ייצוג בלתי הולם

במאמרן של אדוה אליאב ונטע זיו "טענת כשל בייצוג" בערעורים פליליים - דימוי מול מציאות , פורסם ב"ספר דוד וינר על המשפט הפלילי ואתיקה עמ' 45) נאמר על משמעות הטענה בהליך הערעורי: "טענת "כשל בייצוג" בהליך ערעור פלילי, מבוססת על החשש לקיומו של עיוות דין שנגרם לנאשם במשפטו עקב ייצוג בלתי הולם. מכאן שבבסיסה , זוהי טענה "הליכית" והיא נבנית מהחשיבות הניתנת בשיטת המשפט הישראלית לזכות להליך הוגן, כחלק מהשיטה האדברסרית בכלל, ובמשפט הפלילי במיוחד, ולמרכזיותה של זכות הייצוג המשפטי בהבטחת הליך הוגן. הזכות להליך הוגן הוכרה כזכות יסוד חוקתית בישראל. אחת הזכויות הנובעות ישירות מהזכות להליך הוגן היא הזכות לייצוג הולם. נוהג לאמר על הזכות לייצוג שהיא החשובה בזכויות הנאשם, מכיוון שרק באמצעותה יכול הנאשם לממש את כל זכויותיו האחרות בשיטתינו האדברסרית, שבה האמת אמורה להתגלות דרך טיעונים והבאת ראיות משני עברי המתרס. בשל חשיבותה של הזכות לייצוג, הרי אין להסתפק בייצוג פורמלי ולמראית עין בלבד, אלא יש להבטיח שהייצוג יהיה הולם ואפקטיבי. מכאן, שאם הזכות לייצוג הולם הנה חלק מן הזכות להליך ראוי, אזי במקרים קיצוניים אין לאשר הרשעה שהיא תוצאה של משפט שבו נשללה מן הנאשם זכות זו, שכן "המדובר במשפט בלתי הוגן , אשר שיטה משפטית המבקשת לשמור על היושרה שלה איננה יכולה לדבוק בתוצאותיו". בע"פ  8868/11 אלכסיי בגימוב נ' מדינת ישראל (פסק דין מיום מיום 23.8.12 ) נאמר על ידי כב' השופט י. דנציגר באשר לנסיבות קבלת טענה זו כי : " טענה של כשל בייצוג תבחן בזהירות רבה (ראו למשל:שם,בפסקה כ' לפסק דינו של א.רובינשטיין).טענה זו תתקבל רק מקום בו יוכח כי לנאשם נגרם עיוות דין של ממש .המבחן לקיומו של עיוות דין בהקשר זה הוא מבחן סיבתי - תוצאתי,קרי יש להראות כי אלמלא היה ייצוג כושל,אפשר שתוצאת ההליך הייתה משתנה .מבחן זה הוא אובייקטיבי ובמסגרתו תבחן השאלה האם קיים חשש סביר כי הפגיעה בזכויות הנאשם השפיעה על שיקול הדעת השיפוטי והגדילה את הסבירות להרשעת שווא. אין די בכך שניתן לנקוט בקו הגנה אחר שהיה מקדם טוב יותר את הגנת הנאשם כדי להוביל לקבלת הטענה כי הכשל בייצוגו של נאשם בערכאה הדיונית מצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור (ראו :ע"פ 10153/07 קייסי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם 20/7/2012 ) בפסקה 22 לפסק דינה של השופטת ד' ברק -ארז,לביקורת על המבחן הסיבתי-תוצאתי ראו:אלאב זיו, בעמודים 50-52  ). ובע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת  ישראל , פ''ד נו(5) 25,  נאמר על ידי  כבוד השופט י. טירקל כי : "לכך הייתי מוסיף שיש מקום  להבחין בין כשל בייצוג שענינו עובדתי לבין כשל שענינו משפטי.טענה של כשל בייצוג  שומעים לה, כאשר ראיה או עד שהיה בהם כדי להטות את התוצאות לא הובאו לפני הערכאה  הדיונית. אין שומעים לה כאשר מדובר בטענה משפטית שלא נטענה או בקו הגנה שלא הוצב." ב ע"פ 10153/07 ‏ ‏ אשרף בן נזמי קייסי נ' מדינת ישראל , בו נאמר כי: "טענת "כשל בייצוג" מבוססת על חשש לפגיעה בזכותו של נאשם לייצוג הולם. זכות זו נגזרת מן הזכות להליך הוגן אשר הוכרה בשיטתנו המשפטית כזכות יסודית ובסיסית אשר פגיעה מהותית בה עשויה, בנסיבות מתאימות, לעלות כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם (ראו ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461, 561-560 (2006)). פועל יוצא של הכרה זו הינה הקביעה כי החיפוש אחר האמת לעיתים נסוג מפני שמירה על צדקת המערכת בכללותה. יש בכך כדי לבטא את העיקרון שהמטרה אינה מקדשת את האמצעים והדרך להשגת הצדק חשובה לא פחות מן התוצאה. עורך דיןטענת כשל בייצוגייצוג