דוגמא להחלטה בנושא דמי תשתית בגין פריקת נפט: 1. בפני שתי תביעות שהדיון בהן אוחד: האחת (ת"א 22229-10-09)), תביעה שהגישה חברת נמל חיפה בע"מ (להלן: "חב' הנמל") נגד בתי זיקוק לנפט בע"מ (להלן: "בזן") לתשלום דמי תשתית עבור פריקת נפט גולמי במקשר הימי בחיפה, באמצעות צינור תת ימי, לתקופה שבין חודש דצמבר 2007 ועד ליום 15/9/2008. תביעה זו הוגשה מכוח חוק רשות הספנות והנמלים, התשס"ד-2004 וצו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירי שירותי נמל), תשס"ה-2005 (להלן: "צו הפיקוח 2005") ועל-פי התעריף שהיה קבוע בתקנות הנמלים, התשל"א-1971 (תקנה 233 וחלק ג' לתוספת החמישית לתקנות). בהחלטתה מיום 11.4.10 קיבלה כב' השופטת תמר נתנאל שרון את בקשת בזן למתן רשות להתגונן מפני התביעה. בהחלטה קבעה כי אין מדובר במחלוקת משפטית בלבד וכי טרם הכרעה בשאלה מהו גובה התשלום אשר על בזן לשלם לתובעת, יש להכריע בשאלה לגביה חלוקים הצדדים, המתייחסת לשירותים אותם מקבלת בז"ן, אם בכלל, מאת התובעת. התביעה השניה (ת.א 9455-03-09) הנה תביעה שהוגשה על ידי בזן למתן סעד הצהרתי לפיו חב' הנמל רשאית לגבות הימנה דמי תשתית אך ורק בשיעור התואם את השירות שהיא מספקת לה בפועל וכי חב' הנמל אינה רשאית לנקוט בצעדים מנהליים חד צדדיים. תביעה זו מתייחסת לתקופה שלאחר התקנת צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחיר שירותי נמל) (מחיר מרבי לדמי תשתית לנפט, דלק ומוצריהם), תשס"ט-2008. (להלן: "צו הפיקוח 2008") 2. בהחלטתי מיום 14.7.11 הוריתי לצדדים להגיש סיכומי טענות בנוגע לפרשנות החקיקה הנוגעת לגובה דמי התשתית אותם גובה חב' הנמל מבזן. הצדדים הגישו סיכומים בכתב ובדיון מיום 24.4.12 השלימו טיעוניהם בע"פ. השאלה המשפטית העומדת להכרעה הינה האם גביית דמי התשתית בגין פריקת נפט באמצעות המקשר הימי, במועדים הרלוונטיים, מותנית בהוכחת אספקת השירות על ידי חברת הנמל ועלותו, אם לאו. טענות הצדדים 3. לטענת בזן, במשטר המשפטי שלאחר הרפורמה בנמלים אין תשלום בלא שירות בצדו. לדידה, חוק רשות הספנות והנמלים, התשס"ד-2004 (להלן: "חוק רשות הספנות") שנכנס לתוקף ביום 17.2.2005, קבע מפורשות שהתשלומים יהיו בגדר תמורה בעבור שירות ולא בבחינת אגרה. לשיטתה, על רקע חוק זה יש לקרוא ולפרש את צו הפיקוח 2005 וצו הפיקוח 2008. בזן סבורה כי סעיף 2(ב) לצו הפיקוח 2005 מעיד על כך שהתשלום הפך, מכח דין, למחיר עבור שירות, כאשר התעריף שנקבע בעבר כאגרת רציף משמש רק אמת מידה למחיר. 4. לטענת בזן, היא אינה מקבלת כל שירות מחב' הנמל שכן תהליך הובלת הנפט למפעלה נעשה מחוץ לשטח המעגן, דרך המקשר הימי, הצינור התת ימי וטרמינל האחסון בקרית חיים, שהנם בבעלות חברת תשתיות נפט בע"מ (תש"ן). הנפט הגולמי לא עובר ברציף כלשהו או במתקן אחר של נמל חיפה ולא ניתן לה כל שירות ע"י הנמל. השירות היחיד המסופק לה ניתן ע"י בעלי האוניות ותש"ן בלבד, להם היא משלמת בנפרד. בהקשר זה הפנתה בזן לכך שהאוניות הפורקות נפט גולמי במקשר הימי לא נלקחות בחשבון בבוא הנמל לערוך את תוכניות העבודה היומיות שלו. הואיל והיא אינה מקבלת כל שירות מחב' הנמל כשהיא פורקת נפט גולמי במקשר הימי, יוצא כי חב' הנמל אינה רשאית לגבות הימנה כל תשלום שהוא. 5. לבסוף ציינה בזן כי גם אם תתקבל טענת חב' הנמל, בניגוד לעמדתה, לפיה דמי התשתית נותרו בגדר "אגרה", גם אז יידרש בירור עובדתי בנוגע לשאלה האם ניתן לבזן שירות כלשהו תמורת דמי התשתית. בהקשר זה הפנתה לפסיקה הקובעת כי אף אם גובה האגרה אינו חייב להיות תואם לשווי השירות שניתן, האגרה כשלעצמה אינה יכולה להיות שרירותית ובלתי הגיונית לחלוטין. (ע"א 43/53 המועצה המקומית כפר אתא נ' אתא חברה לטכסטיל בע"מ, פ"ד ט 869). לתמיכה בטענה זו, הגישה בזן חוות דעת של הכלכלן דוד בועז, לשעבר הממונה על התקציבים במשרד האוצר, בה נאמר כי הנמל גובה דמי תשתית בשיעור כולל החורג משמעותית מהמקובל בענף. עוד ציין המומחה כי דמי התשתית אינם נגבים כנגד שירות אלא כתוצאה מהפעלה וניצול הכוח המונופוליסטי של הנמל כדי להשיג תשואות עודפות. נאמר כי הפריקה במקשר הימי לא נעשית אגב שימוש בתשתיות הנמל ומשכך הפריקה לא יוצרת עלויות נוספות לנמל ולמרות זאת הכנסותיו של הנמל בגין השימוש בתשתיות (דמי התשתית) מגיעות לכדי 48.6% מסך הכנסותיו. 6. מנגד סבורה חב' הנמל כי אין יסוד לטענת בזן כי עם החלת הרפורמה היא מוגבלת לגבות מחיר המשקף את עלות השירות בלבד. לשיטתה, דמי התשתית הם בבחינת אגרה, להבדיל ממחיר טהור, וככאלה הם אינם צריכים לשקף את עלות השירות. לשיטתה, לא יכולה להיות מחלוקת שבזן מקבלת מחב' הנמל שירות, זאת נוכח העובדה שהיא מייבאת נפט באמצעות המקשר הימי המצוי בתחום שטח הכרזת נמל חיפה ובשים לב ללשונם המפורשת של דברי החקיקה הרלוונטיים. בהקשר זה הוסיפה וטענה בזן כי מעבר לעובדה שחקיקת המשנה קובעת מפורשות את עצם החבות בדמי תשתית, היא אף קובעת את שיעור החבות. לגישתה, ככל שבדעת בזן לתקוף את עצם החבות או את התעריף שנקבע בחקיקת המשנה, עליה לעשות כן באמצעות תקיפה ישירה של הצו ולא באופן עקיף בהליך הנוכחי. ד י ו ן 7. אפתח בהתייחסות לשאלת סיווגו של תשלום דמי התשתית. האם מדובר בתשלום שהוא בבחינת "מחיר", כפי שסבורה בזן או שמא עסקינן ב"אגרה", כפי שגורסת חב' הנמל. כאמור, לשיטת בזן, סעיף 2(ב) לצו הפיקוח 2005 מעיד על כך שתשלום דמי התשתית הפך, מכח דין, למחיר עבור שירות ומשכך מתחייבת המסקנה שהתשלום כנגד השירות צריך לשקף תמורה שוות ערך לשירות הניתן. לעומתה סבורה חב' הנמל כי דמי התשתית, שהינם בבחינת אגרה (להבדיל ממחיר טהור) אינם מותנים בערך השירות הניתן. לחילופין טענה חב' הנמל כי אף אם מדובר ב"מחיר", הרי משקבע מחוקק המשנה את שיעורם של דמי התשתית, בשלב ראשון (בצו הפיקוח 2005) כמחיר קבוע שלא ניתן לסטות הימנו, ובשלב השני (צו הפיקוח 2008) כמחיר מרבי מפוקח, רשאית היא לגבות תעריף זה ואין מקום לחייבה להוכיח את עלות השירות בפועל, כתנאי לגביית התשלום. 8. סעיף 2(ב) לצו הפיקוח 2005, קובע כדלהלן: "המחיר לשירות של שימוש בתשתיות ופיתוח הנמל יהיה התעריף שנקבע בתקנות התעריפים כאגרת רציף או הסכום הקבוע בטור ב' בתוספת הראשונה לצד השירות המפורט בטור א' לצדו, לפי הענין". בסעיף נעשה אמנם שימוש במילה 'מחיר' ואולם השימוש במינוח "מחיר" אינו מעיד כשלעצמו על מהות התשלום ואין בו ללמד על חובת קיומה של התאמה בין התשלום לעלות השירות. טיבו של תשלום אינו נבחן לפי המינוח לבדו, אלא גם ובעיקר לפי מהותו. עיון בהוראת הסעיף הנ"ל ובסיכום הדיון של ועדת המחירים מיום 10.2.05 במסגרתו נדון צו הפיקוח 2005, מוביל למסקנה כי אין עסקינן ב"מחיר טהור". אסביר: בסעיף 2(ב) לצו הפיקוח 2005 הנ"ל, תחת הכותרת "מחירים קבועים", נקבעו דמי התשתית בגין שימוש בתשתיות ופיתוח הנמל כ"מחיר קבוע", תוך אימוץ תעריף אגרת הרציף אשר חלה על שירות זה עד לאותה נקודת זמן. בסיכום הדיון של ועדת המחירים מיום 10.2.05 במסגרתו נדון צו הפיקוח 2005 צוינו הדברים הבאים: "התעריפים הנגבים כעת בנמלים אינם מושתתים על עלויות..." ובהמשך: "קביעת תעריפי השירותים על בסיס כלכלי כתלות בעלויות מתן השירות, תעשה במסגרת הרפורמה הכוללת במבנה תעריפי הנמלים. יחד עם זאת, הוסבר לועדת המחירים כי בטווח המיידי הוחלט על-ידי הצוות הבינמשרדי "לצלם" את מבנה תעריפי השירותים הקיימים כמחיר קבוע או כמחיר מרבי (מתן גמישות מסחרית לנמלים). וועדת המחירים הסכימה לקבל עמדה זו". בהמשך סיכום דיון ועדת המחירים, צוין עוד כי: "אגרת הרציף ואגרת המגדלור יהיו מחירים קבועים" [ההדגשות לא במקור - א.ט] 9. מהאמור לעיל עולה ברורות כי לא היתה כוונה כבר במסגרת צו הפיקוח 2005 להפוך את תעריפי הנמלים מ"אגרות" ל"מחירים טהורים", ולהגבילם לעלות מתן השירות. צו הפיקוח 2005 צילם את מבנה תעריפי השירותים, ובענייננו, כאמור, כמחיר קבוע. יש הגיון בדברי ב"כ חב' הנמל שציין כי אין אפשרות להפוך את התשלומים כפי שהיו עובר לרפורמה, שאין חולק שהיה בהם סבסוד צולב, באופן מיידי ל"מחיר" המחויב בקשר ישיר לעלות השירות, מאחר ומהלך מסוג זה של שינוי האגרות המסבסדות מחייב שינוי מקיף שכולל בחובו גם שינוי מקביל של האגרות המסובסדות. 10. בשונה מצו הפיקוח 2005 שקבע מחיר 'קבוע' בעד השירות ו- 'שימוש בתשתיות ופיתוח הנמל', הנה בצו הפיקוח 2008 שנכנס לתוקפו ביום 26.10.08, נקבע מחיר 'מרבי' שנועד להגביל את גובה התשלום שחברת הנמל רשאית לגבות בגין שימוש בתשתיות ופיתוח הנמל. עולה איפוא כי במועדים הרלוונטיים, הן בתקופה שחל צו הפיקוח 2005 והן בתקופה שחל צו הפיקוח 2008, דמי התשתית לא היוו "מחיר טהור" אלא 'אגרה'. 11. הספרות המשפטית והפסיקה מאבחנות בין "מס", "אגרה" ו- "מחיר": בקצה האחד נמצא ה"מס" שהוא תשלום הנכפה על האזרח על-ידי רשות ציבורית, ואין כנגדו תמורה ישירה ושוות ערך. בקצה האחר מצוי ה'מחיר', שהוא תשלום מרצון שיש כנגדו תמורה ישירה ושוות ערך, ושיעורו חופף לשווי השירות בגינו הוא ניתן. בין שני קצוות אלה מצויה ה'אגרה' שהיא תשלום חובה, המוטל בכפייה או מרצון, בזיקה למצרך או שירות. ב'אגרה' נדרש כי יתקיים קשר סיבתי בין התשלום לבין השירות, אך ה'אגרה' אינה בגדר מחיר ואפשר והיא לא תשקף את המחיר שבגינו ניתן השירות. (ראו: רע"א 1816/97 מדינת ישראל נ' עיריית חיפה, פ"ד נד(2) 16, 24; בג"צ 202/68, פד"י כב' (2) 398). עם זאת, עדיין ראוי לזכור שאין מדובר במס. שיעור האגרה לא יכול להיות שרירותי או בלתי הגיוני לחלוטין [ראו: ע"א 43/53, פד"י ט' בעמ' 869; כב' השופט נועם סולברג בתצ (י-ם) 17846-10-10 ציון קישון נ' מדינת ישראל - רשות האכיפה והגביה; בג"ץ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים (ניתן ביום 15.6.11)); ע"א 1600/08 מקסימדיה פרסום חוצות נ' עיריית תל אביב (ניתן ביום 18.8.11)]. 12. הגם שהגעתי למסקנה כי במועדים הרלוונטיים, דמי התשתית היו בגדר 'אגרה' ולא 'מחיר טהור', יש לזכור כי "גם תשלומים הנחשבים אגרה אינם באים במקשה אחת - חלקם קרובים יותר למס, חלקם קרובים יותר למחיר מבחינת זיקתם לשירות או התמורה הניתנים" (כב' השופט ע' פוגלמן - ע"א 1600/08 מקסימדיה פרסום חוצות נ' עיריית תל אביב, (18.8.11)). מכאן שאין דין אחיד לכל אגרה ואגרה. יש לבחון בעניין הקונקרטי האם מדובר באגרה הדומה במהותה למס או למחיר. [ראו גם: כב' השופט נועם סולברג בתצ (י-ם) 17846-10-10 ציון קישון נ' מדינת ישראל - רשות האכיפה והגביה (25.3.12)]. אפשר ובסופו של דבר אגיע למסקנה כי אין דין אחיד לאגרה מכוח צו הפיקוח 2005 והאגרה מכוח צו הפיקוח 2008. מכל מקום, גם במידה וייקבע כי אופי האגרה הוא כזה שאינו מחייב זיקה בין השירות למחיר, עדיין יהא מקום ליתן את הדעת לעלות השירות שכן שיעור האגרה אינו יכול להיות שרירותי ובלתי הגיוני לחלוטין. (ראו: הפסיקה שצוינה בהקשר זה דלעיל וכן ראו - דברי השופט י' מרזל בסעיף 5 להחלטה בבש"א 4248/08 דניאל מקמלאן נ' יעקב מקמילאן (7.10.08)). 13. באשר לשאלת עצם מתן השירות, מקובלת עלי טענת בזן כי אין מנוס מקיום בירור עובדתי בשאלה זו, בשים לב לכך שלא ניתן לחייב את בזן בתשלום אגרה שאין בצידה שירות כלשהו. הוראת סעיף 2(ב) לצו הפיקוח 2005 מלמדת על כך שמחוקק המשנה התייחס ל"שימוש בתשתיות" כאל שירות. לכאורה, פריקת נפט גולמי במקשר הימי עונה על הגדרה זו. יחד עם זאת, לאור טענת בזן כי הובלת הנפט למפעלה נעשית מחוץ לשטח המעגן, מבלי שהנפט הגולמי עובר ברציף כלשהו או במתקן אחר של נמל חיפה, וללא שניתן לה כל שירות ע"י הנמל אלא רק על-ידי תש"ן, דומה כי יש צורך בקיום בירור עובדתי בנקודה זו. דמי תשתיתנפט