרונות המכרז החדש (להלן: "חוות דעת פארטו" או:"חוות הדעת הכלכלית"). עקרונות המכרז החדש הוצגו לפני מנכ"ל רש"ת בלי פירוט והנמקה והוא אישר אתם (6.1.13). כמו כן הוצגו העקרונות לפני וועדת המכרזים . המצג לוועדת המכרזים כלל פירוט מסוים. להלן קטע ממנו שהוא רלבנטי לעתירה זו : ב-1996 יושמה באיחוד האירופי דירקטיבה בנושא שירותי הקרקע, אשר פתחה תחרות בענף. ברם מאז אימוץ הדירקטיבה תנאי השוק השתנו באופן דרמטי והנציבות האירופית טוענת כי הדירקטיבה אינה מתאימה עוד. מסקירת 15 השנים האחרונות עולה כי בעוד שמספר ספקי שירות הקרקע עלה, איכות השירות ירדה. הנציבות האירופית העלתה הצעה להחליף את הדירקטיבה בתקנה אשר תאפשר למדינות להגביל את מספר חברות שירותי הקרקע. מספר החברות המקסימאלי עליה [כך במקור] ממליצה הנציבות, בהתאם לתנועת הנוסעים בנתב"ג הינו 3 חברות. היקף הפעילות של שירותי הקרקע, כיום, מסופק למעשה על ידי 4 מפעילות. 3 חברות שירותי הקרקע (בעלות ההרשאה) ורשות שדות התעופה המבצעת בעצמה חלק מהשרותים, כמפעילה נוספת. מסקירה עולמית נמצא כי אכן היחס הנתון כיום בין ספקיות שירותי קרקע להיקף תנועת הנוסעים בישראל גבוה מהותית מהמגמה בעולם. בהתאם יצומצם מספר ההרשאות לעניין המכרז הנוכחי ל-2 הרשאות - הן במתן שירותי קרקע והן בליווי נוסעים. מפרוטוקול הדיון אצל מנכ"ל רש"ת ומפרוטוקול הדיון בוועדה העליונה נעדר איזכור כלשהו של חוות הדעת הכלכלית או של תכניה. ועדת המכרזים העליונה אישרה את עקרונות המכרז (14.1.13). בעקבות ההחלטה פורסם המכרז. העותרת עיינה במכרז ומצאה כי הוא שונה מן המכרז הקודם בשלושה רכיבים: (א) צמצום מספר בעלי ההרשאה והעמדתו על שניים בלבד (להלן: "צמצום ההרשאות"); (ב) היעדר הוראה (שנכללה במכרז הקודם) שזוכה במכרז, שהוא בעל עניין בזוכה או שהזוכה בעל עניין בו, בהרשאה להפעלת טרקלין אירוח בנתב"ג, לא יוכל לקבל הרשאה למתן שירותי לווי נוסעים (להלן: "איסור כפל הרשאה") ((ג) דמי ההרשאה המזעריים (מינימאליים) הועמדו על סך 5,530,000 ש"ח, פי שלושה מן הסכום המזערי לפי המכרז הקודם. העותרת סברה שההגבלה לשתי הרשאות בלבד היא בלתי סבירה, בלתי מידתית ובלתי חוקית ("לא לגיטימית") וכן סברה שיש לכלול במכרז איסור להרשאה כפולה ( לווי נוסעים ואירוח בטרקלין אח"מ). היא פנתה בעניין זה, פעם ופעמיים לרש"ת אך זו סירבה לשנות את תנאי המכרז. לפיכך הגישה העותרת ביום 27.2.13 את העתירה דנן שתכליתה שינוי הוראות המכרז כך שצמצום ההרשאות יבוטל ומספר ההרשאות יועמד על שלוש (פרט לאל-על) ויוכלל התנאי האוסר כפל הרשאות. בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה גם בקשה למתן סעדים זמניים שעניינה השהיית הליכי המכרז, דחיית המועד להגשת הצעות למכרז ומניעת פעולה לקידום המכרז עד למתן פסק דין בעתירה, אולם, בהחלטה מיום 10.03.2013 נדחתה הבקשה. אגב דחיית הבקשה לסעד הזמני הצעתי לרש"ת לבחון את האפשרות לתקן את המכרז ברוח העתירה ולייתר את הדיון בה. ועדת המכרזים העליונה בחנה את המלצת בית המשפט. הוועדה שמעה סקירה מפי היועץ המשפטי , נציגה של פארטו ומנציגה של אגף המסחר ברש"ת. בהחלטתה התייחסה הוועדה לסוגיות השונות שנידונו בהחלטת בית המשפט בשאלת סעד הביניים ובסיכום דבריה הורתה לקדם את ההליך המכרזי (11.3.13). ועדת המכרזים התכנסה, בחנה את ההצעות והעניקה הרשאות ל- קיו. אי. אס ו-לאופר שנמצאו בעלות שתי ההצעה הטובות ביותר ( 13.3.13). עיקרי חוות הדעת הכלכלית חוות הדעת הכלכלית ניתחה את המציאות ואת התחזית העתידית בענף התעופה בעולם בכלל ובישראל בפרט ואת השלכותיה של המציאות הקיימת והחזויה על היקפי הפעילות ורמת הרווחיות בתחום שירותי הקרקע. ממצאי הניתוח מצביעים על כך שענף התעופה העולמי מצוי במשבר מתמשך, המשבר משפיע קשות על יכולת הקיום של חברות תעופה בין לאומיות ומתקיימת ירידה בולטת בהיקף פעילותן וברמת הרווחיות שלהן. למציאות זו השפעה ישירה על ענף התעופה בארץ . נמלי התעופה בישראל הם " יעד קצה" של חברות התעופה. הנמלים אינם משמשים כתחנות מעבר לטיסות המשך אל רחבי הגלובוס. על כן פגיעותו של הענף בישראל גדולה מאד. לרווחיות חברות התעופה השפעה מכרעת על ענף שירותי הקרקע וליווי נוסעים. הדבר מוסבר בחוות הדעת כך: ...חוסר היציבות של חברות התעופה, הלקוחות של חברות שירותי הקרקע, יוצרת חוסר וודאות גם בקרב חברות שירותי הקרקע, מה שמקשה על ביצוע השקעות, מייקר את העמדת הערבויות הנדרשות, ועוד ...[מתקיים] חוסר גמישות ביכולת להתאים מחירים לתנאי השוק; כשהעלויות התפעוליות של חברות שירותי הקרקע עולות, אין יכולת "לגלגל" את העלויות על הלקוחות, שכן חברות התעופה עצמן נמצאות במלחמת הישרדות. כך, ירידה בתקבולים בחברות התעופה מובילה באופן ישיר לשחיקה ברווחיות של חברות שירותי הקרקע . התבוננות של עורכי חוות הדעת בנעשה בשדות התעופה הגדולים באירופה העלתה שבמקרים של הגדלת מספר בעלי ההרשאה לשלושה ויותר הוגברה אמנם התחרותיות בין בעלות ההרשאה אך זו הוליכה לירידה משמעותית באיכות השירות. הטעם לכך ברור ,שהרי הקטנת מחירי השירות הקטינה את רווחי בעלות ההרשאה והן, כדי לשרוד, נאלצו לגרוע מהיקף ומאיכות השירותים הניתנים בידיהן. לפיכך יזמה מועצת האיחוד האירופי הצעה לתקן את ההנחיות ביחס להיקפי ההרשאות בשדות התעופה ולצמצמם אותן לכדי מקסימום של שלוש הרשאות בשדות תעופה המשרתים 5 מיליון נוסעים בשנה או יותר, כאשר הרשות האחראית בשדה, אם היא נותנת שירותי קרקע, נכללת בתוך מספר מקבלי ההרשאה. סיכום חוות הדעת הוא שהפחתת מספר ההרשאות לכדי שתיים בנוסף להרשאה של רש"ת עצמה, תקנה שלושה יתרונות. האחד הוא שיקטן הצורך בפיקוח ובקרה מצד הרשות על איכות השירות והיקפו; השני הגדלת יכולת השרידות של החברות המספקות שירותי קרקע והשלישי הוא יצירת מתאם למגמה הרווחת באיחוד האירופי. היתרון היחיד המגולם בהשארת מספר ההרשאות הקיים על כנו הוא בשמירה על רמת התחרותיות הקיימת בענף. אולם יתרון זה מתקזז אל מול החיסרון הגדול של הגברת הצורך בפיקוח ובקרה מצד הרשות ולנוכח החשש לפגיעה בשרידותן של החברות המספקות את שירותי הקרקע. עיקר טיעוני העותרת מאחר שהעתירה תוקפת תנאים במכרז, נקודת המוצא היא שיש לבחון את שיקול הדעת של ועדת המכרזים ודרכי התנהלותה כמעצבת המכרז ולא את שיקוליה לאחר עריכת המכרז. על כן אין גם מקום לבחון שיקולים וטעמים שהשמיעו באי כוח רש"ת שלא נשקלו ולא נזכרו בהחלטות ועדת המכרזים . השגות העותרת ערוכות בשני ראשים שכפועל יוצא מקימים בסיס להתערבות בית המשפט בהליך המכרזי. הראש האחד הוא מכלול של השגות ביחס ל"רובד החיצוני של המכרז" והראש השני הוא מכלול של השגות ביחס ל"רובד הפנימי של המכרז". השגות לעניין הרובד החיצוני של המכרז הרובד החיצוני של המכרז " עוסק בחובות הרשות הציבורית בהתנהלותה כבעלת המיכרז, שעיקרן בחיובה לפעול בהגינות, בשוויון, בסבירות ובתום לב בעריכת המכרז ובדרך ניהולו" (פס"ד דגש סחר חוץ). הטענה בהקשר זה משולשת: (1) תשתית עובדתית לקויה; (2) "התפרקות" משיקול דעת; (3) שיקולים נסתרים. תשתית עובדתית לקויה העותרת מונה ארבע נקודות של תשתית עובדתית לוקה בחסר. הנקודה הראשונה היא אי הצגת חוות הדעת הכלכלית לפני וועדת המכרזים העליונה. בהקשר זה ציין ב"כ העותרת שחוות הדעת אינה חתומה כלל. אי אפשר לדעת מי ניצב מאחורי חוות הדעת זולת זה שהמסמך נערך בידי גורמים אלמוניים מקבוצת פארטו. המשמעות של אי הצגת חוות הדעת היא שוועדת המכרזים לא שקלה את הנתונים שנאספו בחוות הדעת ולא ניתחה את משמעויותיהם ואת מסקנות חוות הדעת והמלצתה. הנקודה השנייה היא אי הצגת המציאות השוררת באירופה בהקשר לשירותי קרקע ואי הצגה נכונה של המלצות האיחוד האירופי בהקשר למספר הספקיות הנאות של שירותי קרקע. כיוון שלא הוצגה חוות הדעת הכלכלית ממילא גם לא הוצגה המציאות בשדות התעופה האירופאיים. חוות הדעת הכלכלית נסמכה במידה רבה על הצעה לתיקון ההנחיה (דירקטיבה) של מועצת האיחוד האירופי בעניין שירותי קרקע. חוות הדעת הצביעה על כך שההצעה לתיקון הדירקטיבה מאפשרת למדינות להגביל את מספר חברות שירותי הקרקע לשלוש חברות בשדות תעופה המשרתים חמישה מיליון נוסעים בשנה או יותר כאשר הרשות האחראית על השדה מוגדרת כאחת מן השלוש אם היא מספקת שירותים. ב"כ העותרת טוען כי חוות הדעת הכלכלית אינה מצטטת כהלכה את האמור בהצעת הדירקטיבה. לשיטתו, ההצעה מנחה את רשויות שדות התעופה להעמיד את מספר ספקיות שירותי הקרקע בשדות תעופה בסדר גודל של מעל 5,000,000 נוסעים בשנה על שלוש ספקיות לפחות ביחס לכל קטגוריה של שירותים (פרק 6.2 להצעת התיקון). בחוות הדעת מצוטטת ההנחיה כאילו מספר הספקיות מוגבל למקסימום שלוש כשאחת מהן היא הרשות האחראית על תפעול שדה התעופה. הנקודה השלישית היא הצגת רש"ת כספקית שירותי קרקע מתחרה. רש"ת אומנם מספקת שירותים מסוימים אך אין אלה שירותים הכלולים במכרז. לכן אי אפשר לראות ברש"ת כספקית לצורך הדירקטיבה האירופית. לא בכדי נמנעה הרשות מהצגת עצמה כ"שחקן" לפני ועדת המכרזים, ולא בכדי עולה הצגה כזו לראשונה בדיון לפני בית המשפט. ה"רעיון" לִמְנוֹת את רש"ת כספקית בין ספקיות שירותי הקרקע התגבש רק כדי להתאים את מספר ההקצאות במכרז לדירקטיבה האירופית. הנקודה הרביעית היא שלא הוצגו לוועדת המכרזים משמעויות שונות הנובעות משינוי מספר ההקצאות לספקים. כך לא הוצגו לוועדת המכרזים נתונים על האפשרות שהמשך קיומן של שלוש ספקיות שירותי קרקע יפגע באיכות השירות המסופק בשל הצורך להוריד את מחירי השירות נוכח התחרות. לא הוצגה לוועדה התוצאה הקשה של הפסקת פעילות של אחת הספקיות נוכח צמצום ההקצאות ואובדן מקור הפרנסה של בין 200 ל- 500 משפחות. לבד מארבע הנקודות הללו, הצביע ב"כ העותרת גם על עובדה לא מוסברת של חילופי גברי בין דיון למשנהו בוועדת המכרזים. ב"כ העותרת לא ציין את המשמעות הנודעת לכך, אך ראה להדגיש שמנכ"ל רש"ת כגורם שקיבל את ההחלטה האופרטיבית הראשונית לפרסם מכרז חדש, לא נמנה עם חברי הוועדה שדנה בהחלטתו ומאידך ישב בראש הוועדה בדיון שזו קיימה לאחר הדיון בבית המשפט. לשון אחר, המנכ"ל כמי שקיבל את ההחלטה הראשונית לצאת למכרז, בלי שנפרשה לפניו יריעת השיקולים הנוגדים, התייצב בראש הוועדה כדי לקבל החלטה להמשיך את ההליך המכרזי, לאחר שבית המשפט העמיד את רש"ת על מערכת השיקולים הנוגדת. "התפרקות" משיקול דעת כבר צוין שחוות הדעת הכלכלית לא הוצגה לפני וועדת המכרזים. הוצגו רק תובנות מסוימות של גורמי חטיבת המסחר ברש"ת שכשלעצמן נטועות כנראה בחוות הדעת הכלכלית. על הוועדה מוטלת חובה לקבל החלטות לאחר בחינה מקיפה של הנתונים בחוות הדעת הרלוונטיות. הוועדה אימצה בבחינת "כזה ראה וקדש" את התובנות של גורמי רש"ת בלי כל בחינה ודיון. הוועדה ידעה כי צמצום מספר ההרשאות עשוי להקטין את התחרות שבין בעלות ההרשאה ולהעצים בכך את כוחן של הספקיות שיזכו בהרשאה, לקבוע מחירים ולקבוע את טיב השירות כרצונן. לא נשקלו משמעויות התופעה. הוועדה לא בחנה אלטרנטיבות להשגת התכלית לשמה מיועד לכאורה צמצום ההרשאות בדרך אחרת שלא תפגע בפרנסתן של מאות משפחות (כגון הגברת הפיקוח על טיב השירות של ספקיות שירותי הקרקע). הוועדה לא בחנה את השאלה האם צמצום מספר בעלות ההרשאה אמנם יבטיח את תקינות ואיכות השירות שניתן ללקוחות. הוועדה לא בחנה כל עיקר את המשמעויות של ביטול המגבלה על כפל הרשאות. בעניין זה ניתן פסק דין של בית המשפט לעניינים מנהליים. רש"ת נשענה על פסק הדין בשעה שעיצבה את המכרז הקודם. גם אם הרשות מותרת בשינוי עמדתה, יש צורך להציג את השינוי על השלכותיו השונות ועל היחס שבינו לבין הפסיקה הקיימת לפני וועדת המכרזים עובד להחלטתה המאשרת את המכרז ותנאיו. שיקולים נסתרים קיים חשש כבד כי רש"ת התבססה בשלב מסוים על חוות הדעת הכלכלית כדי שזו תשמש ככסות וכעלה תאנה לרצון הרשות להשיא את רווחיה. פשוט וברור הוא שהקטנת מספר ההרשאות תוליך לתחרות עזה בין המציעות על זכייה בהרשאה, ותחרות זו תתבטא בהגדלה חריפה של דמי הזיכיון המוצעים. רש"ת בוודאי זכאית לגרום להשאת הכנסותיה מדמי זיכיון. הגברת התחרות לשם השאת דמי הזיכיון אינה פסולה כשלעצמה. אלא, שטעם כזה לעיצוב המכרז החדש לא ניתן מפי רש"ת או מפי הגורמים שאישרו את המכרז. לפני בית המשפט הוצג נימוק מרכזי אחד ויחיד לצמצום מספר ההרשאות והוא נעוץ בצורך לשמור על איכות השירות המסופק ללקוח בידי בעלות ההרשאה. החשש הנטען, שמבוסס לכאורה על חוות הדעת הכלכלית, אינו אלא זה שבשל הנסיבות הכלכליות ייאלצו ספקיות השירות, אם יישמר מספרן, לקצץ בהיקף ובאיכות השירות ללקוח. רשות ציבורית אינה רשאית להשתית את החלטותיה על נימוקים נסתרים. מצג חיצוני של נימוק מסוים שנועד להסוות על טעם האמת שעליו נשענת פעולת הרשות עולה כדי חוסר הגינות של הרשות. יתר על כן, הטעם הנסתר שלא הונח על שולחנה של וועדת המכרזים ואף לא הוצב לפתחו של בית המשפט, לא נבחן ולא נשקל באמות המידה של תקינות, חוקיות וסבירות שבהן נבחנת החלטת רשות מנהלית. השגות לעניין הרובד הפנימי של המכרז הרובד הפנימי "עוסק בתוכנו הפנימי של המכרז, ובמהות ההסדרים הפנימיים שהוא קובע, ובמידת התאמתם לדין. בחינת הרובד הפנימי של המיכרז נועדה לבדוק האם ההסדר המהותי שהמיכרז קובע עומד, כשהוא לעצמו, במבחן העקרונות של המשפט הציבורי; בחינה זו נוגעת להסדר המיכרזי המשקף החלטה מינהלית שנתקבלה על ידי בעל מכרז, הנדרשת לעמוד במבחן הדין" [פס"ד דגש סחר חוץ]. השגות העותרת לעניין הרובד הפנימי של המכרז סובבות סוגיות אלה: (1) פגיעה בחופש העיסוק; (2) חשש מונופול; (3) אי סבירות השיקול הכלכלי. פגיעה בחופש העיסוק רש"ת מחזיקה בזכות בלעדית להעניק הרשאות לעיסוק בתחום שירותי קרקע בנמלי התעופה בישראל. אין חולק על זכותה להגביל ולקבוע את מספר ההרשאות. מעיקרה, אין זכות קנויה לכל החפץ בכך לעסוק בתחום שירותי קרקע בנמלים שבתחום אחריות רש"ת. אולם, ברור שכל החלטה של רש"ת בדבר צמצום מספרן של בעלות ההרשאה מהווה ממנו ובו פגיעה ביכולתם של גורמים החפצים בדבר לזכות בהרשאה. הרשות כגוף ציבורי חייבת לשוות לנגד עיניה את ההשלכות של המגבלה הנוצרת בידה ולקיים את המגבלה רק אם זו מידתית ונועדה לתכלית ראויה. הרשות תיארה את תכלית צמצום ההרשאות במכתב ששלחה לעותרת: "... מתן שתי הרשאות בתחום יעלה בקנה אחד עם הצורך בשמירה על רמת התחרותיות במחירים בתחום שירותי הקרקע וליווי הנוסעים והדירקטיבה של השוק האירופי... שמטרותיה הינן שיפור איכות השירותים והגדלת היעילות והתחרותיות בתחום..." אילו בחנה ועדת המכרזים את המציאות העשויה להיווצר אחרי צמצום ההרשאות חזקה שהייתה מגיעה למסקנה שהתחרות בין ספקיות השירות תקטן ולא תגבר ושעלויות התפעול של ספקיות השירות יגדלו ולא יקטנו (בין היתר בשל התחרות על דמי הזיכיון). ממילא אין לראות כיצד תושג התכלית לכאורה של המכרז במתכונתו החדשה. באין תכלית ראויה אין מקום לפגיעה בחופש העיסוק. חשש מונופול צמצום מספר בעלות ההרשאה "סוגר" את הענף של שירותי קרקע ומניח אותו בידיהם של שני גורמים שמקיימים למעשה מעין מונופול או דואופול (החברה שתפסיד במכרז תיאלץ להתפרק ולא סביר שתשוב עוד למעגל התחרות בתחום זה). מכרז אינו יכול לשמש אמצעי להכשרת מונופול (בג"ץ 734/88 התאחדות בעלי המלאכה באשקלון נ' עיריית אשקלון פ"ד מ"ג (3), 665). למעלה מכאן צוין שצמצום ההרשאות עלול להוביל להעלאת מחירי השירות שמעניקות בעלות ההרשאה או לחילופין להורדת איכות השירותים או שניהם כאחד. עמד על כך מנהל סניף ישראל של ארגון חברות התעופה העולמי (IATA) שכתב לרש"ת שקיים אצל ארגון חברות התעופה חשש ממשי שצמצום ההרשאות יגרום בהכרח לעלייה משמעותית בתעריפים המשולמים ע"י חברות התעופה לבעלות ההרשאה וייתכן שהדבר גם יגרום להורדת רמת השירות לנוסעים. העותרת פנתה לרשות להגבלים עסקיים ולטענתה העמידה את הרשות על המציאות המגולמת במכרז. רשות ההגבלים פנתה לרש"ת אלא שרש"ת מסרבת לגלות את תוכנה של פניית רשות ההגבלים ואת תוכן התגובה לפנייה. מונופול או מעין מונופול הוא לעולם תופעה שאינה רצויה. המבקש ליצור מצב מעין- מונופולי צריך להצדיק את הדבר. אין כל הצדקה בפי רש"ת לבד מחשש בעלמא לפגיעה עתידית צפויה באיכות שירותי הקרקע. אי סבירות השיקול הכלכלי לא זו בלבד שרש"ת לא העמידה לבחינה את השיקולים הכלכליים שבחוות הדעת הכלכלית לפני וועדת המכרזים אלא אף גם זו שבחוות הדעת נפלו פגמים חמורים. רש"ת הבינה היטב שראוי לה לבחון את המציאות השוררת באירופה. לפיכך, התבססה חוות הדעת הכלכלית, במידה רבה, על הנחיית מועצת האיחוד האירופי. בחוות הדעת הכלכלית כלולה התייחסות שגויה למגמה העולה ממועצת האיחוד האירופי. ההגבלה המוצעת בהצעת הדירקטיבה החדשה לצמצום מספר ההרשאות לכדי מקסימום של שלוש ספקיות היא בגדר הבנה לקויה של ההצעה. עיון בה מראה שההצעה מכוונת לשלוש הרשאות כמינימום, בכל קטגוריה של שירותים. רש"ת עצמה מקנה שירותי קרקע מסוימים אך הם אינם כלולים בקטגוריות השירות הכלולות במכרז. על כן אין למנות את רש"ת במספר מקבלי ההרשאה. תוך מודעות להלכה שבית המשפט באורח עקרוני אינו מתערב בתכניה של חוות דעת מקצועית שעליה הסמיכה הרשות את החלטתה, נמנע ב"כ העותרת מניתוח תקפותה של חוות הדעת. הוא ציין ושב וציין בעיקר את העובדה שחוות הדעת על משמעויותיה לא נבחנה בידי וועדת המכרזים. מאחר שהתהליך המכרזי התקיים ואנו יודעים היום את תוצאותיו ניתן לראות שכתוצאה מן המכרז החדש הרקיעו דמי הזיכיון במאות אחוזים. מכאן ניתן לראות איך המונופול מממש את עצמו בן רגע. ברור שהספקיות שזכו בהרשאה יגלגלו את עלות דמי הזיכיון אל הלקוחות (חברות התעופה). בכך מופרכות ההנחות והתחזיות של חוות הדעת הכלכלית. ניחא אילו הועמדו הדברים לעיונה של וועדת המכרזים. אלא שכאמור הדבר לא נעשה וממילא הוועדה לא ניתחה את חוות הדעת על כל הכלול בה. הוא הדין בעניין הדירקטיבה האירופית שכבר הוזכרה לעיל. גם עניין זה, מבלי שהועמד לפני וועדת המכרזים לא ניתן היה לקיים בו דיון ולברר את יסודותיו המוטעים. אילו הובאה לפני הוועדה תשתית נתונים ראויה הייתה מגלה כי במרבית נמלי התעופה באירופה ניתנים שירותי הקרקע בידי שלוש חברות לפחות . עיקר טיעוני רש"ת רש"ת חולקת נמרצות הן על הטענות לפגמים ב"רובד החיצוני של המכרז והן על הטענות לפגמים ברובד הפנימי של המכרז. אלה ראשי עיקר טענותיה: (1) תקינות הליכי עיצוב המכרז; (2) חוקיות וסבירות תנאי המכרז; (3) העדר יסוד להתערבות בית המשפט. תקינות הליכי עיצוב המכרז רש"ת היא תאגיד ציבורי הפועל מכוח חוק רשות שדות התעופה. החוק מסמיך את הרשות לקבוע כללים להחזקה, ניהול ותפעול שדות התעופה. כללי רשות שדות התעופה (שמירה על הסדר בשדות התעופה) תשמ"ד - 1984 מסמיכים את רש"ת להעניק הרשאות לפעילות מסחרית בנכסיה בתנאים שייראו לה. מכוח סמכותה האמורה נתונה לרש"ת מלוא הזכות לקבוע את היקף ההרשאות לפעילות מסחרית ובכלל זה את היקף ההרשאות למתן שירותי קרקע. החברות שסיפקו שירותים אלה מכוח המכרז הקודם אינן יכולות להיאחז בהיקף המספרי של ההרשאות שנקבע במכרז הקודם כאילו היו אלה קרנות מזבח מבטיחות ומובטחות מפני כל שינוי. משהגיעה רש"ת למסקנה שהדרך היעילה ביותר להבטיח ניהול תקין של שדה התעופה ואיכות שירותי הקרקע היא בצמצום מספר ההרשאות, אין עילה מתחום המשפט המנהלי המצדיקה התערבות בהחלטה. רש"ת גיבשה את החלטתה במהלך סדור שהבטיח ברירת אפשרויות ושקילת השיקולים הרלבנטיים. בראשונה, לקראת תום תקופת המכרז הקודם, פנו גורמי חטיבת המסחר ברש"ת לוועדת המכרזים במגמה לבחון אפשרות לקים מו"מ עם בעלות ההרשאה על מימוש ברירת ההארכה של תקופת המכרז. בשנייה אחרי שהתברר שמו"מ כאמור לא ישיג תועלת מקווה, אישרה הוועדה פרסום מכרז חדש. בשלישית, חטיבת המסחר נערכה לפרסום המכרז בעבודת מטה שכללה, בין היתר, ניתוח שוק. ניתוח שוק זה נעזר ונתמך בחוות דעת פארטו. לאחר שהושלמה חוות הדעת הכלכלית ומסקנותיה נבחנו בחטיבת המסחר, נערכה פנייה למנכ"ל רש"ת לאשר את עקרונות המכרז כפי שהוצעו בחוות הדעת הכלכלית. סיכומו הקצר של הדיון שנערך לפני המנכ"ל מגלה שהוצגו לפניו עקרונות המכרז החדש, לובנו מספר סוגיות והתקבל אישור המנכ"ל. בשלב רביעי הובאו עקרונות המכרז החדש לאישור ועדת המכרזים העליונה. באי כוח רש"ת טוענים כי אגב הדיון בוועדה הוצגו לה עיקרי חוות הדעת הכלכלית והטעמים לאימוצה. אכן ועדת המכרזים אישרה את עקרונות המכרז. בשלב חמישי, שבה ועדת המכרזים והתכנסה לאחר שנתנה החלטת בית המשפט בבקשה למתן סעד ביניים בעתירה (11.3.13). מן הדיון עולה כדלקמן: ההחלטה לצמצם את מספר ההרשאות לא נבעה מרצון לזכות בדמי הרשאה מוגדלים אלא מהמלצת חטיבת המסחר - שנסמכה על חוו"ד פארטו - לנקוט צעד שישמור על איכות השירות ללקוחות; הוועדה בחנה את ההתייחסות בחוות הדעת הכלכלית לעניין היתרונות והחסרונות הגלומים בצמצום מספר ההרשאות והחליטה שהייתרונות עולים על החסרונות. בשים לב לחשש שהובע בחוות הדעת הכלכלית שהתחרות בין שלוש בעלות הרשאה תגרום להורדת מחירי השירות וכפועל יוצא לפגיעה באיכות השירות, בשים לב לתחזיות אודות מצבו של שוק התעופה העולמי והשלכותיו על על הפעילות התעופתית בנתב"ג ובשים לב למגמה הרווחת באירופה, סבורה ועדת המכרזים שיש להעדיף את הקטנת מספר ההרשאות על פני השארת המצב הקיים; הסברי חטיבת המסחר ומנהל נתב"ג שכנעו את ועדת המכרזים שאין אפשרות מעשית לפקח על איכות השירותים תוך שמירת היקף ההרשאות הקיים. שירותי הקרקע מסופקים לכ-160 חברות תעופה שונות. רש"ת אינה יכולה לפקח על איכות השירות הניתן לכל אחת מהן. רש"ת אינה צד להתקשרות בין ספקיות השירות לצרכניו ולכן אינה יכולה לבדוק עמידה בתנאי ההתקשרות ואינה יכולה לבדוק אם ספקית כלשהי מנסה להתגבר על הירידה ברווחיות שלה בדרך של צמצום היקף השירות ואיכותו; הוועדה בחנה גם את סוגיית הסרת התנאי האוסר כפל הרשאות. היא מצאה שבמציאות הקיימת לאופר מספקת 85% מהיקף שירותי לווי נוסעים. נוכח האיסור על קיו.אי.אס המקיימת טרקלין אירוח אח"ם לעסוק בליווי נוסעים, נוצר, חרף קיומה של בעלת הרשאה נוספת, מונופול כמעט מוחלט של לאופר. במציאות זו שילובה של קיו.אי.אס בתחרות על לווי נוסעים יועיל לנוסעים. מהמקובץ עולה שתנאי הממכרז נקבעו על יסוד עבודת מטה מקיפה וחוות דעת כלכלית מקצועית מפורטת ומבוססת. ועדת המכרזים בחנה את עצמה פעם נוספת ולא מצאה שנפל פגם בעקרונות המכרז. אין יסוד לטענת פגם ב"רובד החיצוני" של המכרז. חוקיות וסבירות תנאי המכרז סבירות תנאי המכרז רש"ת כבעלת הסמכות החוקית לקבוע את היקף ההרשאות המסחריות, רשאית לקבל כל החלטה בעניין עיצוב המכרז שהיא חוקית וסבירה. בית המשפט לא יתערב בהחלטת הרשות המצויה בתוככי מתחם הסבירות [בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה פ"ד נז(6) 817, 837-838]. רש"ת הגיעה למסקנה בדבר צמצום מספר ההרשאות לאחר שנערכה עבודת מטה מסודרת, התקבלה חוות דעת מקצועית - כלכלית שבחנה את המשמעויות של הותרת מספר ההקצאות הקיים על כנו ושל צמצומו והגיעה לכלל מסקנה שלהבטחת ניהולו התקין של שדה התעופה ואיכות השירות לנוסעים עדיף לצמצם את מספר ההרשאות. האחריות לניהול התקין של שדות התעופה רובצת לפתחה של רש"ת. לכן הסקת מסקנה מצדה, על בסיס עבודת מטה ואימוצו של ניתוח כלכלי מקצועי, מצויה בלבו של מתחם הסבירות [עע"ם 1985/10 חברת נתיבי איילון נ' די.אן.די בטיחות]. בהינתן שהגבלת מספר ההרשאות סבירה ומוצדקת אין מנוס מביטול האיסור על כפל הרשאות. שכן במציאות שבה אחת משתי בעלות ההרשאה היא גם בעלת הרשאה לניהול טרקלין אירוח הותרת האיסור לכפל הרשאה תניח את מלוא תחום לוןוי הנוסעים בידי בעלת ההרשאה השנייה וזו תהיה מונופוליסטית בלי כל מתחרה. העדרפגיעה בחופש העיסוק השקפת העותרת שצמצום מספר ההרשאות עולה כדי פגיעה בחופש העיסוק אינה נכונה מבחינה מושגית. החוק הניח בידי רש"ת סמכות לחלוקת המשאבים המסחריים בתחומי אחריותה. בחלוקה הנעשית על דרך של מכרז שבו מתחרים המשתתפים על מספר הקצאות מוגבל, מתמצה עקרו חופש העיסוק בזכות הפתוחה לכל להשתתף במכרז [בג"ץ 6268/00 קיבוץ החותרים נ' מנהל מקרקעי ישראל]. אפילו תאמר שהגבלת מספר ההקצאות יש בה ממין פגיעה בחופש העיסוק, פגיעה זו מוצדקת היא ומידתית בהתייחס לתכלית ההגבלה (הגנה על איכות שירותי הקרקע ומניעת פגיעה בציבור הלקוחות ובנוסעים). מידתיות ההגבלה אינה נפגמת גם כאשר שוקלים את האפשרות שחלק ואולי חלק נכבד מן העובדים בשירות הספקית שלא תזכה במכרז ייאלצו למצוא מקור פרנסה אחר. שכן הפגיעה באלה נשקלת מול הפגיעה רבת המשמעות באיכות השירות לנוסע שעשויה להיות בעלת השלכות קשות על תפקוד שדה התעופה ועל היקף השימוש בו. העדר הגבל עסקי כלל לא ברור שדיני ההגבלים העסקיים חלים על מערך הנסיבות דנן. שכן "אין זו סיטואציה דואלית של שני עסקים המגבילים עצמם, כל אחד בעסקו, ובכך גורעים מחופש עיסוקם שלהם ומן התחרות בשוק בכלל" [ע"א (י-ם) 3700/98 א.מ חניות (ירושלים) נ' עיריית ירושלים וראו גם: בר"ם 6045/11 ה.שטרן ישראל (תכשיטים ואבניחן ישראל) נ' רשות שדות התעופה; עע"ם 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים]. יתר על כן גם בהינתן שכפועל יוצא מן המכרז עשוי להיווצר מונופול או דואופול בתחום השירות הקונקרטי, אין זו בהכרח עובדה המצדיקה התערבות של בית המשפט לעניינים מנהליים. ייתכן שכעין מונופול זה יפגע בתחרות על השירות ללקוח, אך התחרות אינה כשלעצמה תכלית מתכליותיה של רש"ת. רש"ת מחויבת בניהול תקין של שדות התעופה. מכלול שיקולים (כמובהר למעלה) מלבד מרכיב התחרות,משפיעים על תקינות זו. כשם שרש"ת רשאית לתחום את מספרן של החנויות לממכר מוצרים פטורי מכס בתחומי המסחר השונים ואין בכך כדי יצירת מונופול שאינו חוקי, אף הגבלת מספר ההרשאות בתחום שירותי קרקע כך. העדר יסוד להתערבות בית המשפט סייג להתערבות בית המשפט היקף ההתערבות של בית המשפט לעניינים מנהליים בתנאים של מכרז שנקבעו בידי הרשות המנהלית מצומצם ביותר. קביעת תנאיי המכרז היא סמכותו הייחודית של בעל המכרז ובית המשפט אינו בוחן את תבונתם או יעילותם של התנאים. ביקורתו משתרעת על חקיות התנאים וסבירותם. רק חוסר סבירות קיצוני עשוי לשמש תשתית להתערבות בית המשפט [עע"ם 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים; ע"א 2087/99 דודו דפוס וכריכה 1988 נ' משרד החינוך פ"ד נד(1) 860, 862; ע' דקל מכרזים חלק ראשון (2004) 279 (להלן: "דקל")]. אין שמץ של אי חוקיות בתנאיי המכרז ומשעה שהם נקבעו על בסיס שיקול דעת שהביא בחשבון את צורכי הניהול התקין של שדות התעופה ומשעה שהתנאים הושתתו על חוות דעת מקצועית -כלכלית שבחנה את המציאות בישראל ואת המגמות באירופה, אין לומר בשום פנים שהתנאים לוקים בחוסר סבירות קיצוני. משקל תוצאת המכרז בשעה שפסק דין נכתב כבר נודעו תוצאות המכרז. שתי הזוכות בהרשאה התחייבו לשלם לרש"ת דמי זיכיון מינימאליים העולים ב-15 מיליון ש"ח לשנה על דמי הזיכיון המשולמים כיום בידי שלוש הבעלות ההרשאה גם יחד. במשך חמש שנות המכרז צפויה תוספת הכנסה של 75 מש"ח לרש"ת. זהו גידול חשוב מאד בהכנסתה של רשות ציבורית המשרתת את הציבור ואינה פועלת להשאת רווחים של יחידים. ביטול המכרז ימנע את תוספת ההכנסה הזאת. מקום שביטול המכרז אינו נדרש מחמת פגיעה בטוהר המידות מצד הרשות הציבורית, יש להקנות משקל רב לתוצאת המכרז המיטיבה עם הרשות שהיא הציבור [ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל לישראל פ"ד מח(3) 749, 785-786]. עמדת קיו.אי.אס ולאופר מעיקרה השאירו שתי המשיבות לשיקול דעת בית המשפט את שאלת צימצום מספר ההרשאות. לאופר תמכה בחלק העתירה שביקש להחזיר את איסור כפל ההרשאות למקומו. קיו.אי. אס (הנהנית מביטול האיסור) תמכה בעמדת רש"ת בנקודה זו. לאחר ששתי המשיבות היו לזוכות במכרז, שינו טעמן, הצטרפו לטיעוני רש"ת וביקשו לקיים את המכרז ואת תוצאותיו. דיון מעמד רשות שדות התעופה בזיקה למכרז הרשות גוף תלת מהותי רש"ת היא תאגיד ציבורי שהוקם בחוק רשות שדות התעופה תשל"ז - 1977 (להלן: "החוק"). לרשות שלושה אפיונים: רשות מנהלית; גוף כלכלי; גורם מסדיר (רגולטור). תפקידה המוגדר של רש"ת הוא "להחזיק, להפעיל, לפתח ולנהל את שדות התעופה..." [סעיף 5(א)(1) לחוק]. קווי המתאר של הגשמת תפקיד רש"ת משורטטים בחוק: "במלאה את תפקידיה ובמתן שירותים לפי סעיף זה תונחה הרשות בעקרונות קידום התובלה האוירית ופיתוחה, יעילות תפעול שדות התעופה של הרשות והשגת הרמה הנאותה של בטיחות הטיסה ושמירתה" [סעיף 5(ג) לחוק] וכן: "קו מנחה בפעולות הרשות יהיה לנהל את כלל שדותיה, ועד כמה שניתן - כל שדה תעופה משדותיה, על יסוד חישובים כלכליים וכמפעל הנושא את עצמו" [סעיף7 לחוק]. לצד האפיון הכלכלי- תועלתי מחוייבת הרשות, כגוף ציבורי-מנהלי, בקיום מלא של כללי המשפט המנהלי. לא תמיד חיים כללי ההתנהלות הכלכלית וכללי המשפט המנהלי אלה עם אלה "בשלום". על הרשות לכוון דרכה כך שהאילוץ הכלכלי והשאיפה לאיזון תקציבי לא יגרמו לסטייה מן המחויבות של הרשות כנאמן הציבור, להתנהלות ציבורית נאותה. לשם מילוי תפקידי הרשות הוענק לה כוח הסדרה (רגולציה) של "...כללים להחזקת שדות התעופה של הרשות, ניהולם, הפעלתם והפיקוח עליהם ולביצועם היעיל של תפקידיה ושל סמכויותיה..." [סעיף 30 לחוק]. הרשות מורשית: " לקבוע הסדרים ולהתנות תנאים למתן שירותים, בין בעצמה ובין על ידי אחרים, לרבות התקשרות בדבר מסירת ביצוע שירות לאחרים לאחר עריכת מכרז" [סעיף 31(ב) לחוק] וכן: "הרשות רשאית, לאחר עריכת מכרז, להעניק זכיון למתן שירות שהיא חייבת או מוסמכת לתתו בשדות התעופה של הרשות או באחד מהם" [סעיף 31(ג) לחוק]. על פי כוח ההסדרה האמור הותקנו כללי רשות שדות התעופה (שמירה על הסדר בשדות התעופה) תשמ"ה - 1984 שבין היתר אוסרים שימוש בשדות התעופה, בנכסי הרשות, ניהול עסק או פעילות מסחרית או הענקת שירות בתחום שדות התעופה בלי לקבל הרשאה מן הרשות [כלל 15 לכללי רש"ת]. המכרז ותכליתו בשדות התעופה מתקיים צורך בהענקת שירותי קרקע מגוונים. שירותים אלה מצויים בתחום המוגדר של אחריות הרשות. מקצת השירותים הללו ניתן בידי הרשות עצמה. חברת התעופה הלאומית "אל-על" מספקת את שירותי הקרקע לעצמה ולנוסעיה (כ-40% מכלל הנוסעים העוברים בשדות התעופה של ישראל). שירותי הקרקע ליתר חברות התעופה ולנוסעיהן (כ-7.5 מיליון נוסעים בשנה) ניתן בידי חברות ייעודיות. הרשאה למתן שירותי קרקע נמסרת במכרז. הליך זה, כעולה מן האמור למעלה, הוא בגדרי סמכותה של הרשות. הענקת הרשאה לפעילות מסחרית בשדות התעופה במכרז משרתת שתי תכליות; האחת, הסדרת ניהול תקין, יעיל ומקדם של שדות התעופה והשנייה, מימוש המחויבות של הרשות, כגוף הנושא את עצמו, להתנהל על פי שיקולים כלכליים. שתי התכליות צריכות להתממש תוך איזון הדדי. השאת הכנסות הרשות כפופה לחובה להבטיח ניהול תקין של שדות התעופה וחובת הניהול התקין צריכה להתקיים בגדרי שיקולים כלכליים. מעצם טבעו מכרז מגביל את מספר ההרשאות. מספר ההרשאות איננו שרירותי הוא נגזר מן הצורך להגשים את שתי התכליות הנזכרות [בג"ץ 7217/95 עמותת חברות הסיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי פ"ד נא(3) 561, 572-573]. מכאן מתבקש שמספר ההרשאות איננו גורם קבוע. ניתן להניח שמספר ההרשאות שנקבע במכרז הקודם שיקף נאמנה את התכליות האמורות. אולם משתמה תקופת המכרז הקודם שוב אין לבעלות ההרשאה על פי המכרז הקודם זכות להיתלות במספר ההרשאות שנקבע בו. רש"ת הצהירה, חזור ושנה, כי צמצום מספר ההרשאות במכרז דנן נעשה במגמה להבטיח את תקינות, יעילות ואיכות שירותי הקרקע. צמצום מספר ההרשאות לא נועד לשם השאת הכנסות הרשות. להצהרה זו חשיבות רבה לשם בחינת המכרז משלוש זוויות עיון: (א) נאותות שיקול הדעת של הרשות בגיבוש תנאי המכרז; (ב) תקינותם וסבירותם של תנאים במכרז; (ג) גבולות ההתערבות של בית המשפט בשיקול הדעת של הגורם המגבש את המכרז. נאותות שיקול הדעת של הרשות בגיבוש תנאי המכרז ועדת המכרזים כרשות מנהלית ועדת המכרזים העליונה קיבלה את ההחלטה לקיים מכרז והיא עיצבה את עקרונותיו. הוועדה, כאורגן של הרשות, כפופה לכללים ולעקרונות של המשפט המנהלי. בהקשר ל"רובד החיצוני" של המכרז מוטלת על הוועדה חובה משולשת: (1) התבססות על תשתית ראייתית מהימנה ומקיפה; (2) שיקול דעת עצמאי ; (3) פעולה בסבירות ובמידתיות [ דקל, כרך שני (2006) 24-26]. התבססות על תשתית ראייתית מהימנה ומקיפה איסוף תשתית ראייתית לביסוס החלטת ועדת המכרזים נמצא לוקה בחסר בעל משמעות רבה. אי הצגת חוות הדעת הכלכלית - עיון בפרוטוקול הדיונים של ועדת המכרזים עובר להחלטתה בדבר תנאי המכרז מראה שנעדר ממנו כל אזכור של חוות הדעת הכלכלית. יטען הטוען שאין צורך באזכור כזה; חטיבת המסחר, שהיא הגורם שהציג את עקרונות המכרז לוועדת המכרזים, אינה מחויבת לבסס את מצגתה על גורם חיצוני כלשהו. אף אני אשיב שמן המצגים של גורמי חטיבת המסחר נעדרים לא רק אזכור פורמאלי של חוות הדעת אלא גם אזכור מהותי של עיקריה, בסיס הנתונים שלה, שיקוליה ומסקנותיה. משמעות המחדל היא שהוועדה שקלה רק את הצעת גורמי חטיבת המסחר ולא את בסיס השיקולים שמאחורי ההצעה. הדירקטיבה האירופית - המצג שהוצג לוועדת המכרזים ביקש לבסס עצמו על המציאות ועל המגמות באירופה. צוין שבשנת 1996 הוציאה מועצת האיחוד האירופי הנחייה לפתוח את תחום שירותי הקרקע לתחרות חופשית. אלא שבעקבות שינוי רב בתנאי השוק גיבשה מועצת האיחוד החלטה לשנות את ההנחיה ולאפשר הגבלה של מספר הספקיות בהתאמה להיקף תנועת הנוסעים בנמלי התעופה. ההמלצה ביחס לנמל תעופה בהיקף של נתב"ג היא להגבלת מספר הספקיות לשלוש לכל היותר. כיון שבנתב"ג פועלות ארבע ספקיות (רש"ת + שלוש בעלות הרשאה) הוצע לוועדת המכרזים להעמיד את מספר ההרשאות במכרז על שתיים בלבד. עיון בנוסח ההצעה מגלה שמצג זה לוקה בטעות כפולה ומשולשת. ראשית ההצעה אינה להגבלת מספר הספקיות לשלוש בלבד, אלא למינימום שלוש ספקיות; שנית ההגבלה מתייחסת למינימום שלוש ספקיות בכל קטגוריה של שירותי קרקע; שלישית, רש"ת עשויה להימנות בתוך מספר הספקיות המוגבל אם היא מספקת שירות באותן קטגוריות שבהן ניתן השירות בידי בעלות ההרשאה. רש"ת מספקת שירותי קרקע שאינם כלולים בקטגוריות המכרז. השלכות צמצום מספר ההרשאות - דבר לא נאמר לוועדת המכרזים בעניין התכלית של צמצום מספר ההרשאות. נאמר שהיחס הקיים בין מספר ההרשאות להיקף תנועת הנוסעים אינו תואם את המגמות בעולם. אולם לא הוצגו ההשלכות של יחס לא מותאם, לכאורה, זה. יתר על כן, לא נערך כל ניסיון לבחון אם צמצום מספר ההרשאות יועיל למניעת ההשלכות. משמעות הסרת מגבלת כפל הרשאה - ניתנה המלצה לוועדה להסיר את מגבלת כפל ההרשאה אך לא הוצגו נתונים רלוונטיים ולא נבחן היחס שבין ההצעה לבין פסיקת בית המשפט לעניינים מנהליים בהקשר לתנאי המגביל. הפסקת פעילות של אחת מבעלות ההרשאה - העמדת מספר ההרשאות על שתיים תגרום לחידלון מוחלט של אחת מבעלות ההרשאה הקיימות. הדבר לא הוזכר בדיוני הוועדה. אמנם סביר שמתקיימת מודעות של חברי ועדת המכרזים לתוצאה האמורה ואין היא צריכה לציון מפורש. אולם נראה שמשמעויות החידלון של אחת מספקיות השרות (אבדן מקור פרנסה למאות משפחות) לא נשקלו כלל. שיקול דעת עצמאי "על ועדת המכרזים להפעיל את שיקול דעתה באופן עצמאי ואין היא רשאית לכפוף את שיקול דעתה לשיקול דעתו של יועץ לוועדה או לשיקול דעתו של אחד מחברי הוועדה" [דקל כרך שני, 26]. לא ניתן למקרא דיוני ועדת המכרזים להתרשם כי זו הפעילה שיקול דעת עצמאי באשר לעקרונות הרלוונטיים של המכרז. די לבחון את הדיון שערכה הוועדה לאחר הדיון הקודם בבית המשפט, לדיון שנערך בוועדה לפני פרסום המכרז כדי להתרשם מן הפערים. באחרון שקלה הוועדה (לדעתי באופן שאינו מספיק) סוגיות שונות ואילו בראשון הוצגה לה סקירה מפי גורמי החטיבה המסחרית ולא נראה כי קוים דיון כלשהו. אין תמה שדיון ושיקול דעת עצמאי חסרים. שהרי מצג הנתונים והתשתית העובדתית שהונחה לפני הוועדה נמצאו לוקים בחסר רב. קשה לצפות שיישקלו בסיסי הנתונים ומסקנות חוות הדעת הכלכלית אם זו לא הוצגה לוועדה (לא בדרך של הצגת חו"ד פארטו ולא על דרך של הצגת עיקריו מפי גורמי החטיבה המסחרית). אלא שגם בנסיבות של תשתית לקויה אין הוועדה מופטרת מן החובה לברר ולדון בפשרם של עקרונות המכרז החדש שהיא מאשרת אותם. הועדה חייבת הייתה לשאול מה טעם יש בצמצום מספר ההרשאות. אילו נמסר לה הטעם המצוי בחוות הדעת הכלכלית, היה על הוועדה לשקול את תקפותו של טעם זה ועוד יותר מכך היה עליה לבדוק אם צמצום ההרשאות ישיג את מטרתו או שמא כלולה בו בעייתיות חמורה יותר. פעולה בסבירות ובמידתיות הליקויים המתוארים בשני הפרקים הקודמים חותרים מתחת לפני סבירות התנהלותה של ועדת המכרזים. ממילא צפה ועולה גם שאלת המידתיות. צמצום מספר ההרשאות אפשרי רק אם הוא משרת את הגשמת התכלית שעליה מופקדת רש"ת. אך בכך לא סגי. שכן צמצום ההרשאות גוזר אובדן מקום עבודה של רבים. לכן אם אפשר להשיג את התכלית האמורה תוך נקיטת דרכים אחרות שאין עמן פגיעה במקורות פרנסה, חייבת הרשות מכוח עקרון המידתיות לאחוז בחלופה שאינה פוגענית. האפשרות לנקוט אמצעי פיקוח שיבטיחו את איכות השירות ללקוחות במקום צמצום מספר ההרשאות שנועד, לכאורה, לאותה מטרה, לא נבחנה כלל. ועדת המכרזים נדרשה לכך רק לאחר הדיון בבית המשפט. חוקיות, תקינות וסבירות בתנאי המכרז בחינת ה"רובד הפנימי" של המכרז איננה אלא עיון בשאלת חוקיות התנאים וסבירותם. העותרת הציבה סימני שאלה לפתח חוקיות שני תנאיי המכרז שבלב העתירה, בשל פגיעה בלתי מוצדקת בחופש העיסוק ובשל חשש להיווצרות מונופול. לי נראה שהדיון בשני אלה אינו נחוץ. למעלה מכאן התבאר שהגבלת מספר ההרשאות היא בגדר סמכותה הפורמאלית של רש"ת. ספק אם ניתן לראות בהגבלה כזאת משום פגיעה בחופש העיסוק כל עוד לא נוצר חסם כנגד עצם ההשתתפות במכרז. כיוצא בזה כלל לא ברור שבנסיבות של מכרז שבהן מטבע הדברים מוגבל מספר הזוכים, מתגבשת שאלת מונופול. אולם גם בהינתן שצמצום ההרשעות פוגע בחופש העיסוק, ומקים "שלטון יחיד" או שליטה בשניים על תחום שירותי הקרקע, אין ספק שפגיעות אלה מותרות אם הן מידתיות ומיועדות לתכלית ראויה. מסקנה זו מוליכה לשאלת סבירותם של תנאיי המכרז השנויים במחלוקת. אם אין אלה תנאים סבירים לא ניתן לשאוב מהם צידוק לפגיעה בחופש העיסוק. בנקודת המוצא של ביקורת סבירות התנאים מצויה הצהרת רש"ת שהנימוק היחיד לתנאים הללו הוא שאיפת הרשות לשמור על איכות שירותי הקרקע הניתנים ללקוחות ולא נימוק של השאת הכנסות רש"ת. חרף סימני שאלה שניתן להציב כנגד הצהרה זו, אניח שההצהרה נאמנה וכי פיה ולבה של רש"ת שווים. כמבואר למעלה הרשות חייבת לכלכל צעדיה כך שתישא בכל הוצאותיה. על כן שיקול של השאת הכנסות הוא שיקול רלוונטי שיש עמו גם הגנה על אינטרס ציבורי חשוב. אולם משהצהירה רש"ת שהשיקול הזה אינו ישים לנסיבות המכרז, לא נשמעו בעניין זה טיעונים מפי העותרת ואין מקום שאדרש אף אני לכך. כיצד מסייעים תנאיי המכרז לשמירה על איכות שירותי הקרקע? התשובה נגזרת מממצאי חוות הדעת הכלכלית ומסקנותיה. עיקרי חוות הדעת נסקרו לעיל. על רגל אחת ניתן לומר שהגיון חוות הדעת הוא זה. תחזית לעתיד היא שהיקף תנועת הנוסעים בנתב"ג יקטן. ממילא יקטנו הכנסות בעלות ההרשאה. הן יתחרו על כיסו של הלקוח. ככל שתגבר התחרות וכדי לזכות בה ייאלצו בעלות ההרשאה להוריד מחירים. הורדת המחירים תקטין את ההכנסות וכדי לשמר את רווחיות החברות הן תיאלצנה לקצץ בהיקף השירות ובאיכות השירות. בכך תיפגע המחויבות של רש"ת לקיים שירות איכותי ולתפעל כהלכה את כל שירותי שדה התעופה. מנגד, צמצום מספרן של בעלות ההרשאה יגדיל את "נתח העוגה" (היקף הלקוחות) של כל אחת מבעלות ההרשאה ובכך יגדל היקף ההכנסות שלהן; התחרות תקטן, לא יהיה צורך בולט של הורדת מחירים וניתן יהיה לשמור על היקף השירות ללקוח ועל איכותו. "מנגנון השוק" הזה יְשָמֵר את איכות השירות ויחסוך עלויות פיקוח. לא אתיימר להיות מומחה לענייני כלכלה ולאסטרטגיה של תכנון וניהול. גם בלי שהועמדתי על הכשרתו, יכולתו וניסיונו של האלמוני (כנראה האלמונית) עורך חוות הדעת, דיי בכך שרש"ת סומכת יהבה על חוות דעת זו. ביקורתי אינה מופנית אל מה שיש בחוות הדעת (פרט לשגיאה ברורה בעניין תוכנה של הדירקטיבה האירופית) . הגיונה של חוות הדעת מובן ולא מן הנמנע שהתחזית האפוקליפטית הגלומה בה תתממש. ביקורתי מופנית כלפי מה שחסר בחוות הדעת. ביתר דיוק הביקורת מסתכמת בחוסר הסבירות שבהסתמכות על חוות דעת חסרה. חוות הדעת חסרה התייחסות לשאלה העיקרית - האם הסתברותה של התחזית השלילית תקטן כאשר יצומצם מספר ההרשאות או שמא דווקא יגדל? להלן ציטוט הקטע המסכם את שיקולי ההמלצה לצמצם את מספר ההרשאות: השיקולים שהוצגו לעיל מצביעים מחד על כך שגידול במספר ההרשאות אפשרי ואף כדאי. רמת הרווחיות של החברות מרמזת כי יש מקום לשחקנים נוספים בתחום, מה שיגדיל את התחרותיות ויוביל לירידת מחירים בענף וכך יטיב עם הלקוחות של רש"ת - חברות התעופה. מאידך גיסא, הגדלת מספר ההרשאות והכנסת מפעילה נוספת אחת לפחות תקטין את חלקה של כל חברה בתחום הרווחי יותר - לווי נוסעים ולמעשה תצמצם את הרווחיות של החברות ויתכן שתפגע בכלל הכדאיות לפעול. עוד בעניין זה יש לקחת בחשבון את התחזיות לפעילות בענף התעופה בעולם בכלל ובישראל בפרט, הרומזת כי צפויה האטה בתחום שרותי הקרקע. לבסוף, נקודה חשובה נוספת הינה המגמה בנושא מספר ההרשאות למתן שירותי קרקע בשדות התעופה של האיחוד האירופי, המצביעה על כך שמספר גדול מדי של הרשאות גורר הגברת התחרותיות ברמה המובילה לירידה באיכות השירותים. ניתן להציב כמה וכמה סימני שאלה על האמירות הללו. מהיכן צומחת ה"תורה" המוזרה שהגברת תחרות תוליך לירידה באיכות השירות?. האם אין לומר שכוחות י השוק יגרמו לכך שהורדת איכות השירות תעביר לקוחות מספקית שירות אחת למשניה?. האם אין לומר שקיומן של שלוש ספקיות יאפשר מעבר קל יותר מספקית שתקצץ באיכות השירות לספקית שתציע שירות איכותי? התחרות אינה רק על המחיר הנגבה מן הלקוח אלא גם על התמורה הניתנת בעד המחיר. איך אפשר להשתית חוות דעת רצינית על "רמזים"? מניין המסקנות בדבר המגמה בתחום שירותי הקרקע באירופה ומשמעותה? אלא שכאמור אינני דן ב"יש" שבחוות הדעת. החסר בה - בכל פשטותו - הוא השאלה כיצד ישפיע צמצום ההרשאות על רווחיות ספקיות השירות וכפועל יוצא על טיב השירות (לפי אותו הגיון הנעוץ בחוות הדעת). בהקשר זה אינני נסמך על "רמזים" אלא על עובדות. כפי שניתן היה להניח, צמצום מספר ההרשאות הוליך לתחרות מועצמת על מחיר הזיכיון. תוצאות המכרז מלמדות ששתי החברות הזוכות ישלמו לרש"ת 15 מש"ח לשנה יותר מן הסכום המשולם כעת. נוסף לכך הן הרבו והציעו להעביר לרש"ת אחוזים ניכרים מאד מתקבוליהם. אכן ה"נתח" הקטן יחסית של העותרת יועבר מעתה לידי שתי הזוכות והדבר יגדיל את תקבוליהן. אולם הגידול העצום בשיעור דמי הזיכיון ובהיקף ההעברות לרש"ת יגרע מרווחיות הספקיות. מהו היקפה של גריעה זו? מהי השפעתה? האם הספקיות ייאלצו להעלות את מחירי השירות כדי "לגלגל" את עלויות הזיכיון אל הלקוחות? ואם לא יהא לאיל ידן לעשות כן, בשל מצבן הכלכלי של חברות התעופה, כלום לא תוליך הירידה ברווחיות לירידה באיכות השירות? מהו היחס שבין ירידה ברווחיות במציאות של שלוש בעלות הרשאה, לבין הירידה ברווחיות כתוצאה מגידול משמעותי בהוצאות במציאות של שתי בעלות הרשאה? לכל אלה אין מענה בחוות הדעת הכלכלית. ועדת המכרזים לא שקלה את הדברים הללו; גם לא בישיבה שהתקיימה לאחר הדיון בבית המשפט? המחבר ד"ר דקל סיכם את ההלכה בדבר טיבם של תנאים במכרז כך: כל תנאי להשתתפות במכרז, ציון סף, אמת מידה להכרעה, דרישה טכנית וכדו', צריכים לעמוד בשורה של תנאים מצטברים. הם צריכים להיות עניינים במובן זה שיקדמו את מטרת ההתקשרות. היותם עניינים הופך אותם ממילא לשוויוניים. הם צריכים להיות מידתיים במובן זה שלא יטילו על המציעים מגבלות, תנאים או דרישות העולים על הנדרש. הם צריכים להיות סבירים במובן זה שיאזנו כראוי בין ערכים מתנגשים ובין אינטרסים סותרים, ועליהם להיות הוגנים [ דקל כרך ראשון 473] מנקודה המשקף של בית המשפט לא ניתן לקבוע אם הבחירה בשלוש הרשאות עדיפה על בחירה בשתי הרשאות. אולם נראה לי שבהעדר מענה בדוק ומבורר לשאלות הללו אי אפשר לומר שתנאי צמצום ההרשאות הוא ענייני, מידתי וסביר. המסקנה שהגעתי אליה מייתרת את הצורך לדון בביטול התנאי האוסר על כפל הרשאה. צמצום ההרשאות אינו מאפשר להותיר את התנאי על מכונו. ייתכן שמתקיימים שיקולים המצדיקים את הסרת המגבלה גם במקרה שמספר ההרשאות לא יצומצם. התערבות בשיקול הדעת של ועדת המכרזים דין הוא שבית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו. אולם במקום שוועדת המכרזים לקתה בעיצוב תנאיי המכרז בדרך שאינה הולמת את כללי המשפט המנהלי ומשמצטרפת לכך הכללת תנאי שסבירותו מוטלת בספק, דומה לי שאין זו אך רשות אלא חובה של בית המשפט לבטל את המכרז. מחדלי הצגת מידע נחוץ לוועדת המכרזים גרמו לכך שהוועדה לא שקלה נתונים אלה. הוועדה מצדה לא בחנה ולא דנה בשאלות מתבקשות וממילא גם לא גיבשה בהם עמדה עצמאית. הדיון המאוחר שנעשה לאחר הגשת העתירה ולאחר הדיון בבית המשפט אינו יכול לכסות על החסר הזה. יתר על כן, שאלות ותמיהות לעניין סבירות תנאי צמצום ההרשאות לא זכו למענה גם בדיון המאוחר. אני סבור ששילוב הפגימות ברובד החיצוני וברובד הפנימי של המכרז מוליך להחלטה בדבר ביטולו [לתהליך ונסיבות התערבות דומות בהחלטת רשות מנהלית, ראו בג"ץ 987/94 יורנט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת]. תוצאות המכרז טרם חתימה לא אוכל שלא להתייחס בקצרה למשמעות הכספית הנובעת מביטול המכרז. כיון שבינתיים הסתיימו הליכי המכרז ראתה רש"ת לדווח שבעקבות המכרז גדלו דמי ההרשאה המזעריים (מינימאליים) ב-15 מש"ח לשנה. כלומר במהלך חמש שנות מימוש המכרז צפויה לרשות תוספת הכנסה של 75 מש"ח (מלבד דמי ההעברה הנגזרים מהיקף התקבולים מן הלקוחות). ביטול המכרז ימנע את תוספת ההכנסה הזאת. הפסד ההכנסה של הרשות הוא הפסדו של הציבור. האם ימלאני לבי לחתום על פסק דין הפוגע כך בהכנסה הציבורית? באי כוח רש"ת הצביעו, בהקשר זה, על דברים שכתב כב' השופט מישאל חשין: ... אמר בית המשפט, מפי השופט ברנזון...: "ד"ר חשין, בטיעונו לפנינו, הקשה ושאל באורח דרמטי: כיצד יכול עובד ציבור, בלי שתרעד ידו, להוציא מתחת ידו עבודה כזאת לקבלן, אשר לפי הנתונים שבידו כרוכה בה הוצאה נוספת של כ- 4מיליון ל"י? לא רק ידו של העובד הייתה רועדת, גם ידי הייתה רועדת, וכל עוד כוח השיפוט עמי לא הייתי חותם על פסק-דין המביא לבזבוז משווע של כספי ציבור בניגוד לכל עקרון של מימשל תקין וסדר ציבורי". אין זה מעשה שבכל יום ששופט כך ידבר, והנה כמו דיבר השופט ברנזון לענייננו שלנו... היד רעדה בשנת 1974 נוכח סכומי כסף אלה, היד תרעד פי חמישה בשנת 1994 נוכח סכומי הכסף שבהם נדבר אנו... אכן, לב טהור, דעה נקייה ובור-כפיים כל ממון שבעולם לא ישווה להם, אך משלא נמצא לנו... פגיעה בטוהר המידות, שוב נדע מה דמים נחסכו לקופת הציבור [ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל פ"ד מח(3) 749, 785-786]. אם רעדה ידו של שופט ראשון ושבעתיים ידו של שופט אחרון, ידי תרעד שבעים ושבעה. אף על פי כן אתגבר על חיל ורעדה. אמנם ענייננו אינו סב על שחיתות המידות שכל ממון שבעולם לא יכשיר אותה. אולם אין להקל ראש גם בשמירה קפידה על כללי המשפט המנהלי. טעמים כספיים שיוליכו לעצימת עין כלפי הפרת הכללים הללו, עלולים להיות כשכר הבא בהפסד. אני משוכנע שגם חסידי "השיטה הכלכלית של המשפט" ימצאו בטשטוש וערעור כללי המשפט המנהלי משום "עלויות עסקה" גבוהות מאלה של התנהלות המקיימת את הכללים. זה ועוד זה. בא כוח רש"ת ציין בדיון בבית המשפט כי לבד מבעלות ההרשאה הקיימות רכש גורם נוסף (כנראה חברה מחו"ל) את מסמכי המכרז. נתון זה יעמוד מן הסתם לנגד עיני משתתפי המכרז החדש והוא ישמש כדי לקדם תחרות של ממש על מחיר הזיכיון. אין זה הכרחי שהמכרז החדש יניב תוצאה מצרפית של דמי זיכיון הנופלת ממה שהושג במכרז הנוכחי. ביטול המכרז כרוך בוודאי בעלויות לרש"ת. אולם הדבר לא ימנע עבודת מטה חדשה שתבחן כראוי את הצרכים, תוך הפקחת לקחים מן הפרשה הזאת. פסק דין זה אינו מהווה מחסום כנגד עיצוב המכרז מחדש. התוצאה העתירה מתקבלת על בסיס הפגמים שנפלו בדרך עיצובו של המכרז ובתנאי צמצום ההרשאות שנקבע בו. משמעות קביעה זו היא שהמכרז בטל ומבוטל ובטלות גם תוצאותיו. אולם אין בקביעה זו כדי למנוע עריכת מכרז חדש שיכלול כל תנאי שיימצא מבוסס, מוצדק והולם את תכלית המכרז. רשות שדות התעופה תשלם לעותרת 40,000 ש"ח כהוצאות עתירה זו. אין צו להוצאות כנגד המשיבות הנוספות. מכרזתנאי סף במכרז