מהרגע שנכנס סכום מסוים לחשבון העו"ש, הסכום הופך לחלק בלתי נפרד מהחשבון ולא ניתן לתבוע אותו באופן ספציפי, אלא את היתרה המשוקללת. בית המשפט חזר על הלכה זו בע"א 323/80 אלתית בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פ"ד לז(2) 673, 679, בהקשר של זכויות עיקול בחשבון עו"ש; וכן ברע"א 153/96 דוד ביטון נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ ( פס"ד מיום 15.12.97). שם קבע המשנה לנשיא ש. לוין (כתוארו אז) כדלקמן: "והנה עיון בדף החשבון מגלה כי חיובי ההלוואה וזיכויי הפרעון נבלעו בחשבון ואין הבנק זכאי לפרק את החשבון לגורמים ולתבוע מהחייבת אלא את יתרת החובה בחשבון". עוד בעניין זה ראו ש. לרנר, קיזוז חיובים, התשס"ט-2009, עמ' 33-35 מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הפקדה לחשבון עובר ושב: זוהי תביעה כספית של בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: "התובע" או "הבנק") כנגד הנתבעת בגין יתרת חובה בחשבון הבנק בסך של 53,111 ש"ח. רקע ביום 30.11.08 הגיש התובע את התובענה דנן, בהליך של סדר דין מקוצר, כנגד הנתבעת ובעלה, מר X אדיר (להלן: "X") - אשר הגישו בקשת רשות להתגונן. בדיון מיום 22.6.10 שהתקיים בפני כבוד השופטת ורדינה סימון, הגיעו הצדדים להסכמה אשר לפיה בקשת הרשות להגן של X תידחה ויינתן נגדו פסק דין על מלוא סכום התביעה; ואילו לנתבעת תינתן רשות להתגונן. על פי כתב התביעה, הנתבעת ובעלה ניהלו חשבון עו"ש אצל התובע (להלן: "החשבון" או "החשבון המשותף"). במסגרת חשבון זה, העמיד התובע לרשות הנתבעת ובעלה אשראים שונים, ובין היתר, הלוואה בסך של 30,000 ₪ (להלן: "ההלוואה"). מאחר שהנתבעת ובעלה חדלו מלשלם את תשלומי ההלוואה, מימש התובע את זכותו להעמיד את החוב לפירעון מיידי ודרש כי תיפרע ייתרת החובה בחשבון, שעמדה על סך של 51,626 ש"ח. הנתבעת ובעלה לא פרעו את החוב כאמור, ומכאן התביעה. העובדות שאינן שנויות במחלוקת החשבון נפתח בשנת 1987. עד לשנת 2006, הנתבעת הייתה הבעלים היחידי של החשבון, אך החל משנת 1993 היה X, בעלה של הנתבעת מיופה כוח בחשבון. ביום 13.2.06, צורף X כשותף מלא לחשבון, כאשר נקבע כי חתימת כל אחד מבעלי החשבון בנפרד, מחייבת את החשבון. ביום 15.2.06, עם צירופו של X לחשבון הנתבעת, חתמו הנתבעת וX מחדש על מסמך תנאי חשבון העו"ש. X היה באותה עת בעל השליטה בחברת בנייני לרום מ.י. בע"מ (להלן: "החברה"), אשר ניהלה אף היא חשבון אצל התובע (להלן: "חשבון החברה"). ביום 21.8.03, בטרם הצטרף X כבעלים בחשבון, חתם X על כתב ערבות מתמדת ללא הגבלה בסכום, לכל חובות החברה כלפי התובע. הבנק העמיד לטובת החשבון המשותף הלוואה בסך של 30,000 ₪, על סמך בקשה לקבלת הלוואה שנחתמה על ידי הנתבעת וX ביום 29.1.07 (להלן: "ההלוואה"). בתחילת חודש יוני 2008, חשבון העו"ש היה ביתרת חובה בסך של כ-34,000 ₪, בחשבון המשותף היו פקדון סגור ותיק ניירות ערך. ביום 19.6.08, פדה הבנק חד צדדית את הפקדון בסך של 190,000 ₪. (הרווח ממשיכת הפקדון עמד על 9,085 ₪ והחיוב במס בגין הפקדון עמד על 1,362 ₪). הבנק העביר את הסכומים הנ"ל לחשבון העו"ש, ומיד לאחר מכן העביר את מלוא הסכום, 198,000 ₪, מהחשבון המשותף לחשבון החברה, לכיסוי יתרות החובה בו. ביום 22.6.08, מכר הבנק את ניירות הערך בחשבון המשותף תמורת סך של 7,993.58 ₪. תמורת מכירת ניירות הערך הועברה לחשבון העו"ש, ומיד לאחר מכן העביר הבנק את מלוא הסכום, 8,000 ₪, מהחשבון המשותף לחשבון החברה, לכיסוי יתרות החובה בו. בסך הכל, מימש הבנק חסכונות בחשבון המשותף בסך כולל של 206,000 ₪ מהחשבון המשותף, ואת מלוא הסכום העביר לחשבון החברה. בטרם הוגשה התביעה, העמיד הבנק את שארית ההלוואה בחשבון המשותף לפירעון מיידי. תמצית טענות הצדדים הבנק מטעם הבנק הוגש תצהיר עדות ראשית חתום הגב' ענת בנבניסטי, אשר טיפלה הן בחשבון המשותף ובחשבון החברה. לטענת הבנק, הכספים שמומשו בחשבון המשותף היו משועבדים לטובת חובותיו של הבעל כערב לחובות החברה. X, שחתם על כתב ערבות לטובת חובות החברה, חתם ביום 4.9.06 במסגרת החשבון המשותף על כתב התנאות, המחאה, מישכון ושעבוד של הכספים בחשבון המשותף לכיסוי כל חובותיו לבנק (להלן: "כתב ההתנאות"). בגדר חובות אלו, נכלל חובו של הבעל בגין ערבותו לחוב החברה. (הבנק מציין כי X היה רשאי לחתום כל כתב ההתנאות לבדו, לאור זכויות החתימה בחשבון). מאחר שהחסכונות בחשבון המשותף היו משועבדים להבטחת חובותיו של X כערב לחובות החברה, הרי שלבנק הייתה הזכות לממשם ולנהוג כפי שנהג. אף בהתאם לתנאי ניהול החשבון, הבנק רשאי לחייב את החשבון המשותף בגין חובו של X מכוח ערבותו לחשבון החברה. הבנק מבהיר כי עוד טרם שצורף X לחשבון, ייפתה הנתבעת את כוחו לשעבד את כספי החשבון לחובותיו, ייפוי כוח שמעולם לא בוטל. כן טוען הבנק כי טענת הנתבעת לפיה כספי הפקדונות בחשבון נצברו טרם נישואיה לא הוכחה, ומכל מקום - משעה שהפך בעלה להיות בעל החשבון עם זכות חתימת יחיד - אין רלוונטיות למקור הפקדונות. יתרה מכך, ביום 15.2.06 חתמו הנתבעת ובעלה על טופס פיקדון חסכון שקלי בחשבון שלפיו לכל אחד הזכות לפעול בפיקדון. בכל הנ"ל, טוען הבנק, גילתה הנתבעת את דעתה כי היא מוותרת על זכות בלעדית בכספים וכי כל פעולה שעושה בעלה - מחייבת אף אותה. במערכת היחסים שניהל הבנק עם בעלה של הנתבעת, היה ברור לשני הצדדים כי הכספים בחשבון המשותף משועבדים להבטחת חובות הבעל בגין ערבותו לחובות החברה והבנק פעל בהתאם. כלומר, על פי סיכום מפורש עם X, כספי הפקדון שועבדו במלואם לטובת האשראי בחשבון החברה, ובעת מתן האשראים לחברה הסתמך הבנק במלואו על הפקדונות. מנגד, האשראי בחשבון הפרטי היה אשראי "סולו", ללא בטחונות. הבנק מציין כי אמנם בטרם ביצע את המימוש והעברת הכספים הזמין את הנתבעת ובעלה לחתום על טפסי הסכמה לכך, אולם אי חתימתם על הטפסים אינה גורעת מזכותו של הבנק לפעול בהתאם לזכויותיו המוקנות לו. מכל מקום, הבנק שלח לנתבעת הודעות מוקדמות על כוונתו לבצע את המימוש והקיזוז. הנתבעת לשיטתה של הנתבעת, יתרת החובה בחשבון, הנתבעת במסגרת התביעה, נגרמה בשל הפעולות החד-צדדיות שביצע הבנק בחשבון המשותף, שלא כדין. הבנק משך כספים מתכנית חיסכון בחשבון המשותף וכן מימש את תיק ניירות הערך בחשבון, את הכספים העביר לחשבון המשותף, באופן שכיסה אוטומטית את יתרת החובה בחשבון. אולם, מיד לאחר מכן משך הבנק את מלוא כספי המימוש מהחשבון המשותף - מעבר ליתרת הזכות שהייתה בחשבון לאחר המימוש - והעבירם לחשבון החברה לכיסוי יתרת החובה בו. לפיכך, הבנק בפעולותיו הוא שיצר את יתרת החובה בחשבון, שכעת הוא תובע מהנתבעת. הנתבעת מציינת כי לא היה לה כל קשר לחוב החברה לבנק, היא לא הייתה ערבה לו או שותפה לו בכל צורה שהיא ולא הייתה לה, לשיטתה, כל חובה לשלמו. הנתבעת גורסת כי הבנק עשה כן על דעת עצמו, באופן חד צדדי ומבלי ליתן לנתבעת או לבעלה הודעה מוקדמת בעניין ולאחר שהנתבעת סירבה לבקשת הבנק לחתום על טפסי הסכמה לכך. בכך הפר הבנק את חובת תום הלב ואת חובתו לפעול לטובת הלקוח. אין המדובר במימוש של שעבוד כפי שנטען על ידי הבנק, שהרי לא נרשם כל שעבוד ברשם המשכונות. פעולת הבנק היא קיזוז עצמי בלבד, מתוך העדפה של הבנק לכסות חוב של חברה בע"מ תחת חוב של אדם פרטי. הפקדונות וההשקעות בחשבון המשותף נועדו להבטיח גם את מסגרת האשראי בחשבון המשותף, ולא כפי שנטען על ידי הבנק רק את חובו של X בגין ערבותו. הנתבעת טוענת כי מסגרת האשראי בחשבון המשותף עמדה על סך של כ- 100,000 ₪, וכי היא ניתנה על בסיס תיק ההשקעות שהיה בחשבון. לגבי כתב ההתנאות, טוענת הנתבעת כי היא כלל לא ידעה על קיומו, וכי הבנק לא היה רשאי להחתים עליו את X בלבד. הנתבעת גורסת כי אף נוסחו של כתב ההתנאות אינו מאפשר לבנק להעביר את הכספים מהחשבון המשותף לחשבון אחר על בסיס ערבותו של X לחברה, מאחר שX אינו בעלים בחשבון החברה אלא ערב לו בלבד. לחילופין טוענת הנתבעת, הבנק היה רשאי להעביר רק מחצית מהסכום לטובת כיסוי חוב החברה, שכן במקרה דנן חלה החזקה הקובעת כי בחשבון משותף של בעל ואשה, הבעלות בכספים היא בחלקים שווים. לבסוף טוענת הנתבעת כי זכות הקיזוז של הבנק היא לכל היותר לקיזוז יתרות זכות. במקרה דנן, הבנק ביצע קיזוז באופן שיצר יתרת חובה בחשבון. הבנק מימש את כספי הפקדון וניירות הערך בחשבון המשותף, באופן שסכום המימוש נכנס לחשבון המשותף. לאחר הכנסת סכום המימוש לחשבון המשותף עמד החשבון על יתרת זכות של 163,507 ₪ (שכן לפני כן החשבון היה ביתרת חובה של 34,214 ₪), לפיכך - זהו הסכום המקסימלי שהבנק היה רשאי לקזז. בעצם העובדה שהבנק קיזז את מלוא סכום המימוש, נוצרה יתרת החובה בחשבון ועל כן הבנק אינו רשאי לתבוע אותה כעת. המסגרת הדיונית והמשפטית הנתבעת לא הגישה תביעה שכנגד נגד הבנק, אף שבמסגרת הגנתה טענה הנתבעת טענות רבות ושונות כנגד פעולותיו ובכלל זה כנגד פעולת הקיזוז כשלעצמה, בסכום העולה על סכום התביעה. לפיכך, מצטמצמת המסגרת הדיונית בה עסקינן ליתרת החובה בחשבון המשותף שזהו הסכום הנתבע על ידי הבנק. פעולות הבנק יבחנו רק ביחס ליתרת החוב נשוא תביעת הבנק. על כן, טענת ההגנה הרלוונטית של הנתבעת לעניין זה הינה, כי הייתה על הבנק החובה לכסות בראש ובראשונה את יתרת החובה בחשבון המשותף, ורק לאחר מכן היה ביכולתו לקזז את יתרת הזכות בחשבון. משלא עשה כן, יצר הבנק בפעולתו את יתרת החובה בחשבון -ועל כן יש לדחות את תביעתו. בעניין זה, יש לבחון את פעולת הבנק בראי שתי פעולות משפטיות שונות, ואשר להן תוצאות משפטיות שונות. האחת, פירעון החוב על דרך קיזוז החיובים; והשנייה, מימוש שעבודים בגין החוב. יובהר כי אין מחלוקת שהחוב בגינו ביצע הבנק את פעולת המימוש והעברת הכספים, הינו חובו של X, בעלה של הנתבעת בגין ערבותו לחובות החברה. בעוד הבנק טוען כי הפקדון ותיק ניירות הערך היו משועבדים לטובת חוב זה, ועל כן היה ביכולתו להעביר את מלוא כספי המימוש מבלי לכסות קודם לכן את יתרת החובה בחשבון המשותף, הרי שהנתבעת טוענת כי לא הוכח קיומו של שעבוד ספציפי על הפקדון ותיק ניירות הערך לטובת ערבותו של הבעל, וכי הבנק ביצע קיזוז בין החשבונות, אשר לכל היותר ניתן היה לעשות בגובה יתרות הזכות שבחשבון. לאור האמור, עומדות לבחינה שתי שאלות: האחת, האם בביצוע הקיזוז בין החשבון המשותף לחשבון החברה בגין ערבותו של X, היה על הבנק להשתמש בכספי המימוש לכיסוי יתרת החובה בחשבון המשותף בטרם ביצע את הקיזוז, ולאחר מכן לקזז את יתרות הזכות בלבד; השנייה, האם הבנק הוכיח כי הפקדון ותיק ניירות הערך היו משועבדים להבטחת חובו של X כערב לחובות החברה. סוגיית הקיזוז לאור מסגרת הדיון המצומצת ליתרת החובה בחשבון ניתן להניח כי עצם פעולת הקיזוז אפשרית (בעניין זכות הקיזוז, ראו סעיף 48 להלן), באופן שהשאלה שתיבחן הינה, האם בביצוע הקיזוז היה הבנק מחויב בראש ובראשונה לכסות את יתרות החוב בחשבון המשותף. כאמור במועד הרלוונטי היתה יתרת חובה בחשבון העו"ש. מעבר לכך, היו בחשבון המשותף תיק ניירות ערך וכן פקדון סגור. הבנק, מכר את ניירות הערך ומימש את הפקדונות בסך כולל של 208,000 ₪ והעביר את סכום המימוש לחשבון המשותף. מיד לאחר מכן, העביר הבנק את מלוא סכום המימוש מהחשבון המשותף לחשבון החברה, שהיה ביתרת חובה. לטענת הבנק, סעיף 13 למסמך תנאי החשבון, הוא סעיף הקיזוז, מאפשר לו לפעול באופן זה. לטענת התובעת, הסכום שמומש על ידי הבנק (ושהוכנס לחשבון המשותף לאחר המימוש), היה צריך לשמש קודם כל לכיסוי יתרת החובה בחשבון המשותף. משלא עשה כן, אחראי הבנק לחוב שנוצר בחשבון ואין באפשרותו לתבוע זאת ממנה כעת. 40. כאמור, בחשבון המשותף היתה במועד הרלוונטי יתרת חובה בעובר ושב; ומאידך כלל החשבון, פקדון ותיק ניירות הערך. לטעמי, לא ניתן לפרק את החשבון לרכיבים שונים ולפעול ביחס לכל רכיב בנפרד ויש להתייחס ליתרה המשוקללת בחשבון. ההפרדה בין הפריטים בחשבון היא מלאכותית. 41. לעניין זה יפים דברי כב' השופט זוסמן בע"א 251/62 א.מ. "ניו רוטרדם" נ' מקס אניספלד פ"ד יז, 72 בעמ' 79 (להלן: "פרשת ניו רוטרדם"), אשר קובע כי לא ניתן לתבוע פריט מסוים מתוך חשבון עו"ש, אלא את היתרה בכללותה לאחר זקיפת כל הפריטים לזכות ולחובה: "בדונו בשאלה מה דינו של חשבון-עובר-ושב בבנק - אינני רואה עילה לדון בחשבון המשיב דנן בפלביט בדרך אחרת, גם אם לא התנהל בבנק - אמר בית המשפט בפסק-הדין הידוע Clayton's case; (1816), 35 E.R. 781, [7]: "…… this is the case of a banking account where all the sums paid in form one blended fund, the parts of which have no longer any distinct existence". באין הסכם אחר בין הצדדים, חזקה עליהם כי התכוונו לכך שכל סכום שהוכנס לחשבון יתמזג עם כל סכום אחר המצוי בו, ובעל-חוב לא יגבה אלא את היתרה המגיעה אחרי זקיפת כל פריטים לזכותו ולחובתו.... הואיל וכסף שהוכנס מאבד את "ישותו המיוחדת", ממילא אין התובע יכול לבחור בפריט פלוני דוקא ולדרוש את השבתו." 42. כלומר, מהרגע שנכנס סכום מסוים לחשבון העו"ש, הסכום הופך לחלק בלתי נפרד מהחשבון ולא ניתן לתבוע אותו באופן ספציפי, אלא את היתרה המשוקללת. בית המשפט חזר על הלכה זו בע"א 323/80 אלתית בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פ"ד לז(2) 673, 679, בהקשר של זכויות עיקול בחשבון עו"ש; וכן ברע"א 153/96 דוד ביטון נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ ( פס"ד מיום 15.12.97). שם קבע המשנה לנשיא ש. לוין (כתוארו אז) כדלקמן: "והנה עיון בדף החשבון מגלה כי חיובי ההלוואה וזיכויי הפרעון נבלעו בחשבון ואין הבנק זכאי לפרק את החשבון לגורמים ולתבוע מהחייבת אלא את יתרת החובה בחשבון". (ההדגשה שלי, ה.פ.) עוד בעניין זה ראו ש. לרנר, קיזוז חיובים, התשס"ט-2009, עמ' 33-35 (להלן: "לרנר"). 43. על כן, לא ניתן לומר כי ניתן להפעיל את זכות הקיזוז רק על חלק מסוים בחשבון - ובמקרה דנן, הפקדון ותיק ניירות הערך - ולהתעלם מחלק אחר בחשבון - יתרת החובה. 44. אמנם, בפרשת ניו רוטרדם נקבע כי צדדים יכולים להתנות על חזקה זו, אולם איני סבורה כי במסמך תנאי פתיחת החשבון, בהם נקבעה זכות הקיזוז של הבנק, יש כדי להוות הסכמה אחרת בין הצדדים. 45. לטענת הבנק, סעיף הקיזוז שבתנאי פתיחת החשבון עליהם חתמו הצדדים מקנה לו זכות קיזוז רחבה ומכוחו היה באפשרותו לבצע את הקיזוז כפי שעשה. אולם אין לראות את סעיף הקיזוז כעומד בפני עצמו בחלל ריק, אלא יש לקרוא אותו בראי המסמך בכללותו. מסעיף 6ב.א. לתנאי החשבון ניתן להסיק כי החזקה שנקבעה בפרשת ניו רוטרדם, עוגנה לגבי החשבון המשותף אף על ידי הצדדים עצמם: "6ב. הוראות שונות א. כל הסכומים שייזקפו לזכות החשבון, ישמשו - ראשית, לסילוק עמלת החזקת החשבון וניהולו ודמי הנהלת חשבון קבועים ששנית, לסילוק עמלת הקצאה שהלקוחות יהיו חייבים אותה שעה, שלישית, לסילוק הריבית, ולבסוף, להפחתת יתר הסכומים שהלקוחות יהיו חייבים אותה שעה בחשבון, או לפי סדר אחר שהבנק יבחר בו." רוצה לומר - ממסמכי פתיחת החשבון עצמם עולה כוונת הצדדים לראות את סכום חשבון העו"ש כמכלול, כך שמתבצע קיזוז אוטומטי של יתרת החובה בחשבון עם כל סכום שייזקף לזכות החשבון. על רקע זה יש לקרוא את יתר הסעיפים, לרבות סעיף הקיזוז, המופיע במסמך תנאי פתיחת החשבון. 46. זאת ועוד, מעבר למסמך תנאי פתיחת החשבון, הרי שהבנק אף נהג כך בפועל. נ/15 אשר צורף על ידי הנתבעת מצביע על כי הבנק עצמו, פועל בחשבון העו"ש באופן של קיזוז פנימי אוטומטי. נ/15 (שצורף לתצהיר העדות הראשית של הנתבעת) הינו דף חשבון העו"ש מיום 28.7.08. ניתן לראות במסמך זה, כי הבנק מימש את הפקדונות, העביר את סכום המימוש לחשבון באופן שאיפס את החשבון שהיה ביתרת חובה ליתרת זכות כתוצאה מהמימוש. 47. לפיכך, על מנת לבצע את הקיזוז - היה רשאי הבנק לקחת אך ורק את הסכום הסופי המשוקלל לאחר כיסוי יתרת החובה בחשבון המשותף, ולא היה באפשרותו לקזז את חוב הבעל מכוח ערבותו לחובות החברה עם מלוא סכום המימוש של הפקדונות, אלא רק עם יתרת הזכות המשוקללת. 48. לשלמות התמונה ולמעלה מן הצורך לענייננו, ברצוני לציין, כי קיימות בספרות המשפטית שתי גישות העוסקות בסוגיית זכותו של הבנק לבצע קיזוז מחשבון משותף בגין חוב של אחד השותפים. גישות אלו, על פי ספרו של ר. בן-אוליאל, דיני בנקאות - חלק כללי, תשנ"ו-1996, הובאו על ידי כב' השופט אנגלרד בע"א 7960/00 באומל משה בע"מ (בכינוס נכסים ופירוק) נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פ"ד נו(2) 491 (להלן: "פרשת באומל"). הגישה הראשונה, מתבססת על תנאי הניהול של החשבון המשותף. על פי גישה זו, ככל שעל-פי תנאי החשבון המשותף רשאי בעל החשבון המשותף - שהוא גם בעל חשבון יחיד המצוי ביתרת חובה - ליתן הוראת תשלום בנפרד וללא התערבותו של הצד האחר, הרי שהבנק חופשי אף הוא להפעיל את זכות הקיזוז שלו בין החשבונות. לעומת זאת, על פי הגישה השנייה, זכות הקיזוז של הבנק תלויה בהסדר הקנייני היסודי של החשבון המשותף. כלומר, הבנק מוגבל בעת הקיזוז לחלקו המהותי של השותף בחשבון המשותף. פרופ' בן-אוליאל בספרו מעדיף את הגישה השנייה, אשר מכירה בזכות הקיזוז של הבנק אולם בד בבד אינה מתעלמת מההסדר הקנייני היסודי של החשבון המשותף שעל פיו חלה החזקה (הניתנת לסתירה) כי כאשר כל שותף הפקיד כספים בחשבון היתרה שייכת לבעלי החשבון שווה בשווה. כמו כן, גישה זו מתייחסת לטיב יחסי האמון הקיימים בין הבנק לבין כל בעלי החשבון המשותף. כך, לשיטתו של בן-אוליאל, שומרת הגישה השנייה על האיזון הדרוש בטיפול בסוגיה. בפסק הדין, מביא כב' השופט אנגלרד את ביקורתו של פרופ' מאוטנר על הגישה השנייה. לשיטתו של פרופ' מאוטנר, הבנק אינו צריך להיות כפוף למערך היחסים הפנימיים שבין בעלי החשבון. נקודת המוצא של הבנק היא מערכת היחסים של בעלי החשבון אתו כפי שמעוגנת בתנאי ניהול החשבון. לכן, אם לפי תנאים אלו רשאי כל אחד מהשותפים למשוך מתוך החשבון את כל הכספים בנפרד, כך אף הבנק רשאי להפעיל את זכות הקיזוז שלו באופן דומה. פרופ' מאוטנר מבסס את גישתו על סעיף 59 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, המאפשר לגישתו לקזז את כל יתרת החשבון המשותף כנגד יתרות חובה שיש לבעלי החשבון בחשבונותיהם הפרטיים הנפרדים. יצוין כי בפסק הדין אין הכרעה בין שתי הגישות. 49. כב' השופט אנגלרד מתייחס בפסק דינו לשני פסקי דין קודמים שעסקו בסוגיה זו, כאשר דובר בחשבון משותף של בני זוג. בע"א 1967/90 גיברשטיין נ' גיבר שטיין פ"ד מו(5) 661, נדרש בית המשפט העליון לשאלה האם הבנק זכאי לממש את תכניות החיסכון וניירות הערך שבחשבון המשותף של בעל ואשה, לשם כיסוי חובותיה של האשה לבנק. שם נקט בית המשפט בגישה הראשונה, אולם סייג אותה במקצת והבחין בין חשבון עו"ש, לבין חשבון חיסכון. מכל מקום, נקבע כי בחשבון עו"ש, כאשר מוכח שכל אחד מהשותפים היה רשאי לפעול לבד בחשבון, רשאי אף הבנק לבצע קיזוז בגין חוב של אחד השותפים. אולם, כשמדובר בחשבון חיסכון שמטבעו אינו בעל אופי מסחרי דינאמי, וכשלא הובאה ראיה על הסכמה למשיכה על ידי שותף אחד בלבד, הבנק זכאי לבצע קיזוז אך ורק אם לא מובעת התנגדות לכך מצד השותף השני. לעומת זאת בפסק הדין המחוזי בה"פ (י-ם) 3086/85 מרים טייטלבוים נ' בנק צפון אמריקה פ"מ תשמ"ז(3) 212, בעמ' 218 נוקט כב' השופט בזק בגישה השנייה בקובעו כי: "במקרה רגיל של חשבון משותף (או משותף ונפרד) של בעל ואשה ההנחה (הניתנת לסתירה) היא כי החשבון שייך לשניהם בחלקים שווים ועל כן, אין הבנק רשאי לקזז יתרות זכות שבחשבון זה כנגד יתרות חובה שיש לבעל בחשבונות אחרים אלא כדי מחצית החשבון בלבד. זאת כל עוד לא נסתרה ההנחה כי החשבון שייך מחציתו לאשה ומחציתו לבעל". 50. כאמור, איני נדרשת לשאלת עצם ביצוע הקיזוז על ידי הבנק, אלא ככל שהדבר נוגע ליתרת החוב הנתבעת. אלא שאף מהנימוקים התומכים בגישה הראשונה, הגורסת כי הבנק רשאי לבצע קיזוז בגין חוב של אחד השותפים מבלי להתייחס לזכויות הקניין המהותיות של השותפים- לא ניתן להסיק כי עצם השיתוף בחשבון, מהווה הסכמה ליצירת יתרת חובה בחשבון. אלא לכל היותר לקיזוז יתרות הזכות הקיימות בחשבון המשותף. 51. פעולת הקיזוז מהווה למעשה דרך פירעון של חיובים הדדיים, אולם אין היא דרך ליצירת חיובים חדשים. המינוס, הוא חוב של אחד השותפים בחשבון כלפי הבנק; למול הפלוס - הוא יתרת הזכות בחשבון המשותף שמהווה חוב של הבנק כלפי השותפים. "קיזוז" מעבר ליתרת זכות אינו קיזוז. שכן אין הבנק אינו חב עוד דבר ללקוח שאת חשבונו המצוי ביתרת זכות הוא מקזז, ועל כן אין הדדיות שהיא אחד העקרונות הבסיסיים העומדים בבסיס פעולת הקיזוז. (לעניין עקרון ההדדיות ר' לרנר, 53). לפיכך, כאשר הבנק טוען שהוא "מקזז" סכום הגבוה מיתרת הזכות, אין המדובר למעשה בקיזוז, אלא ביצירת חוב מלאכותי של השותפים בחשבון כלפיו. 52. זכותו של הבנק לביצוע קיזוז מעוגנת בסעיף 13 למסמך תנאי פתיחת החשבון. קיזוז מעבר לסכום יתרת הזכות המשוקללת בחשבון לאו קיזוז הוא. לפיכך, על מנת להצדיק את פעולתו, על הבנק להוכיח כי ניתנה לכך הסכמת הנתבעת - וסעיף 13 אינו הסעיף המתאים לכך. אני סבורה, אפוא, כי ממסמך תנאי פתיחת החשבון לא ניתן ללמוד על הסכמת הנתבעת כי תיווצר בחשבונה יתרת חובה, על ידי הבנק, בגין חובותיו של הבעל מכוח ערבותו. יובהר, כי הסכמה כזו משמעותה היא שהנתבעת הסכימה כי תחויב בגין חובו של בעלה ביותר ממה שיש לה. 53. אמנם, הנתבעת צירפה את בעלה כשותף לחשבון בשנת 2006, והסכימה כי ניתן יהיה לפעול בחשבון ביחד ולחוד. אכן, משמעות הסכמתה זו הינה כי מיימון רשאי אף ליצור יתרת חובה עד גובה מסגרת האשראי. אולם, אין להרחיב הסכמה זו לפעולה חד צדדית של הבנק. 54. מסקנה זו מתחזקת גם ממסמך תנאי ניהול החשבון הכולל הרשאה לבנק להעביר כספים בין החשבונות לגבי יתרות זכות בלבד. בסעיף 7.ג. נאמר כדלקמן: "זקיפת סכומים הבנק יהיה רשאי בכל עת לזקוף כל סכום שיקבל מהלקוחות או בשבילם לזכות אותו חשבון שימצא לנכון ולהעביר כל סכום שיעמוד לזכותם בכל חשבון שהוא לכל חשבון אחר שימצא לנכון....". 55. כעת יש לפנות לבחינת השאלה השנייה העומדת לדיון, והיא האם הוכיח הבנק כי הפקדון ותיק ניירות הערך היו משועבדים בשעבוד ספציפי להבטחת חובו של X כערב לחובות החברה. סוגיית השעבוד 56. לטענת הבנק, הפקדון ותיק ניירות הערך שבחשבון המשותף, היו משועבדים לטובת חובו של הבעל כערב לחובות החברה, ומכאן שפעולתו מהווה למעשה מימוש של שעבוד, אי לכך לא הייתה מניעה להעביר את מלוא כספי המימוש לחשבון החברה, שכן זהו החוב אותו בא השעבוד להבטיח. 57. אין באי רישומו של משכון ברשם המשכונות, כדי להשפיע על תוקפו של המשכון בין שני הצדדים המעורבים בעסקה שמטרתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, שהרי משכון נוצר בהסכם בין החייב לבין הנושה. 58. על הבנק, אפוא, בענייננו - להוכיח את ההסכם שיצר את השעבוד על הפקדונות לטובת חובו של X. לביסוס טענתו, מפנה הבנק ראשית, לכתב הערבות מיום 21.8.03 (להלן: "כתב הערבות") עליו חתם X לחשבון החברה. לטענת הבנק, במסגרת כתב הערבות יצר X שעבוד על הפקדונות. הבנק מפנה לסעיף 16 לכתב הערבות, בו נקבע כי יש לבנק זכויות שעבוד וקיזוז על כל הסכומים, הנכסים והזכויות "שנמצאים או שיימצאו בבנק בכל עת לזכות הערבים או בעבורם", לרבות פקדונות וניירות ערך; וכן לסעיף 12 לכתב הערבות הקובע כדלקמן: "ניתנה לבנק הרשאה לחייב כל חשבון של הערב בכל סכום שהערב יהיה חייב בו, בין אם החשבון קרדיטורי ובין שיהיה דיביטורי ובין שייעשה דיביטורי כתוצאה מחיוב החשבון". 59. לא ניתן להסתמך על כתב הערבות כבסיס לשעבוד כספי הפקדונות כנטען ע"י הבנק. ראשית- כתב הערבות נחתם בטרם הצטרף X כבעלים בחשבון המשותף. ומכאן ומאחר ובעת החתימה על כתב הערבות לא היה מיימון בעלשל הפקדונות, הרי שלא ניתן לטעון כי בעת החתימה על כתב הערבות, התכוונו הצדדים לשעבד באופן ספציפי את הפקדונות שבחשבון המשותף ולייחד אותם להבטחת חובו של X בגין ערבותו. 60. לטענת הבנק, היה לX בעת החתימה על כתב הערבות, יפויי כוח לעשות כל פעולה בחשבון, ולכן היה באפשרות לשעבד את הפקדונות מכוח כתב הערבות. דא עקא, כתב הערבות לא נחתם במסגרת החשבון נושא התובענה. כתב הערבות נחתם במסגרת חשבון אחר - חשבון החברה - ולאור היותו של X בעל שליטה בחברה. כתב הערבות לא נחתם מכוחו של יפויי הכוח, ואינו נובע ממנו, ולמעשה אין קשר בין החתימה על כתב הערבות לבין יפויי הכוח בחשבון. 61. סעיף 16 לכתב הערבות, אינו מייחד נכס ספציפי ואינו מגביל את הפעולה בחשבון ביחס לאותו הנכס, אלא מתייחס לכלל הזכויות הקיימות או שיתקיימו לזכות הערב. על כן לא ניתן לומר שנוצר מכוחו שעבוד ספציפי של הפקדונות. מכל מקום, הערב, X אינו יכול לחייב את הנתבעת במסגרת מסמך שנחתם בטרם היה שותף בחשבון. כך אף לגבי סעיף 12 לכתב הערבות. 62. מסמך נוסף עליו מסתמך הבנק הינו, שטר מישכון ניירות ערך מיום 2.5.04 (להלן: "שטר מישכון") עליו חתמה הנתבעת לפני שX צורף כשותף לחשבון. במסגרת שטר מישכון זה, משכנה הנתבעת את פקדון ניירות הערך שבחשבונה. 63. אמנם X מוגדר כממשכן, אולם באותה עת לא היה ביכולתו להיות הממשכן של פקדון ניירות הערך, שכן הוא לא היה בעלים בחשבון, וכפועל יוצא -לא היה הבעלים של הנכס הממושכן. על כן לא ניתן לקבוע כי מכוח שטר זה שיעבדה הנתבעת את פקדון ניירות הערך להבטחת חובו של בעלה מכוח ערבותו. 64. כך, לא יכול הבנק להבנות בטענתו מכתב ההתנאות, המחאה, משכון ושעבוד מיום 4.9.06 (להלן: "כתב ההתנאות") עליו חתם X בלבד, במסגרת החשבון המשותף. מבלי להידרש לשאלה האם הבנק היה רשאי להחתים את X בלבד על כתב ההתנאות והשעבוד, או שמא היה עליו לקבל את הסכמתה של הנתבעת, אני סבורה כי אין בכתב ההתנאות כדי להוכיח קיומו של שעבוד ספציפי על הפקדונות. 65. כתב ההתנאות הוא מסמך שעבוד כללי, אשר נועד להבטיח חובות של "סכומי כסף שונים ללא הגבלה קיימים או עתידים לבוא בין היתר בקשר למתן אשראים שונים, הלוואות, ניכיון, משיכות יתר, ערבויות שונות ע"י הבנק..." (ס' 1 לכתב ההתנאות). רוצה לומר, אין במסמך כל ספציפיקציה או העדפה של חוב אחד על פני אחר על מנת להוכיח קיומו של שעבוד ספציפי. על כן לא כתב ההתנאות אינו מוכיח כי השעבוד נעשה להבטחת חובות הבעל מכוח ערבותו. 66. כמו כן, אין במסמך כתב ההתנאות כל התייחסות ספציפית לפקדון או לתיק ניירות הערך, אלא להפך. מהות המשכון כפי שמופיע בכתב ההתנאות: "המחאה, מישכון ושיעבוד של כל היתרה בחשבון בכל זמן שהוא - ללא הגבלת סכום בחשבוננו הרשום לעיל (להלן "החשבון") עומדת ונמצאת אצלכם יתרה כמפורט בספרי הבנק בהתאם לרישומים שהוצגו בפנינו (להלן "היתרה לזכות") והיתרה לזכות וכן כל הזכויות וכל הסכומים שיצטרפו אליה וימצאו בחשבון בעתיד בכל זמן שהוא, מכל מקור שהוא, ויוכנסו לחשבון (לרבות בגין ריבית, הפרשי הצמדה ורווחים מכל סוג) לפי חוזה תנאי החשבון ללא הגבלת סכום יקראו להלן ביחד: "הסכום הנ"ל שבחשבון"." עינינו הרואות - על פי נוסחו של כתב ההתנאות עצמו, השעבוד הוא על יתרת הזכות המשוקללת שבחשבון. השעבוד, כנוסחו בכתב ההתנאות - חל על סך יתרת הזכות בחשבון, ועל כל הזכויות והסכומים שיצטרפו אליה - משמע, שעבוד על היתרה המשוקללת בחשבון. לא ניתן אפוא, על פי נוסחו של כתב ההתנאות עצמו, להתייחס לפקדון ולתיק ניירות הערך - המהווים חלק מן החשבון בלבד - כאל פריטים אשר שועבדו בנפרד במסגרת כתב ההתנאות. 67. מן האמור עולה כי לא זו בלבד שאין כתב ההתנאות תומך בטענת הבנק, אלא שיש בו לתמוך בטענת הנתבעת כי הסך הכולל שהיה רשאי הבנק להעביר לטובת חשבון החברה הוא לא יותר מאשר יתרת הזכות המשוקללת בחשבון לאחר מימושם של הפקדונות וניירות הערך. 68. אין בתשובותיו של X בחקירתו הנגדית אליהן מפנה הבנק בסיכומיו, כדי לאשר טענת הבנק לענין השיעבוד על הפקדונות. אמנם, X העיד כי היה שיעבוד על החשבון הפרטי לטובת הבנק, אולם לא הבהיר באיזה מסגרת נעשה השעבוד ומה שועבד; כמו כן, X העיד כי שיעבד סך של כ-100,000 ₪ בלבד מהחשבון הפרטי (עמ' 34 לפרוטוקול), וכאמור - הבנק לא הוכיח אחרת. סוף דבר 69. מצינו, כי החוב הנתבע במסגרת התובענה נוצר כתוצאה מפעולת הבנק, אשר נעשתה ללא הרשאה ולפיכך שלא כדין. אשר על כן התביעה נדחית. התובע ישא בהוצאות הנתבעת בסך 15,000 ₪ בתוך 30 ימים מהיום. חשבון בנק