התובע טען כי הפקיד פיקדון על ביגוד אולם לא פירט או כימת תביעה זו ולא טען דבר בעניין זה. הנתבעת אמנם הודתה כי התובע שילם בגין שני פרטי ביגוד - בעבור כל אחד 10 ₪, אולם אלה לא הוחזרו וככל שיוחזרו, יקבל התובע כספו בחזרה. בשים לב לאמור, מצאנו כי אין לפסוק לתובע בעבור ביגוד. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא החזר פיקדון על ביגוד: 1. עניינה של התביעה שבפני הינו סעד של תשלום פיצויי פיטורים, גמול עבודה בשעות נוספות, גמול עבודה במנוחה השבועית, פדיון חופשה, נסיעות, דמי הבראה ו"החזר פיקדון על ביגוד". 2. הנתבעת 1 הינה חברה בע"מ המנהלת את מסעדת "פריים" ברמת החייל בתל אביב (להלן: "המסעדה"). הנתבע 2 הוא בעל הנתבעת 1 והנתבעת 3 היא אימו של הנתבע 2, המסייעת בניהול המסעדה. התובע הינו מלצר שהועסק במסעדה. 3. המסעדה פועלת 24 שעות ביממה במספר משמרות, בהן גם משמרת לילה. התובע היה מלצר מוערך במסעדה, והועסק בה בשכר שעתי מיום 1/2/2007 ועד ליום 17/11/2009. 4. התובע הגיש תחילה שתי תובענות נפרדות, האחת בהליך של דיון מהיר במסגרתה עתר לתשלום פיצויי פיטוריו (ד"מ 2145/10), והשנייה שהוגשה במסלול של תובענה רגילה, לתשלום יתר רכיבי השכר הנתבעים. הדיון בתובענות אוחד ביום 26/5/2010 בהחלטת סגנית הנשיא (כתוארה אז), חברתי השופטת אורלי סלע. נעיר כי במותב ישבה תחילה נציגת המעבידים ד"ר לילי ניר ז"ל, אשר הלכה לעולמה, ולנוכח הסכמת הצדדים בישיבה מיום 26/12/2011, נשמע התיק בפני מותב זה מהמקום שבו הופסקה שמיעתו. עוד נעיר כי בפרוטוקול מיום 26/12/2011 צויין בשגגה כי הגב' ברץ הינה נציגת עובדים ומר המר הינו נציג מעבידים - ולפיכך אנו מורים על תיקון הפרוטוקול כך שיצויין בו כי גב' ברץ הינה נציגת מעבידים ומר המר הינו נציג מעבידים. טענות הצדדים 5. הרקע לסיום העסקתו של התובע מצוי במחלוקת. לטענת התובע, בשבועות שקדמו לפיטוריו החל לעבוד במקום עבודה נוסף, מסעדת צפרה (להלן: "צפרה") וכשהדבר נודע לבעלי המקום, הנתבע 2, הוא החליט לפטרו. לטענתו, מי שבישרה לו על כך היא אחת מאחראיות המשמרת, אשר עשתה זאת בשיחת טלפון. כעבור יומיים פנה למנהלת החשבונות הגב' כרמית אליהו, אחותו של בעלי המקום, וביקש לקבל פיצויי פיטורים. עקב כך נקרא לשיחה עם הנתבעת 3, אשר ציינה בפניו כי אינו מפוטר וכי חלה אי הבנה. התובע הוסיף לעבוד אולם לאחר מועד זה חלה הרעה מוחשית בתנאי עבודתו והמסעדה החלה לשבצו לעבודה רק במשמרות לילה. לטענתו, הדבר נעשה על מנת להביאו להתפטרות. 6. ביום 6/1/2010 שלח התובע מכתב לנתבעת ובו ביקש כי תשולמנה לו זכויות סוציאליות המגיעות לו כדין - ואשר לאחר התייעצות גילה כי לא שולמו - ובהן פדיון חופשה, דמי נסיעה, גמול עבודה בשעות נוספות ובשבת, ודמי הלנה (הוגש ביום 23/1/2012); וביום 21/2/2010 שלח התובע מכתב התפטרות לנתבעת בו הודיע כי ברצונו להתפטר בעקבות "הרעת תנאים מוחשית" במשמרותיו ועקב סירוב המסעדה לשלם זכויותיו הסוציאליות (צורף לכתב התביעה). 7. לטענת הנתבעת, בחודשים האחרונים לעבודתו של התובע החל התובע להיעדר ממשמרות אליהן שובץ באופן תדיר, בנימוק כי אינו חש בטוב, ובלא שהציג תעודות מחלה. בדיעבד התברר כי היעדרויותיו התכופות נבעו מעבודתו במקביל במסעדה אחרת, החל מחודש 9/2010 עליה לא דיווח. כלומר, התובע נהג להתייצב לעבודה בנתבעת רק במשמרות שהשתלבו עם עבודתו החדשה, ולהיעדר בחוסר תום לב ממשמרות שלא התאימו לסידור העבודה בעבודתו החדשה - חרף ששובץ למשמרות במשרה מלאה. נטען כי התובע הוזהר אולם ללא הועיל, והוא המשיך להיעדר מעבודתו לסירוגין עד שביום 18/11/2010 חדל על דעת עצמו מלהתייצב למשמרות אליהן שובץ בלא להודיע על כך לממונים. 8. אשר לזכויות הסוציאליות, הרי שהנתבעת טוענת כי הוסכם עם התובע שהטיפים המשולמים לו במהלך עבודתו במסעדה יהוו תשלום בגין שעות נוספות, שעות שבת ושעות חג; סכום פדיון החופשה קוזז עם הודעה מוקדמת אשר התובע לא נתן למסעדה; כן נטען כי לתובע שולמו דמי נסיעה ודמי הבראה כדין וממילא התיישנה תביעתו לדמי הבראה ביחס לתקופה החורגת משתי שנות עבודתו האחרונות. ביחס לביגוד נטען כי התובע לא השיב אותו ולכן אינו זכאי לו אך ממילא, לא כימת התובע את התביעה ברכיב זה, לא פירט אותה ולא שילם בגינה אגרה ולפיכך דינה להימחק. צויין כי ככל שישיב התובע את הביגוד האמור יושב לו כספו. אף ביחס לדמי ההבראה נטענה טענה של היעדר כימות. 9. הנתבעת העלתה טענות סף של שיהוי, השתק, ויתור ומניעות ולפיהם במהלך תקופת עבודתו התובע לא העלה ולו ראשית טענה באשר לזכאותו לכספים נוספים מהנתבעת מעבר למה ששולם לו בפועל. על כך נעיר כבר בשלב זה כי אין בידינו לקבל טענה זו, היות שעסקינן בזכויות מכוח חקיקת המגן, שעליהן אין להתנות. 10. לבסוף נציין כי הועלתה על ידי הנתבעת גם טענת קיזוז ביחס לארוחות שלהן זכה התובע וביחס לטיפים ששולמו לו. נעיר כי כתב ההגנה טוען כי יש לחייב את התובע בסכומים אלו גם "על דרך של תביעה שכנגד במסגרת כתב הגנה זה" (ס' 37 לכתב ההגנה). לא כך מגישים תביעה שכנגד וומשלא הוגשה תביעה שכנגד כדין, תידון סוגיה זו רק במסגרת טענת הקיזוז. 11. להלן נדון ברכיבי התביעה. פיצויי פיטורים 12. כאמור, הצדדים נחלקים באשר לנסיבות סיום ההעסקה. התובע טוען כי תחילה פוטר טלפונית מהמסעדה על ידי אחראית משמרת, אך הנתבעים חזרו בהם ושיבצו אותו למשמרות לילה בלבד, שבעקבותיהן התפטר על רק הרעה מוחשית בתנאי העבודה. 13. הנתבעת טוענת כי לאחר תקופה שבה התובע נעדר תכופות מן העבודה והוזהר בשל כך, חדל התובע מלהתייצב ביום 18/11/2010 על דעת עצמו, בלא כל הודעה מוקדמת. 14. במקרה שבפנינו שוכנענו כי גירסתו של התובע היא העולה בקנה אחד עם שאירע. התובע העיד כי הודיע לאחראית המשמרת המבצעת את סידורי המשמרות על שהחל עבודה במקום חדש וכי בשל עבודתו בבקרים במקום החדש לא יוכל לעבוד במשמרות ערב מאוחרות. במשך חודשיים (החל מ- 9/2009) עבד התובע בלא הפרעה במקום החדש. לדבריו, רק כששמע על כך הבעלים, הוחלט לפטרו והודיעה לו על כך טלפונית מנהלת המשמרת האחראית על סידור העבודה, הגב' ימית לוי ביום 6/11/2009. לפי עדותו, "התקשרו אלי ואמרו לי שאני יורד מהסידור עבודה ואני לא עובד יותר" (עמ' 2 לפרו', ש' 17 - 18). 15. הגב' לוי העידה בהקשר זה כי לא היתה בידה סמכות לפטר ולא פיטרה את התובע. עם זאת, בתמליל השיחה שהוגש על ידי התובע, בה מבקש התובע מגב' לוי שתעיד בבית הדין, מאשרת הגב' לוי את גירסתו של התובע כדלקמן: "ימית: תראה, אני אחשוב על זה. יש מצב שזה יהיה אפשרי כאילו אבל אמרתי לך, רק אם אני אומרת כאילו באמת את האמת, ש- שירן: אמת נו ברור, מה אני אגיד לך לשקר בשמי נגד הפריים? למה מה אני? ימית: שאמרו לי להגיד לך שפיטרו אותך- ..." (עמ' 5 לתמליל, ש' 23 -26). אנו ערים לכך כי התמליל לא הוגש בצירוף תצהיר עורכו, אולם כזכור - בית דין זה אינו קשור בדיני הראיות ( ס' 32 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969) ובמקרה דנן, שוכנענו כי יש לקבל ראיה זו בשים לב להיות התובע בלתי מיוצג ולחשיבותה בתיק, ולאחר שהאזנו לקלטת במהלך הדיון ונחה דעתנו כי התמליל אכן משקף את שנאמר בשיחה. 16. אך נעיר כי לא רק על ראיה זו אנו נסמכים, שכן אף גב' אליהו עצמה העידה כי בזמן אמת טען בפניה התובע שפוטר על ידי הגב' לוי בעדותה כדלקמן: "היתה תקופה שהתובע טען שימית פיטרה אותו הוא התקשר לבת שלי כרמית שעובדת בהנהלת חשבונות והיא הפנתה אותו אליי… הזמנתי אותו לשיחה והוא אמר לי שפיטרו אותו. שאלתי מי פיטר אותו והוא אמר שימית. אמרתי לו שהיא לא מוסמכת לכך רק הבעלים מוסמכים ושהוא יכול לחזור לעבודה והכל בסדר. אמרתי לו לחזור לעבודה סדירה." (עמ' 15 לפרו', ש' 16 - 20). 17. עולה איפוא כי התובע פוטר תחילה. 18. לפי עדות התובע, גב' אליהו חזרה בה כשקראה לו לשיחה עמה וטענה כי לא פוטר וכי חלה אי-הבנה, ולפיכך הוא יכול לחזור לעבודה כסדרה. גב' אליהו איששה בעדותה לעיל גירסה זו של התובע. במאמר מוסגר נעיר כי עדותה הנ"ל של גב' אליהו כלל לא עולה בקנה אחד עם גירסת ההגנה של הנתבעת לפיה השיחה עם גב' אליהו היתה ביוזמתה שלה ונועדה על מנת להזהיר לבל ישוב על עבירות משמעת עליהן עבר. 20. התובע העיד כי כיוון שלא שובץ בשבוע שלאחר פיטוריו (8-14/11/2009) למשמרות, ביקש להשתבץ בשתי משמרות שמלצרית אחרת הציעה להחליף ו"ימית, שעושה את הסידור, אמרה שהיא צריכה לשאול את רינה. היה משהו מאוד תמוה. בסופו של דבר היא אישרה לי לעבוד. שבוע לאחר מכן, פתאום הגיעה ההפתעה וקיבלתי משמרות על הפנים, משמרות גרועות שאני לא מקבל אף פעם" (עמ' 3 לפרו', ש' 6 - 10). התובע העיד כי פנה לגב' לוי והודיע לה שאינו מוכן להמשיך לעבוד בתנאים אלה. כמו כן ציין כי באותו שבוע לא חש בטוב בשתי משמרות ולא התייצב לאחת מהן, בלא שהביא אישור מחלה. בהמשך, "בשבוע השני, כשנתתי את הסידור, קיבלתי רק משמרות לילה שאליהן לא הגעתי כפי שאף אמרתי קודם לכן לימית. אמרתי לה שאני לא מוכן לתנאים האלה. הם לא התייחסו אלי לגבי המשמרות. הפסקתי לתת סידור. ראוי לציין אף אחד לא ביקש ממני להמשיך לתת משמרות ולהמשיך לתת סידור. הם לא פנו אלי ואני לא פניתי אליהם" (עמ' 3 לפרו', ש' 16 - 20). לדבריו, שלח התובע מכתב דרישה ומכתב התפטרות באיחור, כיוון שלא ידע כיצד לנהוג ולא היה לו ייעוץ משפטי. 21. כלומר, לטענת התובע, לאחר שהתריע בפני הגב' לוי על כך שהמשמרות הינן בבחינת הרעה בתנאיו, ולא הגיע למשמרות בשבוע השני (22-28/11/2009), נסתיימו יחסי העבודה באופן הדדי, כאשר התובע אינו מגיע למשמרות מחד, והמסעדה אינה משבצת או מזמנת אותו למשמרות מאידך ואף לא שואלת דבר ביחס לסידור העבודה. עיון בסידור העבודה של המסעדה מתיישב עם גירסת התובע. אכן, בשבוע שבין 8/11/2009 לבין 14/11-2009 שובץ התובע, כעדותו, לשתי משמרות בלבד, דבר העולה בקנה אחד עם גירסתו בדבר אי שיבוצו והחלפה עם מלצרית אחרת. כמו כן בשבוע שלאחר מכן (15-21/11/2009) שובץ לשלוש משמרות בשעות הערב המאוחרות והלילה, ובשבוע שאחריו (22-28/11/2009) שובץ לשתי משמרות בשעות הלילה. 22. גב' לוי, שהופקדה על סידור העבודה, העידה לעניין זה: "זה נכון שהתובע קיבל משמרות שלא היה רגיל לקבל אותם ושלא היו הכי טובות מבחינתו… הוא שובץ למשמרות אחרות בגלל שהוא לא הגיע למשמרות שקבעו לו" (עמ' 12 לפרו', ש' 1 - 3). תמהנו על עדות זו, שכן אם התובע אינו מגיע למשמרות מסויימות, מדוע יגיע דווקא למשמרות אחרות? גב' אליהו שפכה אור על הסוגיה בעדותה ולפיה: "באחת המשמרות שהוא טען שהוא חולה ולא יכול להגיע התקשר מנהל המשמרת שאמר שהוא יודע שהוא עובד בצפרה ואז נודע שבמקום לבוא לעבוד במשמרת אצלנו הוא הודיע שהוא חולה ועבד שם. ימית הונחתה שאם הוא מתנהג כך למסעדה, לתת לו לא את המשמרות הטובות כי הוא מבריז וגורם נזק למסעדה ולתת לו משמרות פחותות כמו למלצר חדש. לא כפו עליו משמרת לילה כשהוא לא רצה" (ע' 15 לפרו', ש' 8 -12). ובהמשך: "...בשיחה איתי בחודש 11/09 הוא חזר לעבודה מלאה אצלנו אבל מהר מאוד נעלם. ב- 18/11/09 הוא נעלם" (עמ' 15 לפרו', ש' 16 - 24). 23. כלומר, התובע אמנם שובץ למשמרות "לא טובות", כלשונה של גב' אליהו - וזאת, על מנת שלא יגרום נזק בשל היעדרותו. עדותה של גב' אליהו אינה מתיישבת עם השכל הישר. שוכנענו כי שיבוצו למשמרות גרועות מבחינתו קדם לאירוע שבו החמיץ התובע משמרת בלא הסבר ולא להיפך, שכן חודשיים ימים עבד התובע במקביל גם אצל הנתבעים וגם במסעדת צפרה בלא שהשתבש דבר, ותוך שהגב' לוי מתחשבת בשיבוצו. רק לאחר שפוטר (לפי גירסתו, כשנודע דבר עבודתו אצל המסעדה המקבילה לנתבע 2) החלו שיבושים בעבודתו. לטעמנו, שיבושים אלה נובעים מכך שהנתבעת חדלה להתחשב בתובע ושיבצה אותו למשמרות לילה, ולא להיפך. 24. אחר אומרנו זאת, באנו למסקנה כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים. להלן נבהיר נימוקינו: 25. סעיף 11 (א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן - חוק פיצויי פיטורים) קובע כי אם "התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי עבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו עובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים". נטל ההוכחה בדבר תחולת של הסעיף, המקנה כאמור זכות לפיצויי פיטורים כאשר מדובר בהתפטרות מחמת הרעת תנאים, על המקרה דנן, מוטל על התובע (דב"ע (ארצי) מח/159 - 3 שלום - מירון סובל שור ושות', פד"ע כ 290 (1989)). 26. השאלה אימתי נקלע עובד למצב שבו תנאי עבודתו הורעו בצורה מוחשית, דורשת התייחסות למכלול הנסיבות שהובילו להתפטרות, שייבחנו על פי אמת מידה אובייקטיבית (דב"ע (ארצי) נג/223 - 3 פלסטין פוסט בע"מ - גואנה, פד"ע כז 436 (1994)). נפסק, כי ההרעה חייבת להיות רצינית עד אשר בית הדין ייחס למעביד את הרצון להתפטר מהעובד (דב"ע (ארצי) נג/210 - 3 רביוב - נאקו שיווק בע"מ, פד"ע כז 514 (1994)). 27. שוכנענו כי בנסיבות דנן, ביקשו הנתבעים להיפטר מהתובע, ככל הנראה בשל הגילוי בדרגים הגבוהים על עבודתו במסעדה נוספת במקביל לעבודה בנתבעת 1. אכן, הנתבעים חזרו בהם מהליך הפיטורים שבו נקטו אולם עשו רבות כדי להביא את התובע לכדי התפטרות והרעו את תנאי עבודתו הרעה מוחשית. כך לא נוהג מעסיק תם לב. ונזכיר: במועד בו שוחחה הגב' אליהו עם התובע יכולה היתה להעמידו על כך שאין מקובל עליהם כי יעבוד במקביל בעבודה נוספת ולהעמידו על הכוונה לשבצו במשמרות לילה בלבד. זאת לא עשתה, ותחת זאת הורתה לתובע לשוב לעבודה כסדרה. 28. אנו ערים לכך שכאשר מדובר בנסיבות שבידי המעביד לשנותן, על העובד להעמיד את המעביד על כוונתו להתפטר עקב הרעה בתנאי עבודה או עקב נסיבות שביחסי עבודה, בטרם יתפטר מעבודתו (פרשת רביוב הנ"ל). במקרה דנן, די לנו בכך שהתובע התריע בפני הגב' לוי על שאין בכוונתו להוסיף ולעבוד שעה שהוא משובץ למשמרות לילה בלבד. 29. אכן, בהיעלמו של התובע מבלי להודיע פורמלית על התפטרותו אלא לאחר זמן יש טעם לפגם, אולם בנסיבות האמורות שבהן נקט המעסיק חוסר תום לב מתוך כוונה של ממש להביא את העובד לכדי התפטרות, אין בכך כדי לשלול זכאות התובע לפיצויי הפיטורים. זאת ועוד, אף המעסיק לא נהג כשורה כאשר חדל מלשבץ את התובע במשמרות, בלא שטרח להתעניין במצבו או לנסות ולהביא לידי פתרון את בעיית שיבוצו של התובע. 30. תקנות פיצויי פיטורים אינן מתייחסות לדרך חישוב פיצויי הפיטורים למי שעבד בשעות עבודה גמישות, שמספרן משתנה מחודש לחודש. נקבע, כי במקרה כזה מן הראוי לערוך את חשבון פיצויי הפיטורים בדרך שנקבעה בתקנה 9 (דב"ע נו/93, 91- 3 לבנה פילוסוף - ב. שור ושות' מהנדסים ויועצים פד"ע לד 59 (1997); עתירה לבג"צ נדחתה בג"צ 5845/98 ב. שור ושות' מהנדסים ויועצים בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, לא פורסם (1999)). קרי, על סמך 12 החודשים האחרונים, ובענייננו -בין החודשים 11/2008 ל- 10/2009. 31. התובע הועסק במשרה חלקית בעלת שיעור חלקיות משתנה. לשם חישוב חלקיות משרתו של התובע, יש לבחון את ממוצע עבודתו ב-12 החודשים המלאים האחרונים לעבודתו (תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964). זאת נעשה על פי מספר השעות הנקוב בתלושי השכר של התובע. לפי תחשיב זה, ממוצע עבודתו של התובע בשנת עבודתו האחרונה הינו 125.14 שעות חודשיות, שהן 67% משרה. יחד עם זאת, התובע הועסק בשעות נוספות ניכרות, כפי שיצויין בהמשך. את אלו אין מקום להחשיב בשיעור החלקיות. לפיכך, מצאנו לפסוק על דרך של אומדנא כי התובע הועסק ב-55% משרה. 32. שכרו האחרון של התובע עמד על 20.7 ₪ לשעה, כאשר 55% משרה הינם 102.3 שעות. התובע הועסק 2.8 שנות עבודה, ובסה"כ זכאי התובע לסך 5,929 ₪ פיצויי פיטורים. גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית 33. התובע טען כי לא שולם לו כל גמול בגין עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית וצירף תחשיב שבגינו תבע סך כולל של 27,620 ₪. 34. הנתבעת טענה כי התובע קיבל בכל משמרת טיפים של 500 ₪ לפחות, אשר היוו פיצוי בגין שעות נוספות, שבת וחג (ס' 37.2 לכתב התביעה). גב' אליהו אף העידה כי "עם כל מלצר היתה הסכמה שהטיפים מעל 25 ₪ הם בעצם התמורה עבור כל הדברים הנוספים כמו שעות נוספות" (עמ' 15 לפרו', ש' 14 - 15). 35. לפי עדויות הגב' לוי והגב' אליהו, טיפים בגובה של עד 25 ₪ לשעת עבודה של מלצר עברו דרך הקופה, כאשר מתוך סכום זה 22 ₪ יועדו למימון השכר השעתי של המלצר ו-3 ₪ נוספים מימנו "את המיסים". יתר הטיפים (קרי מעל 25 ₪) שולשלו לכיסיו של המלצר, בלא שעברו דרך הקופה. 36. בפרשת ענבל מלכה (ע"ע (ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה (2005)) נקבע כי תשר המשולם למלצרים ישירות מלקוחות המסעדה אינו מהווה שכר עבודה, אך יכול שתשרים יהוו שכר עבודה מקום שבו מתקיימים תנאים מספר, ובהם כי כספי התשר עוברים דרך קופת המעסיק. בין היתר, צויין בפסק הדין כי "לטעמנו, הדרך היעילה ביותר לפקח על תשלום שכר מינימום למלצרים היא, שכספי התשר יעברו דרך קופת המעסיקה ולימים גם דרך תלוש המשכורת. מכאן מסקנתנו, שהמדיניות הנכונה היא, שלא להגדיר תשר כשכר עבודה מקום בו הוא אינו משולם לעובד על-ידי המעסיקה באמצעות תלוש משכורת". תנאים נוספים להכרה בתשר שעבר דרך קופת המעסיק הינם כי בין הצדדים קיים הסכם מפורש ומפורט הקובע שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר; השכר לא ייפול משכר המינימום הקבוע בחוק; זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות; תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד מובטחים (פסק דינו של השופט צור, שם). נציין כי בית הדין הארצי חזר על הלכה זו במספר פרשות (ע"ע (ארצי)142/03 לי כנפו - פיקאסו הרצליה 1993 בע"מ, לא פורסם (2005); עב"ל 1349/01 מלון רנסנס - המוסד לביטוח לאומי, לא פורסם (2005)) 37. בהתאם לנפסק בענין ענבל מלכה עולה כי משיקולים של מדיניות משפטית רצויה, אין להביא בחשבון כשכר עבודה את הסכומים ששולמו לתובע וחרגו מ-25 ₪ שהופקדו בקופת המעסיק. הוא הדין גם לגבי תגמול שעות שבת או חג, או גמול עבודה בשעות נוספות. אין נפקות לפיכך, לעדויות הצדדים בדבר גובה התשר (מה גם שעל פי העדויות, מלצרים נהגו להחליף ביניהם שולחנות ולא ניתן לקבוע על פי נתוני המכירות שצירפה הנתבעת את גובה התשר שלו היה זכאי התובע, מה עוד שהנתונים צורפו רק לסיכומים והם בבחינת הרחבת חזית). 38. הנתבעת הפנתה לשנפסק בפרשת עב' (י-ם) יהונתן מינס ואח' - תנובות נאמנים 2003 בע"מ, לא פורסם (29.3.2012), עת הכריע חברי השופט גולדברג כי בנסיבות בהן מולאו רק חלק מתנאי השקיפות עליהם עמד השופט צור בפרשת ענבל מלכה, אך לא שולמו בגין התשרים זכויות סוציאליות ומס אמת - הרי שאם קיימת גם תביעה נגדית להשבת כספי התשר שקיבלו המלצרים, הצדק הקונקרטי מצדיק קביעתה של השבה חלקית. אין הדבר נוגע לעניננו, שכן אין עסקינן בתביעה נגדית להשבה. ודוק: אף בפרשת מינס הכריע בית הדין כי אין מדובר בשכר עבודה שעה שלא שולמו בגינו הזכויות הסוציאליות. כמו כן, אין בידינו להסכים לשנפסק בפרשת עב (חי') 3233/05 דניאל מלכה נ' אברהם גד, לא פורסם (2008), אשר לטעמנו אינו עולה בקנה אחד עם ההלכה שיצאה בפרשת ענבל מלכה. 39. הנתבעת הפנתה לכך שפרשת ענבל מלכה עסקה בשאלה האם תשרים מהווים שכר עבודה לצורך שכר מינימום בעוד שבעניננו, התובע הרוויח מעל ומעבר לשכר המינימום. אין לדעתנו טעם של ממש להבחין בין השאלה האם תשרים הינם שכר עבודה לצורך שכר מינימום לבין השאלה האם הינם שכר עבודה לצורך גמול שעות נוספות - בשני המקרים מדובר בזכויות מגן הנפגעות ועלולות להפחית את שכר העובד אל מתחת לרף המינימום המותר. זאת ועוד, התובע השתכר שכר שעתי של 22 ₪ אשר כלל, לפי טענת הנתבעת, גם דמי נסיעה. הגם שאיננו מקבלים טענה זו בדבר הכללת דמי נסיעה בשכר הכולל, נציין כי לו היתה נשמעת טענה זו הרי ששכרו של התובע היה עשוי ליפול אף מתחת לשכר המינימום. 40. מכל מקום, במקרה שבפנינו לא הוכח קיומו של הסכם מפורש בין הצדדים שלפיו ניתן להביא בחשבון תשלומי תשר; לפי שיטת הנתבעת, לא שולמו בגין התשרים זכויותיו הסוציאליות של העובד ולא שולמו תשלומי מס המתחייבים מהפרשי התשרים. אין לראות בהפרשי התשרים, איפוא, גמול עבודה בשעות נוספות, או גמול שבת וחג ויש לערוך תחשיב של הסכומים להם זכאי התובע. 41. על פי תחשיב הנתבעת שצורף לסיכומיה, ונסמך על תשלומי שכר מינימום שעתיים (להבדיל מתחשיב על פי שכר של 22 ₪ לשעה כפי שהשתכר התובע וכפי שלא היתה מחלוקת בין הצדדים), הרי שללא קיזוז 500 ₪ בגין התשרים וללא קיזוז 30 ₪ בגין ארוחות (לטענת קיזוז זו נידרש בהמשך), הרי שהתובע זכאי לסך 14,860.52 ₪ בגין גמול שעות עבודה נוספות, גמול עבודה ביום המנוחה ובחגים. 42. התובע העמיד תחשיבו על סך 27,620.42 ₪. 43. אנו סבורים כי התחשיב השעתי של הנתבעת הוא הנכון, אלא שיש לחשב את הסכום על פי שכר בסך 22 ₪ לשעה עד למועד 4/2009 ולפי שכר שעתי בסך 20.70 ₪ למן 5/2009. על מנת להקל על התחשיב, ממוצע השכר (על פי משך התקופה) עומד על 21.73 ₪ ואנו נערוך תחשיבנו על פיו. 44. ממוצע השכר עליו נסמכה הנתבעת בתחשיביה הינו 20.50 ש"ח (19.28 ₪ עד וכולל 3/2007, 19.95 ₪ עד וכולל 6/2008, ו-20.70 עד וכולל 11/2009). 45. יחס השכר הינו 1.06 (21.73/20.50) ולפיכך התובע זכאי למכפלה זו בסך שחישבה הנתבעת שהועמד על 14,860.52 - כלומר, התובע זכאי לגמול שעות נוספות, עבודה במנוחה ועבודה בחג בסך 15,752 ₪. 46. כאן המקום להעיר כי הנתבעת טענה כי יש לקזז שעות הפסקה שנטל התובע, ועליהן העידה גם הגב' לוי. בשים לב לעדויות, אנו סבורים כי בדין יש לקזז שעות הפסקה, אשר כבר קוזזו בתחשיב הנתבעת. פדיון חופשה 47. הנתבעת לא מתכחשת לחובתה לתשלום פדיון חופשה אך לשיטתה, קוזז סכום זה דמי ההודעה המוקדמת בהם חב התובע. 48. אנו סבורים כי בדין בוצע הקיזוז, שכן אף שהתובע התפטר בדין מפוטר, הרי שהיה עליו לכל הפחות ליתן הודעה מוקדמת למעסיק ולא לקום ולעזוב, כפי שאמנם פעל. לפיכך, יש מקום לקיזוז האמור. 49. הנתבעת חבה לתובע סך 3,204 ₪ בגין פדיון חופשתו, כעולה מתחשיב פדיון החופשה בתלוש השכר האחרון. מסכום זה יש לקזז סך 2,118 ₪ (על פי תחשיבנו הנ"ל בדבר חלקיות המשרה). כלומר, שבסך הכל חבה הנתבעת לתובע בגין פדיון חופשה סך 1,086 ₪. נסיעות 50. שכרו השעתי המוסכם של התובע עמד על 22 ₪. עד חודש מאי 2009 לא שולם רכיב נסיעות בתלוש השכר של התובע ולטענת הנתבעת, הוסכם ששכר זה יכלול תשלום בגין דמי נסיעות. לאחר מאי 2009 הופחת השכר השעתי של התובע לשכר המינימום ונוסף רכיב של דמי נסיעה. לטענת התובע, מדובר ברכיב פיקטיבי, ושכרו לא כלל דמי נסיעה. 51. הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 קובעת כי אין לכלול בשכר תשלום בגין שעות נוספות או דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, ואולם אין כל מניעה לכלול בשכר תשלום בגין דמי נסיעות (דב"ע שן/1-7 אליקים הדי נ' אוריינט קולור תעשיות צילום בע"מ, פד"ע כג 45). יחד עם זאת, על פי ההלכה, הסכמה לכלול דמי נסיעות בשכר כולל חייבת להיות מפורשת וחד משמעית (דב"ע 36-3/98 גדי בובליל נ' א.א.צ. שירותים משפטיים בע"מ, פד"ע לב 91; עע 228/08 דפנה אקרמן נ' אמאב צעצועים בע"מ, לא פורסם (2010)). 52. כל שטענה הנתבעת לעניין זה הופיע בעדותה של הגב' אליהו, אשר העידה כי השכר בסך 22 ₪ לשעה כלל נסיעות ו"כל המלצרים ידעו זאת". לטעמנו, הנתבעת לא עמדה בנטל שעל כתפיה, להוכיח כי הוסכם מפורשות ובאופן חד משמעי שהשכר השעתי יכלול דמי נסיעות ודמי הבראה עד למאי 2009. 53. רק החל מחודש מאי 2009 שינו הנתבעים מדיניותם והופרד רכיב הנסיעות מן השכר, ובהתאם הופחת השכר לשכר המינימום השעתי. פרקטיקה זו הינה אפשרית וכל עוד לא מחו העובדים על השינוי בשכר היסוד, לא יוכלו להלין על כך. דא עקא, שעיון מדוקדק בתלושי השכר מעלה כי אין מדובר בפועל בדמי נסיעה, שכן הרכיב הקרוי דמי נסיעה איננו אלא השלמה של השכר השעתי ל-22 ₪, כפי שהיה עובר למאי 2009. סכום זה אף איננו עומד במינימום הדרוש להם היה זכאי התובע על פי צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה. כך, תחשיב ביחס לחודש ספטמבר 2009 מעלה כי התובע עבד 10 משמרות. לא יימצא חולק כי מחירה המינימלי של נסיעה לא נפל במועדים הרלוונטיים מתחת לרף של 5 ₪ (וככל הנראה היה אף יותר) ולפיכך התובע היה זכאי לכ-100 ₪ בגין אותו חודש. הנסיעות ששולמו לו עמדו רק על 60 ₪, שהם 3 ₪ לנסיעה. 54. התובע לא תבע הפרשי שכר עבודה לשכר של 22 ₪ ועולה כי השלים עם הפחתת שכר היסוד לשכר המינימום. עם זאת, הינו זכאי להפרשי נסיעה בגין התקופה שלאחר מאי 2009. כמו כן, הינו זכאי לדמי נסיעה מלאים בגין התקופה שלאחר 2009. 55. התובע תבע על פי עלות כרטיס חופשי חדשי בסך 6,880 ₪. הנתבעת לא הציגה תחשיב חלופי ולפיכך מתקבל תחשיב התובע. מסכום זה יש להפחית, כאמור, את סך דמי הנסיעה ששולמו החל ממאי 2009 בסך 858 ₪ ובסך הכל זכאי התובע לדמי נסיעה בסך 6,022 ₪. דמי הבראה 56. התובע עבד 2.8 שנים ולפיכך זכאי לסך כולל של 15.8 ימי הבראה על פי צו ההרחבה - הסכם המסגרת לו היה עובד משרה מלאה. 57. משהגענו למסקנה כי התובע הועסק ב-55% משרה, הרי שזכאותו של התובע לדמי הבראה עומדת על 8.7 ימי הבראה, ששווים הממוצע (בשים לב לעדכוני דמי ההבראה בשנים הרלוונטיות) עומד על 333 ₪ ובסה"כ - 2,897 ₪. ביולי 2009 שילמה הנתבעת לתובע סך 1,489 ₪ ולפיכך נותר לה כלפי התובע חוב בסך 1,408 ₪ בגין דמי הבראה, וזאת ישולם לתובע. החזר פיקדון על ביגוד 58. התובע טען כי הפקיד פיקדון על ביגוד אולם לא פירט או כימת תביעה זו ולא טען דבר בעניין זה. הנתבעת אמנם הודתה כי התובע שילם בגין שני פרטי ביגוד - בעבור כל אחד 10 ₪, אולם אלה לא הוחזרו וככל שיוחזרו, יקבל התובע כספו בחזרה. בשים לב לאמור, מצאנו כי אין לפסוק לתובע בעבור ביגוד. קיזוז 59. הנתבעת העלתה טענת קיזוז ביחס לארוחות שלהן זכה התובע במהלך משמרותיו. בסיכומיה העמידה את הקיזוז על סך 30 ₪ לארוחה שאכל התובע מדי משמרת. 60. סעיף 3 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 קובע כי למעביד "מותר בהסכמת העובד לשלם חלק משכר עבודה באוכל ובמשקאות המיועדים לצריכה במקום העבודה, להוציא משקאות משכרים, או בדיור, אם דרך תשלום זאת נקבעה בהסכם קיבוצי או בחוזה עבודה או שהיא נוהג מקובל בתנאי עבודה, ובלבד שהשווי המיוחס לכל אלה לא יעלה על המקובל בשוק". בעניננו, לא הוכח כי התובע הסכים כי חלק משכרו ישולם באופן זה והארוחות לא גולמו כהטבה בתלוש השכר. משכך, סברנו כי מדובר בהטבה צדית ובלתי מוסדרת שהוענקה לתובע וכי אין מקום להורות על קיזוזה, כחלק משכר העבודה. למעשה, נראה כי טענת קיזוז זו נולדה רק כ"משקל נגד" לתביעת התובע. התביעה נגד הנתבעים 2 ו-3 61. הלכה היא כי הרמת מסך התאגיד, תוך ייחוס החיוב לבעל מניות או לאורגן בתאגיד, הינה פעולה השמורה למקרים חריגים בלבד, המצדיקים סטיה מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת. זאת, בשים לב לכך ש"הכלל הוא כי חברה היא תאגיד, הנפרד מבעלי מניותיו, מנהליו ועובדיו, לכל דבר ועניין. לא ייתכנו חיי מסחר ומשק תקינים מבלי שיוקפד על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ומנהליו" (דב"ע (ארצי) נג/3-205 מחמוד וגיה - גלידות הבירה, פד"ע כ"ז 345, 350 (1994)). עילה להרמת מסך תקום שעה שנעשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות, דוגמת תרמית, עירוב נכסי החברה עם נכסים פרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי קטן ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה וכיו"ב (ע"ע (ארצי) 1201/00‏ יהודית זילברשטיין נ' ערב חדש עתונות - אילת בע"מ, (2002)). 62. לא מצאנו קצה קצהּ של ראיה - ואף לא נטען, כי איזו מן העילות האמורות התקיימו במקרה שבפנינו.לפיכך, התביעה נגד הנתבעים 2 ו-3 נדחית. סוף דבר 63. התובע יהיה זכאי לפיצויי פיטורים בסך 5,929 ₪ שישולמו שישולמו בתוך 30 ימים מהיום בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 18/11/2009 ועד למועד התשלום בפועל. בשים לב למכלול הנסיבות, לא מצאנו לפסוק ברכיב זה פיצויי הלנה, לנוכח מחלוקת של ממש בנוגע לנסיבות סיום ההעסקה ובשים לב להתנהלותו ותרומתו של התובע לנסיבות אלה. 64. בנוסף, התובע יהיה זכאי לסכומים הבאים, שישולמו בתוך 30 ימים מהיום בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1/6/2008 (אמצע התקופה): א. גמול שעות נוספות, שבת וחג בסך 15,752 ₪. ב. פדיון חופשה בסך 1,086 ₪. ב. דמי נסיעה בסך 6,022 ₪. ג. הפרשי דמי הבראה בסך 1,408 ₪. 65. טענות הקיזוז של הנתבעת נדחות, למעט הטענה בדבר שעות הפסקה, שכבר גולמה בתחשיב לעיל. 66. בשים לב לכך שלא שולמה אגרה בגין הפרשי דמי ההבראה, התובע ישלים את האגרה בגין סך 1,408 ₪ שנפסקו לו וזאת בתוך 30 ימים מהיום. 67. הנתבעת 1 תשלם לתובע סך כולל של 3,000 ₪ בגין הוצאותיו. על פסק הדין ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין. ביגוד עבודהפיקדון