דוגמא להחלטה בנושא טענת מינהל לא תקין: 1. נשוא החלטה זו הינה טענתו המקדמית של הנאשם להגנה מן הצדק על פי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב - 1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). כתב האישום 2. ביום 23.8.2009 הוגש כתב אישום אשר ייחס לנאשם ביצוע עבודות ו/או שימוש במקרקעין ללא היתר כדין (עבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ח - 1965 (להלן: חוק התכנון והבניה)), ביצוע עבודות ו/או שימוש במקרקעין בסטייה מהיתר (עבירה על סעיפים 145(א) ו-204(ב) לחוק התכנון והבניה) וביצוע עבודה ו/או שימוש במקרקעין בסטיה מתכנית (עבירה לפי סעיף 204(ב) לחוק התכנון והבניה). 3. תמצית הפרק העובדתי של כתב האישום הינה כדלקמן: לנאשם, בעל זכויות במגרש 225 בחלק מחלקה 3 בגוש 201000 בקצרין (להלן: המקרקעין) עליו חלות תכניות ג/10834 ו-קצ/מק/1/10834 (להלן: התכניות), ניתן ביום 13.6.2004 היתר בניה לפיו אושרה לו בנייה בשטח כולל של 239.4 מ"ר מעל מפלס הקרקע (מתוכם 134.5 מ"ר בקומת הקרקע ו-104.9 מ"ר בקומה ראשונה) והקמת פרגולות בשטח של 45.5 מ"ר. מסוף שנת 2004 ובמהלך שנת 2005 בנה הנאשם במקרקעין כדלקמן: (1) הגדלת שטח הבניה בקומת הקרקע בשטח של כ-13 מ"ר; (2) הגדלת שטח פרגולה קיימת ב-17 מ"ר; (3) סגירת חלק מפרגולה קיימת והפיכתה לשטח מקורה בגודל של כ-2 מ"ר; (4) בניית פרגולה מבטון בקומת קרקע בשטח כולל של כ-3.5 מ"ר; (5) בניית פרגולה מבטון בקומה ראשונה בשטח כולל של כ-9.54 מ"ר, והפיכתה לשטח מקורה בגודל של כ-2 מ"ר; (6) בניית פרגולה מבטון בקומה ראשונה בשטח כולל של כ-15 מ"ר, והפיכתה לשטח מקורה בגודל של כ-2 מ"ר. 4. בכתב האישום נטען כי בניה זו, בה השתמש הנאשם, הינה טעונה קבלת היתר, ונעשתה על ידו ללא היתר בניה כדין, בסטיה מהיתר ובניגוד לתכניות. בנוסף, הנאשם התאכלס בבית המגורים שבמקרקעין ללא היתר אכלוס מהמאשימה. טענת הגנה מן הצדק - טיעוני הנאשם 5. בדיון ביום 8.11.2011 בפני השופט נדל העלה סנגורו של הנאשם טענה מקדמית של הגנה מן הצדק, אותה השתית על שני אדנים: (1) מינהל לא תקין - לאור הסכמה בעל פה שניתנה לנאשם לאחר שהגיש תכנית ביום 6.6.2005 ולפיה הוא רשאי להמשיך בבניה, וסירוב לדון בתכנית מתוקנת שהגיש. (2) אכיפה בררנית - לאור קיומם של היתרי בניה אשר ניתנו לשכנים של הנאשם, באותו רחוב בו מצויים המקרקעין, אשר כללו היתר לבניה בניגוד לתוכניות; 6. בטיעונו בכתב הרחיב הסנגור את היריעה העובדתית עליה ביסס את טענתו המקדמית. להוכחת טענתו אודות מינהל לא תקין, ציין הסנגור כי בעת שהנאשם הגיש ביום 6.8.2005 בקשה מתוקנת לקבלת היתר בניה (על פי הנחייה של מפקח בניה ומהנדס העיר) (להלן: בקשה מתוקנת), נמסר לו על ידי מפקח הבניה ועל ידי מהנדס העיר כי הוא רשאי להמשיך בבניה בהתאם לתכנית המתוקנת, וכך אף נאמר לו ביום 13.7.2006 על ידי הפקח גולן שמש בעת שסייר במקרקעין. להוכחת האכיפה הבררנית הצביע הסנגור על שבעה מקרים בהם ניתנו על ידי המאשימה היתרי בניה לתושבי קצרין שהינם תושבי הגוש בו מתגורר הנאשם, על אף היותם בסטייה מהתכניות (המתירות בנייה מקסימלית של 240 מ"ר מעל מפלס הקרקע ו-50 מ"ר פרגולות) בעוד אשר לנאשם עצמו נאמר כי התכנית שצורפה לבקשה המתוקנת (על פי הנחייה של מפקח בניה ומהנדס העיר) אינה עומדת במבחן הסף ולכן לא תובא לדיון. טענת הגנה מן הצדק - טיעוני המאשימה 7. ב"כ המאשימה הגישה תגובה מפורטת לטיעוני הסנגור. באשר לטענת מינהל בלתי תקין נטען כי לנאשם נמסר בעל פה שבקשה מתוקנת שהגיש ביום 29.3.2005 ובקשה מתוקנת נוספת, אותה הגיש ביום 16.6.2005, אינן ממלאות אחר התנאים הראשוניים ובהם התאמה לתכנית החלה על המקרקעין, וכי הדרך להגדלת אחוזי הבנייה אפשרית רק באמצעות הגשת תכנית נקודתית ולא במסגרת בקשה להיתר. המאשימה כפרה בטענה כי לנאשם ניתנה הסכמה בעל פה לבצע בניה בניגוד להיתר קיים. להוכחת השיח הממושך בכתב שקיים הנאשם עם המאשימה עובר להגשת כתב האישום, ובמהלכו קיבל הנאשם מענה לכל פניותיו ואף ניתנה לו ארכה להגשת בקשה לשינוי תב"ע, צירפה ב"כ המאשימה העתקי סיכומי פגישות ותכתובת בין הנאשם ובא כוחו למאשימה ובאי כוחה מהתאריכים 17.5.2008, 17.5.2009, 22.5.2009, 31.5.2009, 5.6.2009, 9.6.2009, 16.6.2009, ו-21.6.2009. באשר לטענת האכיפה הבררנית, נטען כי בדיקת טענותיו של הנאשם העלתה כי ברובע בו מתגורר הנאשם ניתנו 23 היתרי בניה התואמים את התכניות ורק 3 היתרי בניה החורגים מהתכניות (ולא שבעה, כטענת ב"כ הנאשם) הוצאו עקב טעות שנעשתה בתום לב. בנוסף, הוגשו כתבי אישום בגין עבירות בניה כנגד שניים מבעלי מגרשים ברובע. הודגש כי קיימים מקרים בהם משלוח התראה לחשודים בבניה בלתי חוקית מביא להסדרה ולסילוק הבניה הבלתי חוקית, וכי מדובר בהתנהלות רצויה שכן רבים נענים להתראה ופועלים באופן המייתר את הצורך בהגשת כתבי אישום. טענת הגנה מן הצדק - המסגרת הנורמטיבית ויישומה 8. דוקטרינת ההגנה מן הצדק משמשת כלי ייחודי בידי בית משפט לבטל כתב אישום במקום שבהגשתו או בבירורו יש משום פגיעה בחוש הצדק כפי שבית המשפט רואה אותו, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם (ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל ( 1.8.2011) (להלן - פסק דין פרחי); עפת (י-ם) 7939-09-11 מדינת ישראל נ' וייצמן ( 9.10.2011); ע"פ (חי') 47248-08-11 מדינת ישראל נ' דה מאיו ( 5.1.2012)). מקורה הינו במשפט הפלילי האנגלי והיא נקלטה אצלנו בע"פ 2910/94, ארנסט יפת נגד מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996)(להלן - פסק דין יפת). פסק דין יפת דן, בין השאר, בהגנה מן הצדק עוד בטרם זו נוספה לחוק סדר הדין הפלילי כטענה מקדמית. נקבע כי על בית המשפט לשאול עצמו ראשית את השאלה הבאה: האם בנסיבות העניין יזכה הנאשם למשפט הוגן? הפעלתה של דוקטרינה זו נעשית במשורה ובמקרים יוצאי דופן (ע"פ 4855/02, מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ, פ"ד נט (6) 776) (2005) (להלן - פסק דין בורוביץ), במטרה להבטיח כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי. בעוד שבפסק דין יפת צוינה "התנהגות שערורייתית" של הרשות כמבחן לעשיית שימוש בטענה של הגנה מן הצדק, הרי מבחנו של סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, שעוגן בחקיקה כשנתיים לאחר שניתן פסק דין בורוביץ, הינו שונה. הוא עוסק בהבטחת ההליך הפלילי הראוי, הצודק וההוגן, ולא בהתחשבנות עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. 9. בע"פ 5124/08 טארק ג'אבר נ' מדינת ישראל ( 4.7.2011), בפסק דין פרחי ובע"פ 3372/11 משה קצב נ' מדינת ישראל ( 10.11.2011) (בפסקה 382 לפסק דינו של השופט ג'ובראן) חזר בית המשפט העליון על "המבחן המשולש", שנקבע בפסק דין בורוביץ ושממשיך לחול לאחר הוספת סעיף 149(10) לספר החוקים. על פי מבחן זה, המשמש כאבן בוחן להחלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק, בשלב הראשון יש לבחון מהם הפגמים שנתגלו בהליך המשפטי שננקט נגד הנאשם ומהי עוצמתם; בשלב השני יש לקבוע האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי בצורה הוגנת וצודקת חרף פגמיו; ובשלב השלישי, במידה ובית המשפט השתכנע כי ההליך אכן נוהל באופן הנוגד באופן מהותי את עקרונות הצדק וההגינות, האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום על מנת לרפא את הפגמים. על תחולתה של הגנה זו לנוכח המבחנים הללו אמר בית המשפט בפסק דין פרחי כי "מטבע הדברים, המבחנים שנקבעו בפסיקה לתחולתה הינם מחמירים והשימוש בה נעשה במשורה" (פסקה 10 לפסק דינו של השופט לוי), וכי "מטבע הדברים היא נתונה הדוקטרינה להמשך מחשבה ופיתוח" (פסקה ח' לפסק דינו של השופט רובינשטיין בע"פ 7953/11 חברת פ.מ.מ. מתכות בע"מ נ' מדינת ישראל - רשות המיסים בישראל ( 30.11.2011). בע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל ( 30.4.2008) ציין השופט מלצר כי ההגנה מן הצדק ראויה להתפרש על בסיס "המבחן המשולש" כנקודת מוצא, אולם היא בהחלט צפויה להתפתחויות נוספות בעתיד שיביאו לכך שערכים של צדק והגינות משפטית ילוו - עתה במצוות המחוקק - את ניהול ההליך הפלילי (לרבות באשר להחלטה בדבר הגשת כתב אישום), כך שלא תיווצר "סתירה מהותית" (ולא רק כזו שהיא "חריפה" ו"דוקרת את העין") בין העקרונות הללו לבין הצורך בהעמדה לדין ובניהול המשפט. 10. יישום "המבחן המשולש" לגבי טענת מינהל בלתי תקין מחייב לבחון, בשלב הראשון, מהם הפגמים שהתגלו בהתנהלות המאשימה בכל הנוגע לטיפולה בבקשה המתוקנת (או בבקשות המתוקנות) לקבלת היתר בניה אשר הוגשו על ידו. מהנספחים שצורפו לתגובת המאשימה עולה כי עובר להגשת כתב האישום התנהלה תכתובת אינטנסיבית בין בא כוח הנאשם לבין בא כוח המאשימה, ממנה יכול היה בא כוח הנאשם ללמוד על עמדתה העדכנית של המאשימה, ועל האופן בה טופלה בקשתו המתוקנת החל משנת 2005 ואילך. תכתובת זו מגלה כי לא נפלו פגמים באופן התנהלותה של המאשימה. ככל שתיטען הטענה כי הפגמים מצויים בדברים שנאמרו לנאשם בעל פה על ידי מפקח בניה, פקח ומהנדס העיר, בעת הגשת הבקשה המתוקנת ואשר עומדים בסתירה להתנהלות המאשימה בהמשך הדרך, יש לבחון, על פי השלב השני, האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי בצורה הוגנת וצודקת חרף פגמיו. במקרה שבפנינו, אין באמירות של נציגי המאשימה (המוכחשות על ידי המאשימה) כדי לפגוע בניהול הליך משפטי צודק והוגן, אשר בו תינתן לנאשם ההזדמנות להסתמך על אמירות אלו כחלק מטענות ההגנה שלו, במטרה למנוע הרשעתו. משלא חצה הנאשם את השלב השני, אין צורך להידרש לשלב השלישי של "המבחן המשולש". התוצאה היא כי במקרה הנוכחי אין הטענה של מינהל בלתי תקין מהווה הגנה מן הצדק המובילה לביטול כתב האישום. אכיפה בררנית - המסגרת הנורמטיבית ויישומה 11. הסוגיה של אכיפה בררנית נדונה בפסיקה פעמים רבות. לדוגמאות אחדות, עם תוצאות שונות, על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ראו: יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני, א' (מהדורת 2009) עמ' 1348 - 1350. בע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' אהרון לימור ( 4.9.2007) נקבע כי לא כל אכיפה חלקית הינה בהכרח אכיפה סלקטיבית פסולה. בע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 4.8.08) נקבע כי כל עוד לא הסתבר שאי העמדה לדין של חלק ממעורבים בפרשה נבעה מתוך שרירות או מתוך שיקולים פסולים, אין באכיפה חלקית כדי להצדיק ביקורת שיפוטית. נטל ההוכחה כי לעיני המאשימה עמדו שיקולים זרים ומטרות פסולות באי העמדה לדין של מזמיני העבודה או אף באי חקירתם מוטל על כתפי הנאשם (וראו: ת"פ (י-ם) 377/04 מדינת ישראל נ' ירון וול ( 3.7.2007)). 12. במקרה הנוכחי, לנוכח ממצאי בדיקתה של המאשימה את טענות הנאשם באשר להוצאת היתרי בניה עם חריגות או סטיות מתכנית לשכניו של הנאשם, הרי שהנאשם לא הוכיח, ולו לכאורה, כי נעשתה על ידי המאשימה אכיפה של דיני התכנון והבניה מתוך מניעים שרירותיים או נגועים בשיקולים זרים. סיכום 13. לאור האמור לעיל, נדחות הטענות המקדמיות שהועלו על ידי הנאשם. חזקת תקינות המינהל הציבורי