מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא מיסוי רווחים מניירות ערך: לפני ערעור על שומות שהוציא המשיב למערערת בגין שנת המס 1999. עיקר המחלוקת שבין הצדדים בערעור זה היא בשאלת תחולת הוראות חלק ה של פקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") על רווח שצמח למערערת ממכירת ניירות ערך, אשר חלים עליהם הוראות סעיף 6 לחוק מס הכנסה (תיאומים בשל אינפלציה), התשמ"ה-1985 (להלן: "חוק התיאומים"), וכן בשאלת ייחוס הוצאות מימון של המערערת בגין רכישת ניירות ערך. העובדות שבבסיס ערעור זה הוגשו לבית המשפט במסגרת כתב מוסכמות ופלוגתאות מיום 27.06.2006, ובמסגרת בקשה בהסכמה לתיקון כתב המוסכמות והפלוגתאות מיום 1.10.2009 (במסגרת הבקשה לתיקון נתייתר הצורך לדון בחלק מהפלוגתאות המקוריות). רקע עובדתי 1. המערערת הוקמה בשנת 1997, כחברת השקעות, כאשר בעלי מניותיה הם: אברהם דנקנר, יצחק דנקנר, לאה דנקנר, ד"ר דודו דנקנר, שמואל דנקנר, אורלי מור ורחל אלון (להלן: "בני משפחת דנקנר"). 2. ביום 23.3.1997 רכשה המערערת מחברת Shamrock Holdings of California Inc. בעסקה משולבת, 33.5% ממניות חברת דור אנרגיה (1988) בע"מ (להלן: "דור אנרגיה") ו-33.5% ממניות חברת דורגז בע"מ (להלן: "דורגז"). בנוסף, הונפקו למערערת שטרי הון על ידי החברות. במועד רכישת מניות החברות והנפקת שטרי ההון על ידן היו החברות חברות פרטיות. 3. לשם רכישת החברות נטלה המערערת הלוואות מבנקים ומבעלי מניותיה. 4. בשנת 1997 הקצתה דורגז מניות לבעלי המניות האחרים שלה, בהקצאה פרטית. כתוצאה מכך דולל שיעור החזקתה של המערערת במניות דורגז ל-7.3571%. 5. בשנת 1998 נרשמו מניותיה של דור אנרגיה למסחר בבורסה בישראל ובאנגליה. 6. ביום 29 ביולי 1999 חתמה המערערת על שני הסכמים משולבים שעניינם מכירת אחזקותיה בשתי החברות לאלון חברת הדלק לישראל בע"מ (להלן: "אלון"). אחד ההסכמים הורה על מכירת החזקות המערערת במניות דור אנרגיה לאלון, כאשר במועד מכירת המניות היו בידי המערערת 2,805,290 מניות מתוך 10,043,371, דהיינו כ-28% ממניות דור אנרגיה. המועד לביצוע המכירה בפועל ולתשלום התמורה נקבע במסגרת ההסכם ליום "1 לחודש ספטמבר 1997 או חמישה (5) ימי עסקים לאחר מועד קבלת אישור הממונה, הכל לפי המועד המוקדם יותר". אישור הממונה על ההגבלים העסקיים ניתן ביום 8 בספטמבר 1999, ומיד לאחר מכן יצאה לפועל מכירת המניות. מכירת המניות האמורה הניבה למערערת רווחים. במסגרת ההסכם השני ניתנה לאלון (בעצמה או באמצעות דור אנרגיה לאחר שתירכש בידי אלון), אופציה לרכישת מניות המערערת בדורגז. במסגרת אותו הסכם נקבע כי זכות האופציה תעמוד בתוקפה למשך עשרים ימים מהמועד בו אלון תקבל לידיה את מניות דור אנרגיה. ביום 27.9.1999 (לאחר שמניות דור אנרגיה כבר הועברו להחזקת אלון), אכן מימשה דור אנרגיה את האופציה. ביום 22.11.1999, בוצעה העסקה ואלון, באמצעות דור אנרגיה, רכשה את מניות המערערת בדורגז. במועד מכירת מניות המערערת בדורגז היו בבעלות המערערת 220,706 מניות מתוך 3,000,000 מניות, דהיינו כ-7.3571% ממניות דורגז. מכירת מניות דורגז הניבה למערערת הפסד. 7. הוצאות המימון שדרשה המערערת בשנת המס 1999 הותרו על ידי המשיב באופן הבא: מתוך סך הוצאות המימון שייחסה המערערת להשקעה ברכישת דור אנרגיה, ייחס המשיב סך של 2.5 מיליון ש"ח בקירוב להשקעתה ברכישת דורגז. גדרי המחלוקת 8. האם זכאית המערערת, מכוח סעיף 92 לפקודה, לקיזוז הפסדי הון שנבעו לה ממכירת נייר ערך שאינו סחיר (מניות דורגז), כנגד הרווח שצמח לה ממכירת נייר ערך סחיר (מניות דור אנרגיה), אשר עליו חלות הוראות סעיף 6 לחוק התיאומים? 9. האם זכאית המערערת להחיל את הוראות סעיף 94ב לפקודה, בעניין חישוב רווחים ראויים לחלוקה, בעת חישוב הרווח שצמח לה ממכירת ניירות ערך סחירים (מניות דור אנרגיה)? בנוסף, במידה שתתקבל עמדת המערערת במחלוקת זו, קרי ייקבע שניתן להחיל את הוראות סעיף 94ב על הרווח ממכירת מניות דור אנרגיה, אזי האם חישוב הרווחים הראויים לחלוקה ייעשה באופן משוקלל, בהתאם לשיעור האחזקה של המערערת במניות בכל שנה ושנה, או שמא יש להתייחס לשיעור האחזקה של המערערת במניות דור אנרגיה בסוף שנת המס שקדמה למכירה בלבד? 10. האם זכאית המערערת לייחס את מלוא הוצאות המימון שנבעו לה בגין ההלוואות שנטלה לרכישת החברות, להשקעה ברכישת מניות דור אנרגיה בלבד? לחילופין, האם זכאית המערערת להכיר בהוצאות מימון כהוצאה פירותית אשר יוצרת הפסד הניתן בקיזוז כנגד רווח הון? אציין כי במידה שייקבע במחלוקת הראשונה כעמדת המערערת, קרי שיש להתיר קיזוז הפסדי הון ממכירת נייר ערך שאינו סחיר כנגד רווח הון ממכירת נייר ערך סחיר, הרי שיתייתר הצורך לדון בסוגיה זו. טענות המערערת 11. לגישת המערערת, תכלית חוק התיאומים אינה ליצור מקורות הכנסה חדשים אשר אינם קבועים בפקודה, אלא להשתלב בהוראות הפקודה הכלליות. תכלית החוק היא רק לנטרל את השפעת האינפלציה על המס. המערערת לומדת זאת מדברי ההסבר להצעת החוק ומסעיף 24 לחוק הקובע כי: "יראו חוק זה כאילו היה חלק מהפקודה, והוראות הפקודה יחולו לפי העניין ובשינויים המחוייבים על פי חוק זה". מכאן, ומהפניות אחרות שציינה בסיכומיה, למדה המערערת כי הרווח ממכירת ניירות ערך סחירים, אשר סעיף 6 לחוק התיאומים חל עליהם, משמר את אופיו ההוני, ולכן יש להחיל עליו את כל הוראות חלק ה לפקודת מס הכנסה, כולל הוראות סעיף 92 לפקודה לעניין קיזוז הפסדי הון כנגד רווחי הון והוראות סעיף 94ב לעניין חישוב רווחים ראויים לחלוקה. המערערת מפנה להסדרים שונים בחוק התיאומים אשר מהם יש להסיק, לגישתה, כי סעיף 6 לחוק התיאומים לא נועד לשלול את האפשרות לקזז הפסד הון כנגד רווח ריאלי מתוקף סעיף 92 לפקודה. לטענת המערערת, לו רצה המחוקק למנוע קיזוז מסוג זה, היה קובע זאת במפורש בלשון החוק. זאת ועוד, המערערת טוענת גם כי תכלית העל של דיני המס, היינה קביעת שומת אמת, מחייבת קבלת עמדתה לאפשר קיזוז הפסד כנגד רווח, קל וחומר בהתחשב בעובדות עניינה- מניות שתי החברות נרכשו כמקשה אחת ונמכרו כמקשה אחת במסגרת עסקה אחת. בהיעדר הוראה מפורשת השוללת את האפשרות לביצוע קיזוז ההפסד במקרה זה, עובדות המקרה דנן מחייבות לאפשר את הקיזוז מכוח עקרונות היסוד של דיני המס. 12. באשר לתחולת סעיף 94ב לפקודה על מכירת ניירות ערך שסעיף 6 לחוק התיאומים חל עליהם, טוענת המערערת כי תחולה זו מתבקשת הן מלשון החקיקה והן מתכליתה. בנוגע ללשון ולתכלית סעיף 6, חוזרת המערערת על דבריה לעיל כי החלת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה לא נשלל בלשון החוק במקרה זה, וכי מטרת סעיף 6 איננה לשנות את סיווג הרווח ממכירת מניות מרווח הון, אלא רק קביעת אופן חישוב הרווח. לנוכח תכלית זו, אין לראות את סעיף 6 כמאיין את הוראות הפקודה אשר לגביהן לא נקבע דין מיוחד בחוק התיאומים. באשר לתכלית סעיף 94ב, טוענת המערערת כי הרציונליים להכרה ברווחים ראויים לחלוקה חלים גם במקרה של מכירת נייר ערך סחיר שסעיף 6 לחוק התיאומים חל לגביו. המערערת רותמת לגישתה את תיקון מספר 132 לפקודה, אשר בגדרו הוספה הוראה מפורשת השוללת חישוב רווחים ראויים לחלוקה במכירת מניות חברה ציבורית. לדידה של המערערת חזקה מכאן כי הדין עובר לתיקון, ובפרט בשנת המס נשוא הערעור, היה שונה והתיר לחשב רווחים ראויים לחלוקה במכירת מניות חברה ציבורית. המערערת מפנה גם לסעיף 94ב(א1) שהוסף לפקודה במסגרת תיקון מספר 147. סעיף זה מתיר חישוב רווחים ראויים לחלוקה בחברה ציבורית במידה שהמוכר הוא בעל מניות מהותי בחברה הציבורית במועד המכירה או ב-12 החודשים שקדמו לכך. לגישת המערערת, סעיף זה מלמד כי המחוקק סבר כדעתה כי יש להתיר חישוב רווחים ראויים לחלוקה בעת מכירת מניות חברה ציבורית על ידי בעל מניות מהותי, כבמקרה דנא. 13. לעניין אופן חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, טוענת המערערת כי יש לחשב חלקה ברווחים הראויים לחלוקה על פי חלקה במניות החברה בתום כל שנת מס, ממועד רכישת המניות ועד מועד מכירתן. המערערת עומדת על תכלית הסעיף למנוע כפל מס, כלומר הטלת מס רווח הון על בעל מניות בגין רווחים שכבר שולם בגינם מס ברמת החברה, וכן על תכלית הסעיף לעודד הותרת רווחים ראויים לחלוקה בחברה עובר למכירת המניות. שתי תכליות אלו יושגו, לגישת המערערת, רק אם חלקה ברווחים הראויים לחלוקה יחושב על פי חלקה בהחזקת מניות החברה לאורך השנים. 14. לעניין הוצאות המימון שנבעו למערערת, מבקשת המערערת להוון את מלוא הוצאות המימון להשקעתה במניות דור אנרגיה בלבד, או לחילופין להתיר לה הוצאות אלו בניכוי כהוצאה שוטפת. לטענת המערערת, עסקת רכישת ומכירת מניות דורגז ודור אנרגיה הייתה מבחינה מהותית עסקה אחת. משום כך, אין כל טעם ליצור הפרדה מלאכותית בין הוצאות המימון, ויש להתיר למערערת להוון את מלוא הוצאות המימון לעלות מניות דור אנרגיה בלבד. לחילופין, טוענת המערערת כי הוצאות המימון שהוציאה עומדות בתנאי סעיף 17(1) לפקודה, ומכאן שמותרות בניכוי כהוצאה בייצור ההכנסה ולכן יוצרות הפסד פירותי. מתוקף סעיף 6 לחוק התיאומים, הפסד פירותי ניתן לקיזוז כנגד רווח ריאלי ממכירת נייר ערך סחיר. טענות המשיב 15. המשיב חולק על טענות המערערת ביחס לתכלית חוק התיאומים. לגישת המשיב, סעיף 6 לחוק התיאומים מקים מקור חיוב עצמאי, ועל כן אין לקלוט נורמות משפטיות מחלק ה לפקודה לתוכו. המשיב עומד על הבדלים בין אופן המיסוי כנקבע בסעיף 6 לבין אופן המיסוי החל על רווחי הון לפי חלק ה לפקודה, ומסיק מכך שסעיף 6 מהווה הוראה בעלת מאפיינים עצמאיים ושלמה , העומדת בפני עצמה, שאין להחיל עליה את ההוראות הרגילות בנוגע לרווחי או הפסדי הון. המשיב מסכים כי יש לראות את חוק התיאומים כחלק מהפקודה, אך מדגיש כי בהתייחס לסעיף 6 קבע המחוקק כי תחולת הסעיף היא "על אף האמור בכל דין". מכאן למד המשיב כי בכוונת המחוקק להדיר את הוראות הפקודה בדבר קיזוז הפסד הון כנגד רווח הון מניירות ערך שחל עליהם סעיף 6 לחוק התיאומים. מאחר שסעיף 6 לחוק התיאומים יוצר לגישת המשיב מקור חיוב עצמאי, יש לראות בקביעת המחוקק להתיר קיזוז הפסד הון ריאלי כנגד הכנסה מעסק כהסדר ממצה לעניין קיזוז הפסדי הון בנוגע לניירות ערך סחירים. 16. לעניין הרווחים הראויים לחלוקה טוען המשיב כי יש להבחין בין מכירת מניות בחברה פרטיות לבין מכירת מניות בחברה ציבורית. לגישתו, הרציונליים של סעיף 94ב לפקודה דווקא לא מתקיימים במכירת נייר ערך סחיר, ולכן אין מקום להכיר ברווחים ראויים לחלוקה עבור ניירות ערך סחירים. המשיב עומד על 2 תכליות של סעיף 94ב שלא מתקיימים בענייננו. התכלית הראשונה של סעיף 94ב היא נטרול השפעת הרווחים הראויים לחלוקה על מחיר מכירת המניה. לגישת המשיב, מאחר שבמכירת מניות חברה ציבורית, גובה התמורה מושפע מגורמים רבים קשה לייחס את התמורה לרווחים הצבורים בחברה. מכאן שיש לבצע חישוב המבוסס על מחיר הבורסה במועד המכירה לעומת מחיר הבורסה במועד הרכישה, מבלי להתחשב ברווחים ראויים לחלוקה. התכלית השנייה של סעיף 94ב היא מניעת השפעת שיקולי מס בקבלת החלטות בשאלת חלוקת דיבידנד סמוך למועד מכירת המניות. לגישת המשיב, מאחר שבעלי מניות שאינם בעלי שליטה אינם יכולים להשפיע על עיתוי החלוקה בחברה ציבורית, אין מקום לאפשר חישוב רווחים ראויים לחלוקה במכירת נייר ערך סחיר. לעניין תיקון מספר 132 לפקודה, המשיב רואה אותו כתיקון מבהיר בלבד, המבטא את עמדת המחוקק גם בשנת המס שבערעור. המשיב עוד עומד על כך שסעיף 94ב(א1), שהמערערת מזכירה בסיכומיה, הוסף לפקודה רק במסגרת תיקון מספר 147, אשר ביטל בין היתר את סעיף 6 לחוק התיאומים, כלומר המחוקק סבר למעשה כגישת המשיב כי סעיף 6 שולל את האפשרות לחשב רווחים ראויים לחלוקה. 17. לעניין אופן חישוב הרווחים הראויים לחלוקה טוען המשיב, כי לשון סעיף 94ב מחייבת באופן שאינו משתמע לשני פנים לחשב את הרווחים הראויים לחלוקה בהתאם לחלקו של מוכר המניה לפי מאזן החברה לתום שנת המס שקדמה למכירה. יתירה מכך, תכלית הסעיף לצמצם את השפעת שיקולי המס בקבלת החלטה עסקית בדבר חלוקת דיבידנד טרם מכירת מניות, מחייבת כי הרווחים הראויים לחלוקה יחושבו על פי חלקו של בעל המניה רק סמוך למועד מכירת המניות. 18. באשר להוצאות המימון של המערערת טוען המשיב כי רכישת המניות נעשתה בשני הסכמים נפרדים ובתמורה נפרדת, שכן מדובר בשני נכסים נפרדים. בהתאם לכך, יש למסות גם את מכירת הנכסים. זאת ועוד, לטענת המשיב גם המכירה נעשתה בנפרד, מאחר שמדובר היה בשני הסכמי מכירה, שאמנם נחתמו באותו התאריך מול אותו רוכש, אך מדובר למעשה בהסכם מכירה של מניות דור אנרגיה ובהסכם אופציה לרכישת מניות דורגז, אופציה אשר מומשה במועד מאוחר יותר. מאחר שמדובר ברכישת שני נכסים שונים ונפרדים, יש לייחס את הוצאות המימון בגין הרכישה באופן יחסי לכל נכס ואין מקום להוון את מלוא הוצאות המימון לעלותו של נכס אחד בלבד. לטענת המשיב, הוצאות המימון אינן עומדות בדרישת סעיף 17(1), שכן לא שימשו לייצור הכנסה בעלת אופי פירותי, אלא שימשו לרכישת נכסי הון של המערערת. דיון והכרעה 19. נקודת המחלוקת הראשונה בין הצדדים היא כאמור בשאלה האם יותר למערערת לקזז הפסד הון, כמשמעות המונח בסעיף 92 לפקודה, שנבע לה ממכירת ניירות ערך שאינם סחירים (מניות דורגז) כנגד רווח הון ריאלי, כמשמעות המונח בסעיף 6 לחוק התיאומים, שנבע לה ממכירת ניירות ערך סחירים (מניות דור אנרגיה). לעניין זה, ומאחר שסעיף 6 לחוק התיאומים אינו שולל במפורש מיניה וביה את הקיזוז האמור, נדרשו הצדדים לדיון אודות השאלה האם יוצר סעיף 6 מקור חיוב עצמאי ואודות תכליות הסעיפים הנידונים. דעתי כדעת המערערת כי יש להתיר לה את הקיזוז האמור. 20. חוק התיאומים, נועד להשתלב באופן טבעי "כאילו היה חלק מהפקודה", כאמור בסעיף 24 לחוק, כלומר העקרונות הכלליים של הפקודה בדבר תורת המקורות חלים גם על הוראות החוק. החוק לא נועד ליצור מקורות חיוב חדשים, אלא רק לקבוע כללים לעניין כימות ההכנסה בתנאי אינפלציה. כך ראו למשל את דברי ההסבר להצעת חוק מס הכנסה (מיסוי בתנאי אינפלציה), התשמ"א-1981 (הצעות חוק 1548, י"ג בסיון התשמ"א, 15.6.1981) לעניין תכלית החקיקה בתנאי אינפלציה: "מטרתו של החוק המוצע (חוק מס הכנסה (מיסוי בתנאי אינפלציה), התשמ"א-1981, מ.א.) היא לבטל את השפעת האינפלציה על המס המוטל על עסקים ועל משכירי נכסים... החוק המוצע אינו בא לתקן את פקודת מס הכנסה עצמה אלא הוא חוק נפרד שישתלב לשנים מספר עם הוראות הקיימות בפקודה, זאת מתוך הנחה שבתקופה שבה שיעור האינפלציה לא יהיה כה משמעותי, לא יהיה גם צורך בכל מערכת ההוראות המוצעת בחוק זה. לפיכך חוק זה הוא זמני..." בית המשפט העליון עמד גם הוא על תכלית זו של החקיקה בתנאי אינפלציה כתכלית של מיסוי ריאלי של הכנסות הנישום, וראו דברי השופט רובינשטיין בע"א 8876/09, גזית החזקות (מגן מיסודה של גזית אינק) בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 4, מיסים כו/2 ה-71 (אפריל 2012) (להלן: "פרשת גזית"): "העיקרון שהנחה את חוק האינפלציה ולאחר מכן את חוק התיאומים הוא, כשורת ההיגיון, מיסוי ריאלי של הכנסת הנישום תוך נטרול המרכיבים האינפלציוניים בהכנסתו; זאת באמצעות שיערוך הכנסותיו והוצאותיו לערכו של המטבע בתום שנת המס (ראו למשל דברי ההסבר לחוק מס הכנסה (מיסוי בתנאי אינפלציה), התשמ"א-1981; ע"א 10554/02 ערכים תיקי השקעות (1993) בע"מ נ' פקיד שומה ת"א (לא פורסם) פסקה 9 - להלן עניין ערכים)." 21. חוק התיאומים, כחוק אשר יועד מלכתחילה לשמש באופן זמני בלבד, לא מבקש להקים מקורות חיוב חדשים הזרים לפקודה. החוק נועד ליצור מנגנון המתמודד עם פגעי האינפלציה, כך בן השאר שמחד לא יוטל מס על הנישום בגין רווחים שלא צמחו לו באופן ריאלי, ומאידך לא תיפגע הקופה הציבורית ממתן הגנה או הטבה עודפת לנישום מהכרה בהוצאות אינפלציוניות ללא מיסוי ההכנסה שצמחה מהן. תכלית כללית זו של חוק התיאומים נכונה לדעתי גם לעניין סעיף 6 לחוק. המחוקק לא ביקש לשנות את מקור ההכנסה ממימוש ניירות ערך סחירים, אלא רק לקבוע הוראות בדבר אופן מיסוי הכנסה זו. 22. סעיף 6(ו)(1)(א) קובע כי "רווח ריאלי מניירות ערך יראוהו כהכנסה מעסק לענין סעיף 28 לפקודה", וכן קובע גם כי שיעורי המס שיוטלו בגין רווח ריאלי הן שיעורי המס הקבועים בפקודה בסעיפים 121 ו-126, כלומר שיעור המס החל על הכנסה פירותית. בעוד המשיב רואה בכך קביעת מקור ההכנסה במקרה זה כהכנסה פירותית, המערערת טוענת כי ההכנסה שומרת על אופייה ההוני ורק נקבע מנגנון מיסוי שונה. מאחר שלשון החוק שותקת בעניין זה, כלומר הן פרשנות המערערת והן פרשנות המשיב היא פרשנות אפשרית המתיישבת עם הכתוב בחוק, ההכרעה בין הדעות המנוגדות תיעשה על פי תכלית החקיקה. דיני פרשנות המס זהים לדיני הפרשנות הכלליים, כלומר הפרשנות התכליתית היא המנחה את בית המשפט בהכרעתו אודות משמעות החקיקה. פעולת הפרשנות יוצאת מנקודת המוצא הנקבעת על ידי לשון החוק, אשר יוצר מתחם של אפשרויות פרשניות לשוניות. רק פרשנות המתיישבת ונסבלת על ידי לשון החוק היא פרשנות אפשרית. רק בהינתן מספר אפשרויות לשוניות יש לבחור את הפרשנות המתיישבת ומקדמת את תכלית החוק (וראו לעניין זה לדוגמה את ע"א 165/82, קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פד"י לט (2) 70, ע"א 3067/11, קיבוץ אילות נ' מנהל מע"מ אילת (ניתן ביום 20.11.2012, ), ע"א 8266506, מנהל מיסוי מקרקעין חיפה נ' אלברט אברהם פוליטי, מיסים כב/3 ה-81 (יוני 2008)). 23. תכלית החוק תילמד בין היתר משלל הוראות החוק השונות, אשר יוצרות יחדיו תמונת פסיפס שלמה, לשם הבנת התכלית שנכון לייחס לסעיף מסוים בחוק, וכן גם מההיסטוריה החקיקתית והפרלמטנרית שלו. בבואנו לבחון את ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 6 לחוק התיאומים אנו עשויים למצוא בה טיעונים לכאן ולכאן. כך למשל בפרוטוקול ועדת משנה של ועדת הכספים למיסוי אינפלציוני מיום י"ד בתמוז התשמ"ה, 3.7.1985 נאמרו הדברים הבאים: "ר. אנטין: אינני מבין ממה שכתוב בחוק האם באמת אי-אפשר לקזז הפסד מעסק מהכנסה מאגרות-חוב? על-פי מה אתם מבינים זאת? נכון שמדובר על שיעורי מס רגילים אבל מדוע אי-אפשר לקזז? ד. נייגר: סעיף 6 - הכנסה מעסק. י. רבינוביץ: אי-אפשר לקזז. ד. נייגר: הסעיף איננו מונע זאת. י. רבינוביץ: נפתרה הבעיה." כלומר, מדברים אלו ניתן להסיק כעמדת המשיב כי מטרת סעיף 6 היא לסווג את ההכנסה מניירות ערך כהכנסה מעסק. מאידך, באותו דיון נאמרו גם דברים הפוכים השוללים את אופי ההכנסה מניירות ערך כהכנסה מעסק: "ש. ברגרזון: ניירות-ערך הם חלק מההכנסה הכללית של העסק. אם הוחלט למסות, צריך להתייחס אל הנושא הזה כאל כלל ההכנסה של העסק. היו"ר ח. רמון: דעתך אינה מקובלת עלי; אני מתנגד לה." נראה כי בוועדה הוצגו עמדות סותרות לעניין אופי ההכנסה מניירות ערך סחירים, אך לא ברור האם הסוגיה הוכרעה במלואה בדיוני הוועדה, והאם עמדה זו או אחרת קנתה אחיזתה בלשון החוק. 24. כאשר חוק התיאומים נחקק לראשונה (ראו ספר חוקים 1154 מיום י"ט באב התשמ"ה, 6.8.1985) נקבע בסעיף 6(ב), אשר לימים הוראותיו נהפכו להוראות סעיף 6(ז) נשוא ערעור זה, כי: "יווסף להכנסה ריווח מניירות ערך או ינוכה ממנה הפסד מניירות ערך, לפי הענין; לגבי הכנסה שהינה ריווח כאמור, יחולו, על אף האמור בכל דין, שיעורי המס כאמור בסעיף 121 או בסעיפים 126 ו-127 לפקודה, לפי הענין;" כבר בבוא העת להאריך את תוקפו של חוק התיאומים, אשר נחקק מלכתחילה כהוראת שעה זמנית, נדרש המחוקק שוב לסוגיה מהו אופי הרווח או ההפסד מניירות ערך סחירים. כך בהצעת חוק 1774, מיום כ' באדר ב' התשמ"ו, 31.3.1986, הוצע לשנות את סעיף 6(ב) כדלקמן: "7. (א) בסעיף 6 לחוק העיקרי, בסעיף קטן (ב) - ברישה, אחרי "הפסד מניירות ערך" יבוא "ויראו אותם כהכנסה או כהפסד מעסק;..." ובדברי הסבר להצעת החוק נכתב: "בסעיף 6(ב) לחוק העיקרי נאמר כי יווסף להכנסה ריווח מניירות ערך או ינוכה ממנה הפסד מניירות ערך, לפי הענין. בניגוד לסעיפים אחרים בחוק העיקרי שבהם נקבעה תוספת הכנסה או ניכוי ממנה (כגון סעיפים 4(ב) ו-7(ב)) לא נקבע בסעיף 6 מה יהא אופיו של הריווח שיווסף להכנסה והניכוי שינוכה ממנה לפי סעיף 6. מוצע לתקן זאת ולקבוע שיראו אותם כהכנסה או כהפסד מעסק." כך נראה כי בהצעת החוק דווקא הייתה כוונת המחוקק לקבל את עמדת המשיב, כלומר לראות בהסדר בסעיף 6 כהסדר ממצה המסווג הכנסה מניירות ערך סחירים כהכנסה עסקית ולא הונית, על כל המשתמע מכך. 25. עם זאת, בסופו של יום בחר המחוקק בנוסח אחר לחלוטין. במקום לקבוע, כפי שנתכוון מלכתחילה, כי יראו רווח או הפסד מניירות ערך סחירים כהכנסה או כהפסד מעסק, הסתפק המחוקק בקביעה כי "ריווח מניירות ערך יראו לענין סעיף 28 לפקודה כהכנסה מעסק". בסטיית המחוקק מהניסוח המקורי שבחר יש להעיד על כך שבסופו של דבר גברה העמדה הקובעת כי רווח או הפסד ממכירת ניירות ערך סחירים הוא רווח או הפסד הוני באופיו, ורק יופעל עליהם מנגנון הקובע שיעור מס שולי ומתיר קיזוז הפסד פירותי כנגד רווחים הוניים אלו. מאחר שהרווח ממכירת ניירות ערך סחירים שומר על אופיו "המקורי" כרווח הון, איני רואה כל מניעה עקרונית לקזז כנגדו הפסד הון שצמח ממכירת נייר ערך שאינו סחיר לאור הוראות סעיף 92 לפקודה. 26. המשיב מציין כי סעיף 6 לחוק התיאומים נפתח במילים "על אף האמור בכל דין", ומסיק מכאן כי כוונת המחוקק להחיל הסדר ייחודי וממצה ולהדיר כך את הוראות חלק ה לפקודה, כולל ההוראות בדבר קיזוז ההפסדים. איני מקבל טענה זו. הדיבור "על אף האמור בכל דין" לא נועד לבטל כל חיקוק אחר, אלא מדובר בדיבור המוגבל על פי המשכו של הסעיף, אשר שם נקבע כי יוטל על הכנסה זו מס בשיעור מס שולי. סעיף 6 נחקק בתקופה שבה הכנסה בגין מכירת ניירות ערך סחירים הייתה פטורה ממס, וכוונת המחוקק במילים "על אף האמור בכל דין" היא למנוע בלבול אפשרי בין ההוראות הסותרות של הדין. סעיף 6 גובר על הוראות הפקודה בכל הנוגע לשיעורי המס שיוטלו על הכנסה זו, אך אין להסיק מכך כי הסעיף גובר על כלל הוראות הפקודה, כולל ההוראות בדבר סיווג אופי ההכנסה. 27. הפסד שנצבר אצל הנישום מהווה נכס כלכלי בידיו (וראו לעניין זה את פרשת גזית), ושלילתו מהווה הטלת מס שראוי שתיעשה רק על פי הסמכה מפורשת בחוק. יפים לעניין זה דברי השופט ג'ובראן בע"א 3568/08, חברה בע"מ ואח' נ' פקיד שומה נתניה, מיסים כד/2 ה-137 (אפריל 2010): "דרישה זו הינה דרישה בסיסית, הן לאור הוראתו של סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיה פגיעה בקניינו של אדם - ואין חולק כי מיסוי הכנסתו של אדם מסיגה את זכותו כלפי קניינו - תיעשה בחוק או על פי הסמכה מפורשת בו, ובמקביל לאור הקביעה הפרטנית בסעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה, לפיה מיסים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו." ההכרה בהוצאות שהוציא הנישום ובהפסדים שנתהוו לו מאפשרים מיסוי אמת של הפעילות הכלכלית שבוצעה על ידי הנישום. זוהי תכלית העל של דיני המס, ולאורה יש לבצע את פרשנות חקיקת המס. ראו לעניין זה את ע"א 4243/08, פקיד שומה גוש דן נ' ורד פרי, מיסים כג/3 ה-90 (יוני 2009): התכלית, אשר לאורה יש לבצע את מלאכת הפרשנות, היא תכליתו של מס ההכנסה עצמו ותכליתה של הוראת סעיף 17 בפרט, קרי: חיוב במס אמת (ראו: ע"א 1527/97 אינטרבילדינג חברה לבנין נ' פקיד שומה ת"א-1, פ"ד נג(1) 699 (1999)), לשון אחר: מיסוי הכנסתו האמיתית של הנישום שהיא ההכנסה בניכוי ההוצאות שהוצאו לשם הפקתה (ראו בהקבלה: ע"א 4271/00 מ.ל. השקעות ופיתוח נ' מנהל מס שבח, פ"ד נז(2) 953, 959 (2003)). חיוב במס של סכום שאינו משקף את הכנסתו האמיתית של הנישום אינו בגדר "מס הכנסה". אם נישום אינו רשאי לנכות הוצאה שהוציא בייצור הכנסתו, שקול הדבר להטלת "מס ביתר", שכן הכנסתו הנלקחת בחשבון לצורך קביעת החיוב במס גבוהה מהכנסתו האמיתית (ראו: יורם מרגליות "על רגרסיביות מדומה בתחום מיסוי המשפחה" מאזני משפט ב 358 (2002)). 28. כך גם הורתה הפסיקה על החלת פרשנות מרחיבה בכל הנוגע לדיני קיזוז הפסדים. למשל בע"א 2895/08, פקיד השומה למפעלים גדולים נ' חברת מודול בטון השקעות בתעשיה בע"מ, מיסים כד/2 ה-118 (אפריל 2010), קובע השופט עמית, לאחר שעמד על השיקולים מתחום הצדק והיעילות הכלכלית התומכים בהכרה רחבה של הפסדים, כי: "על רקע השיקולים דלעיל, נקודת המוצא היא כי כאשר קיים חוסר-בהירות בדבר היקף תחולת דיני קיזוז ההפסדים, יש לבכר, בדרך כלל, גישה המביאה להרחבת התחולה על פני גישה המביאה לצמצומה" 29. אם כן המגמה העולה מהדברים היא ברורה. מאחר שתכלית העל של דיני המס היא קביעת שומת אמת, מן הראוי להכיר בהפסדים הכלכליים שצמחו לנישום באופן רחב יחסית ולא לשלול מידיו נכס כלכלי ללא סמכות מפורשת בחוק. בענייננו, המערערת הינה חברה החזקות שכל פעילותה התמצתה ברכישת מניות דורגז ודור אנרגיה ומכירתם כעבור מספר שנים. שלילת ההפסד משמעו הטלת מס באופן שאינו מבטא את ההתעשרות האמיתית שצמחה למערערת. במצב זה יש לדחות את התוצאה המתקבלת מגישת המשיב, קרי תוצאה המטילה מס על רווח שלא צמח למערערת. לאור כל האמור, אני מקבל את טענות המערערת ביחס לפלוגתא הראשונה וקובע כי יש להתיר לה לקזז הפסד ממכירת נייר ערך לא סחיר כנגד רווח ממכירת נייר ערך סחיר שהוראות סעיף 6 לחוק התיאומים חלות עליו. אציין שמשהכרעתי כאמור מתייתר הצורך לדון במחלוקת שבין הצדדים בדבר אופן ייחוס הוצאות המימון לעלות ההשקעה במניות. 30. אוסיף עוד כי לטעמי אין לפרש את האמור מעבר לנסיבות המיוחדות של המקרה. בעת שנחקק חוק התיאומים, והן בשנת המס נשוא הערעור, שיעור המס המוטל על רווחי הון היה זהה לשיעור המס המוטל על רווח פירותי. סעיף 6 לחוק נועד למסות נישום על רווח ריאלי שנוצר לו במכירת ניירות ערך סחירים. בכך ביקש המחוקק להגיע לתוצאה דומה לזו שמתקבלת בחלק ה לפקודה, כלומר מיסוי רווח ההון הריאלי ופטירת רווח ההון האינפלציוני, אך בחר לשם כך במנגנון חישוב אחר. בתיקון מספר 132 לפקודה שינה המחוקק את שיעור המס החל על רווחי הון ונקבעו שיעורי מס נמוכים יותר משיעורי המס החלים בגין הכנסה פירותית. תיקון זה לא לוּוָה בתיקון מקביל בסעיף 6 לחוק התיאומים. כלומר, החל משנת המס 2003 שיעור המס החל על מכירת ניירות ערך סחירים הינו שיעור המס השולי, בעוד שיעור המס החל על רווח או הפסד הוני הינו שיעור מס מופחת. מבלי לקבוע מסמרות בעניין, דומני כי לו היו אלו הנסיבות של הערעור דנן, יתכן כי לא היה מקום להתיר קיזוז הפסד הון כנגד רווח בשיעור מס שולי, שכן לא סביר שכוונת המחוקק הייתה להעניק הטבה עודפת ולא מוצדקת כגון זו. 31. הצדדים חלוקים גם ביחס לשאלה האם רשאית המערערת להחיל את הוראות סעיף 94ב לפקודה, בנוגע לחישוב רווחים ראויים לחלוקה, במכירת ניירות ערך סחירים. כאמור לעיל, סעיף 6 לחוק התיאומים לא יוצר מקור חיוב עצמאי, ולפיכך יש לראות ברווח ממכירת ניירות ערך סחירים כרווח הון החלות עליו הוראות חלק ה לפקודה. עם זאת, לא די בקביעה כללית זו בכדי להתיר למערערת לחשב רווחים ראויים לחלוקה בעניינה, שכן יש לברר האם אין הוראות הפקודה או חוק התיאומים שוללות חישוב זה. בעניין זה דעתי כדעת המשיב כי אין להחיל את הוראות סעיף 94ב במכירה של מניות חברה ציבורית. 31. להלן לשון סעיף 94ב לפקודה בשנת המס נשוא הערעור: "94ב. (א) במכירת מניה, יראו כסכום אינפלציוני חייב, בנוסך לאמור בהגדרת סכום אינפלציוני חייב, גם סכום השווה לחלק מהרווחים הראויים לחלוקה שבחברה, כחלקו של מוכר המניה בזכות לרווחים בחברה, הכל בכפוף לאמור בסעיף קטן (ג)... דינו של הסכום האינפלציוני נקבע בסעיף 91 לפקודה, שם נאמר: "91. ... (ג) המס על הסכום האינפלציוני החייב יהיה 10%" חלק ה לפקודה קובע שיעור מס מופחת לחלק מרווח ההון המיוחס לרווחים ראויים לחלוקה. 32. כאמור, סעיף 6 לחוק התיאומים נפתח במילים "על אף האמור בכל דין", ובדיבור זה גילה המחוקק את דעתו כי, על אף הוראות הפקודה, על הרווח הריאלי מניירות ערך סחירים יוטל מס בשיעור המס השולי. לשון החוק בעניין זה היא ברורה וחד משמעית. לו נתיר למערערת לחשב רווחים ראויים לחלוקה, למעשה נרוקן הוראה זו שבסעיף 6 מתוכנה, ונקבע שיעור מס מופחת בניגוד למצוות המחוקק המפורשת. נזכיר כי נקודת המוצא של פרשנות כל דבר חקיקה היא בלשון החוק, ואין לקבל פרשנות אשר חורגת מהמתחם הלשוני שהגדיר המחוקק. לאור זאת, אין לקבל את פרשנות המערערת, שכן אין לה ולו נקודת אחיזה מינימלית בלשון החוק. 33. זאת ועוד, מההיסטוריה החקיקתית של סעיף 94ב לפקודה ניתן ללמוד על התכלית הסובייקטיבית של הסעיף המחזקת את גישת המשיב. לטענת המשיב, תיקון מספר 132 לחוק, אשר בגדרו נקבע במפורש שאין לחשב רווחים ראויים לחלוקה עבור ניירות ערך סעיף 6 לחוק התיאומים חל עליהם, הינו תיקון מבהיר בלבד שנועד להצהיר על המצב המשפטי הקיים. אכן עצם תיקון החוק לא נועד תמיד לשנות את המצב המשפטי הקיים, אלא לעיתים מטרתו היא אך להבהיר את המצב המשפטי (ראו לעניין זה את רע"א 3527/96 + רע"א 4539/96, דונין דוד צ'צ'קס אקסלברד ואח' נ' מנהל מס רכוש - אזור חדרה, מיסים יב/6 ה-61 (דצמבר 1998); ע"א 82/86, רימון ביטוח ופיננסים בע"מ נ' פקיד השומה ת"א, פ"ד מו(1) 537; דנ"א 3962/93, מינץ וזילברשטיין נ' פשמ"ג, מיסים יא/1 ה-94 (פברואר 1997); אהרון ברק, פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה (תשנ"ג), עמוד 362). לשם הוכחת טענתו מסתמך המשיב על פרוטוקול דיון וועדת הכספים, שקדם לחקיקת תיקון מספר 132, מיום 15.7.2002, שם התנגדו נציגי משרד המשפטים לכך שהדין ישתנה לקולא: "טארק אכבריה: יש פה הקלה. מצד אחד אנחנו ממסים את הבורסה, אבל מצד שני נותנים הקלה שלא היתה קיימת לפי הדין הקיים, הקלה משמעותית. מדובר על הקלה מ-36% ל-0%. דוידה לחמן-מסר: נגיד שוב, מדובר על הקלה מ-36%, שזה חייב היום, ל-0% מחר. כלומר הרפורמה מקלה עם נישומים לפי חוק התיאומים, שהם חברות ציבוריות שקונות ומוכרות מניות בבורסה, מעבר למצב הקיים. זה לא רפורמה שמכבידה אלא היא מקלה על המצב הקיים." 34. זאת ועוד, במהלך הדיון הנ"ל הועלתה הצעה על ידי טלי ירון-אלדר, נציבת מס הכנסה דאז, להתיר חישוב רווחים ראויים לחלוקה עבור בעל מניות מהותי המוכר ניירות ערך של חברה ציבורית. ההצעה הנ"ל זכתה לתמיכה של נציגי משרד המשפטים, אך לא נכללה לבסוף במסגרת תיקון מספר 132. בחלוף השנים, הצעה זו מצאה דרכה לחוק, בדמות סעיף 94ב(א1), אך זאת רק במסגרת תיקון מספר 147 לפקודה. תיקון זה ביטל במקביל גם את סעיף 6 לחוק התיאומים. מכאן ניתן ללמוד על כוונת המחוקק שרק עם ביטול סעיף 6 לחוק התיאומים, הוא נדרש לקביעת הסדר ברור בנוגע לאופן חישוב הרווחים הראויים לחלוקה במכירת מניות חברה ציבורית, וזאת מאחר שלשון סעיף 6 שללה ממילא את האפשרות לחשב רווחים ראויים לחלוקה במכירת מניות חברה ציבורית. 35. מכל האמור עולה כי הצדק עם המשיב בטענתו שתיקון מספר 132 היה תיקון מבהיר בלבד לעניין סעיף 94ב, אשר המחוקק נדרש אליו כנראה רק לאור השינויים הנרחבים בחקיקה שנעשו במסגרת תיקון זה. סעיף 6 לחוק התיאומים אינו מאפשר חישוב רווחים ראויים לחלוקה בגין מכירת מניות חברה ציבורית, מאחר שהסעיף קובע באופן שאינו משתמע לשני פנים ששיעור המס על כלל הרווח הריאלי יהיה שיעור המס השולי. בעניינה של המערערת, אין להתיר לה חישוב רווחים ראויים לחלוקה במקרה זה. משהכרעתי כך, מתייתר הצורך לדון במחלוקת הנוספת שבין הצדדים בדבר אופן חישוב הרווחים הראויים לחלוקה. אחרית דבר הערעור מתקבל בחלקו. הפסדי המערערת ממכירת מניות דורגז יותרו בקיזוז כנגד הרווח הריאלי שצמח למערערת ממכירת מניות דור אנרגיה. אין להתיר למערערת להחיל את הוראות סעיף 94ב לפקודה בדבר חישוב רווחים ראויים לחלוקה על מכירת מניות דור אנרגיה. בנסיבות אני קובע כי כל צד יישא בהוצאותיו. מיסיםדיני חברותשוק ההון / ניירות ערך