דוגמא לפסק דין בנושא עונש על גידול סמים: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום בפ"ת (כב' השופטת מימון שעשוע) מיום 18.10.12 בת"פ 15735-12-10 לפיו קבע בימ"ש קמא כי המשיב החזיק חשיש לצריכה עצמית, גידל קנבוס וסחר בחשיש, אולם נמנע מהרשעתו, הטיל עליו לבצע 180 שעות של"צ והעמיד אותו בפיקוח קצין מבחן למשך שנה. הערעור מופנה כנגד אי ההרשעה. עיקרי העובדות: המשיב יליד 1984, הודה בכך שביום 10.1.09 החזיק חשיש במשקל 2.56 גרם נטו לשימוש עצמי ללא היתר. בימ"ש קמא לא הרשיע את המשיב וביקש לקבל בעניינו תסקיר שרות המבחן כדי לבחון אפשרות של סיום ההליך ללא הרשעה. המשיב צירף את תיק נוסף בו הודה כי ביום 9.5.11 בעבירות של החזקת סם לצריכה עצמית, גידול (להלן: "כתב האישום הנוסף") וסחר בחשיש. על פי עובדות כתב האישום הנוסף, המשיב סיכם עם שוטר על מכירת חשיש תמורת 450 ₪. השוטר מסר למשיב את הסכום והמשיב מסר לו קופסת סיגריות ובה חשיש במשקל 14.4 גרם. במהלך חיפוש שנערך בדירתו של המשיב באותו יום, נמצא כי החזיק בסלון חשיש במשקל 2.1 גרם, וגידל בדירתו שני שתילים של קאנבוס, אותם הסתיר בחדר השינה, מתחת למיטתו. בימ"ש קמא הרשיע את המשיב בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום הנוסף, על פי הודאתו, אך לאחר ששמע את טיעוני הצדדים לעונש, ביטל את ההרשעה בתיק הנוסף (הערה: בגזר הדין צויין כי המערער הורשע בשני התיקים). החלטתו של בימ"ש קמא 1. בימ"ש קמא הביא בפתח החלטתו את המעשים בהם הודה המשיב ואת האמור בשלושת תסקירי המבחן שהיו בפניו וצורפו להודעת הערעור. 2. מהתסקיר הראשון עולה כי המשיב הוא רווק כבן 26, יליד אוקראינה, שעלה לארץ בשנת 1994. הוא מתגורר בגפו בתל אביב ועובד כברמן. הוריו התגרשו עוד לפני לידתו ואביו ניתק עמו קשר. המשיב עלה לארץ בגיל 9 עם אמו, העובדת כרופאה וטרינרית, ותאר קליטה מוצלחת בארץ. הוא סיים 12 שנות לימוד, שירת שרות צבאי מלא וסיים לימודי תעודה בתחום בניה וקידום אתרי אינטרנט. לגבי העבירות, מסר המשיב כי הוא החל להשתמש בסמים בגיל 14, בעת לימודיו בפנימייה, הוא לא פיתח תלות בכך והוא הורשע בבי"ד צבאי בעבירה של שימוש עצמי בסמים. לדבריו, ההליכים הנוכחיים גרמו לו להפסיק את השימוש בסמים אך בבדיקות השתן שמסר לשירות המבחן נמצאו שרידי סם והוא התקשה להסביר זאת. 3. בתסקיר המשלים נכתב כי המשיב הוא צעיר מופנם, המתקשה להיפתח לגורמי טיפול, ובעל מאפייני אישיות ילדותיים. הוא גילה מוטיבציה לנסות ולהשתלב בטיפול ולצורך כך נתבקשה דחייה נוספת. 4. בתסקיר המסכם צוין, כי עקב אירועים טראומטיים, ובהם פרידה מחברתו, הגביר המשיב את השימוש בסמים. כיום הוא משתף פעולה עם שירות המבחן ובכוונתו להתחיל בלימודי ווטרינריה בחו"ל. הוא מוסר בדיקות שתן נקיות ומטופל באופן פרטי במשך 5 חודשים. המטפל הפרטי תיאר את המשיב כאדם סגור וחשדן וכתב שלאחרונה הוא משתתף יותר בפגישות. לדברי שרות המבחן הרשעת המשיב עלולה לפגוע בתוכניותיו לעבוד כרופא וטרינר, וזאת בהתאם לחוק הרופאים הוטרינרים, ולכן הומלץ להימנע מהרשעתו. קצין המבחן התרשם כי מדובר באדם נורמטיבי, המתפקד באורח תקין, וההליכים שננקטו נגדו העמידו אותו על חומרת המעשים וגרמו לו לטפל בעצמו ולהימנע מצריכת סמים. 5. לאחר שהביא את הטיעונים לעונש קבע בימ"ש קמא כי במקרה דנן מתקיימים התנאים של הלכת כתב לביטול הרשעה והטלת עונש שיקומי של מבחן ושל"צ ללא הרשעה שכן מדובר בצעיר המנהל אורח חיים נורמטיבי, שרת שירות מלא בצה"ל, נמצא בתחילת דרכו המקצועית והלימודית והשתלב בטיפול ארוך טווח להימנעות משימוש בסמים. עבירות ההחזקה והגידול הן ברף הנמוך מבחינת סוג הסם וכמותו, ועבירת הסחר היתה חד פעמית, ואף היא בכמות זעירה. נראה כי המשיב השכיל להשאיר מאחוריו את אורח החיים השולי, ולכן סבר בימ"ש קמא כי הותרת ההרשעה על כנה תגרום למשיב נזק ארוך טווח ותמנע ממנו להגשים את מטרותיו ברכישת השכלה ומקצוע באופן לא מידתי לחומרת העבירות, לנוכח מכלול הנסיבות. נימוקי הערעור: 1. בימ"ש קמא הקל באופן חריג עם המשיב בהחלטתו שלא להרשיע אותו, וכפועל יוצא שגה בכך שלא השית עליו ענישה ההולמת את טיב העבירות בהן הורשע. 2. בימ"ש קמא שגה כאשר לא ייחס לעבירת הסחר בסם מסוכן, שבה הודה המשיב, את המשקל הראוי בשים לב לנסיבות בהן הוא מכר לשוטר חשיש תמורת 450 ₪ אותם קיבל מידיו. בעבירת הסחר בסם על ביהמ"ש להטביע אות קלון על מבצעה. 3. התנהגות המשיב מצויה ברף הגבוה של העבירות אותן ביצע שהן סחר בחשיש בתמורה לכסף, החזקת חשיש בדירתו, החזקת חשיש בכליו וגידול שני שתילי קאנבוס, אותם הסתיר מתחת למיטתו. 4. בימ"ש קמא שגה בהתעלמו מהפסיקה לפיה אי הרשעה הינה חריג לכלל לפיו משהוכח ביצועה של עבירה יש להרשיע את הנאשם ורק במקרים חריגים ויוצאי דופן, שבהם אין יחס סביר בין הנזק הצפוי לנאשם מן ההרשעה לבין חומרתה של העבירה, ינקטו באמצעי של אי הרשעה. התנאים המצטברים לשימוש בחריג מורים כי צריכה להיות פגיעה חמורה בשיקום המשיב אך עיון בתסקירי שרות המבחן מעלה שהדבר אינו כך. 5. בימ"ש קמא טעה כשקבע שהמשיב נמצא בתחילת דרכו הלימודית והמקצועית, שהרשעתו תגרום לו לנזק ארוך טווח ותמנע ממנו להגשים את מטרותיו. 6. בימ"ש קמא שגה בהעדיפו את האינטרס האישי של המשיב על האינטרס הציבורי שיש בהרתעת הרבים ובהוקעת מעשי עבירה כאלה. אי הרשעת המשיב מעבירה מסר שגוי ושלילי למלחמה בשימוש וסחר בסמים. 7. בימ"ש קמא לא נתן ביטוי לכך שהמשיב המשיך לבצע עבירות במקביל להליך הטיפולי ומסר בשרות המבחן בדיקות שתן שהעידו על הימצאות שרידי סם, להם התקשה לתת הסבר. 8. בימ"ש קמא אימץ בהחלטתו עמדה שונה מזו שהביע שרות המבחן בתסקיר המסכם שכן שרות המבחן לא המליץ על אי הרשעה אלא אמר שמאחר ומדובר בעבירות יחידות ולאור הפגיעה האפשרית של ההרשעה במשיב הוא ממליץ לשקול אפשרות של הימנעות מהרשעתו. תגובת ב"כ המשיב 1. בפתח הטיעונים הגיש ב"כ המשיב חוות דעת מעודכנת של המטפל הפרטי במשיב לפיה ב- 9 החודשים האחרונים המשיב מגיע לשיחות שבועיות איתו, נקי מסמים ועושה מאמץ לחזור לחיי שגרה ועבודה. המשיב נבהל מאוד מהאירוע שעבר, עושה כל מאמץ שלא לחזור על מעשהו ויכול לשקם את עצמו בצורה מוצלחת ביותר. כמו כן, צרף ב"כ המשיב אישור סיום בהצלחה של מבחני בגרות, תלושי שכר, הודעה על מחיקת הרשעת המשיב בשימוש בסמים בשרותו בצה"ל והמלצה של ד"ר חיימוביץ לקבל את המשיב ללימודי וטרינריה בבולגריה. 2. המשיב עדיין לא החל את הטיפול בשרות המבחן כאשר הוא ביצע את העבירות של סחר בסמים וגידול סמים, ומאחר והרשעתו בבית הדין הצבאי נמחקה אין לזקוף אותה לחובתו. 3. בימ"ש קמא היה ער לחומרת עבירת הסחר בסמים אך קבע שחומרת העבירה לא עומדת לבדה וצריך לשקול את נסיבותיו של המשיב, שנטל אחריות על מעשיו, הורתע מההליכים ועלה על נתיב שיקומי. אין חולק על חומרת העבירה של סחר בסמים אך המשיב אינו סוחר סמים אלא מכר פעם אחת במחיר עלות של הסם. 4. בימ"ש קמא גילה איפוק ולא התעלם משום שיקול לעונש. הוא התחשב בדרך שעשה המשיב שהוא נקי מסמים, השלים בחינות בגרות, מרכז חייו בארץ והוא מתכוון ללמוד ולעסוק בוויטרינריה, כמו אמו ובן זוגה, והרשעתו תימנע זאת ממנו. 5. בימ"ש קמא עקב אחרי התפתחותו של המשיב במשך שנה ו- 9 חודשים, לא התעלם משום נתון והחלטתו שלא להרשיע את המשיב לא מצדיקה חריגה מהכלל של אי התערבות ערכאת ערעור בעונש שהוטל ע"י בימ"ש קמא, כולל אי הרשעה. דיון והכרעה 1. עפ"י העיקרון המשפטי הרווח, קיומה של אחריות בפלילים לביצוע עבירה מחייבת הרשעה וענישה כחלק מאכיפת הדין, כנגזר ממטרות הענישה וכנדרש מיישום עקרון השוויון של הכל בפני החוק. ברע"פ 11476/04 , מדינת ישראל נגד חברת השקעות דיסקונט בע"מ, מיום 14.4.10 קבעה כב' השופטת פרוקצ'יה "בהתקיים אחריות פלילית, סטייה מחובת הרשעה וענישה היא, על כן, ענין חריג ביותר. ניתן לנקוט בה אך במצבים נדירים שבהם, באיזון שבין הצורך במימוש האינטרס הציבורי באכיפה מלאה של הדין, לבין המשקל הראוי שיש לתת לנסיבות האינדיבידואליות של הנאשם, גובר בבירור האינטרס האחרון. כאשר מתקיים חוסר איזון נוקב בין העניין שיש לציבור באכיפת הדין, לבין עוצמת הפגיעה העלולה להיגרם לנאשם מהרשעתו וענישתו, עשוי בית המשפט להשתמש בכלי הנדיר הנתון בידו ולהימנע מהרשעת הנאשם (ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337 (1997); ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין, פסקה 76 ואילך ( 4.9.2007))".             (וכן ר' ע"פ 3336/10 עבדאללה דכוור נ' מדינת ישראל, מיום 10.3.11).   הימנעות מהרשעה היא חריג שיופעל רק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן כאשר לא מתקיים יחס סביר בין הנזק הצפוי לנאשם מההרשעה לבין חומרת העבירה, ובהתחשב בשיקולי ענישה נוספים.            (ר' למשל: רע"פ 2564/11 קנטור נ' מדינת ישראל, מיום 4.4.11; רע"פ 10259/09, פלוני נ' מדינת ישראל, מיום 1.6.10).             ברע"פ 4079/10 אימן ג'בשה נ' מדינת ישראל, מיום 23.8.10, נקבע כי   "שורת הדין מחייבת כי מי שהובא לדין ונמצא אשם, יורשע בעבירות שיוחסו לו. זהו הכלל" (ראו: ע"פ 2513/96 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד נ(3) 682, 683 (1996)), ואילו "חריג שבחריגים לכלל זה מותיר בידי בית המשפט סמכות להימנע מהרשעה, במקרים יוצאי דופן" (רע"פ 1189/06 בר-לב נ' מדינת ישראל ( 12.9.2006)). 2.   שני פרמטרים עיקריים ייבחנו לצורך קבלת ההחלטה שלא להרשיע נאשם בעבירות שנקבע כי ביצע:        א.       סוג העבירה, חומרתה ונסיבותיה והאם אפשר בנסיבות אלה לוותר על ההרשעה מבלי שהדבר יפגע באופן חמור באינטרס הציבורי שיש בהרשעה.       ב.      נסיבותיו האישיות של הנאשם והפגיעה הצפויה לו והאם הנזק הצפוי להיגרם לו עקב ההרשעה הינו כזה הפוגע בסיכויי שיקומו וחורג מהראוי בנסיבות העניין.    (ר' רע"פ 6904/09, בלוך נ' מדינת ישראל, מיום 26.11.09, ע"פ 9150/08 מדינת ישראל נ' ביטון מיום 23.7.09 וכן רע"פ 5579/10 דוד קריה נ' מדינת ישראל, מיום 2.8.10). ברע"פ 2777/11 פלונית נ' מדינת ישראל ניתן ביום 16.10.12, קבע כב' השופט ג'ובראן בסעיף 10 לפסק הדין כדלקמן: "הכלל הוא כי מבצע העבירה יורשע בדין (ראו: ע"פ 2513/96 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד נ(3) 682, 683 (1996)), ואילו "חריג שבחריגים לכלל זה מותיר בידי בית המשפט סמכות להימנע מהרשעה, במקרים יוצאי דופן" (רע"פ 1189/06 בר-לב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.9.2006)). עלינו לצעוד במשעול ההלכה המושרשת בע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337, 342 (1997) (להלן: הלכת כתב): "המבחן ללא הרשעה הינו חריג לכלל, שכן משהוכח ביצועה של עבירה יש להרשיע את הנאשם וראוי להטיל אמצעי זה רק במקרים יוצאי-דופן, שבהם אין יחס סביר בין הנזק הצפוי לנאשם מן ההרשעה לבין חומרתה של העבירה. ראו ר"ע 432/85 רומנו נ' מדינת ישראל (לא פורסם)... ... הימנעות מהרשעה אפשרית אפוא בהצטבר שני גורמים: ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם, ושנית, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים...". (ראה גם פסק דינו של כב' השופט מלצר בע"פ 3829/12 ניתן ביום 17.7.12, סעיף 12 לפסק הדין). 3. ברע"פ 9118/12 פריגין נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 1.1.13, קבע כב' השופט שוהם בסעיף 10 להחלטתו כי "כלל נקוט עמנו כי מבצע העבירה יורשע בדין, ואילו הימנעות מהרשעה הינה בגדר החריג שבחריגים". וכן "לא מצאתי כל פגם בעמדתו של ביהמ"ש המחוזי לפיה יש להתייחס לנזק המוחשי - קונקרטי העלול להיגרם למבקש ואין להידרש לאפשרויות תיאורטיות, לפיהן עלול להיגרם לו נזק כלשהו בעתיד. קבלת גישתו זו של המבקש, תחייב את ביהמ"ש להידרש לתרחישים תיאורטיים, שאין לדעת אם יתממשו בעתיד, ולא ברור כלל עד כמה תהיה להרשעה בדין השפעה על היתכנותם של אותם תרחישים". 4. עיון בהחלטת בימ"ש קמא שלא להרשיע את המשיב מעלה שאמנם הוא התייחס לעבירות ההחזקה והגידול של הסמים ולסחר בסם אך המעיט שלא כראוי מחומרתן שכן גם אם מדובר בכמויות קטנות של חשיש ובמכירה אחת יש להעדיף את האינטרס הציבורי של הוקעתן וההרתעה מביצוען על פני נסיבות אישיות לא חריגות של המשיב. כך במיוחד כאשר המשיב מכר חשיש לשוטר תמורת 450 ₪, המשיך להשתמש בסמים וגידל בביתו 2 שתילי קנבוס לאחר שהופנה ע"י בימ"ש קמא לשרות המבחן על מנת שישקול, בין השאר, את אי הרשעתו בקשר להחזקת חשיש לשימוש עצמי. גם אם האבחון של המשיב טרם החל, בשל עומס העבודה בשרות המבחן, יש באמור לעיל כדי שלא להימנע מהרשעת המשיב, תוך חריגה מהכלל של הרשעה. 5. איננו מתעלמים מהאמור בתסקירי שרות המבחן ומההליך הטיפולי הפרטי שעובר המשיב, כמתואר בתסקירים ובמכתבו של המטפל הפרטי, בכל הקשור להפסקת השימוש בסמים, בהם השתמש המשיב מאז גיל 14. עם זאת, אין להתעלם מכך שהמשיב המשיך להשתמש בסמים גם בתחילת האבחון ע"י שרות המבחן ולא נתן הסבר לשרידי הסם שנמצאו בשתן שלו. 6. מכל האמור לעיל עולה שבימ"ש קמא לא נתן משקל ראוי לאינטרס הציבורי שיש בהוקעת התנהגותו של המשיב ובצורך להרתיע מביצוע מעשים דומים והעדיף שלא כראוי את נסיבותיו האישיות הלא חריגות, במיוחד לאור ביצוע העבירות של מכירת חשיש, גידול קנבוס והמשך השימוש בחשיש במהלך ההליך הפלילי. 7. עיון בפסיקה שהוצגה ע"י ב"כ המשיב בפני בימ"ש קמא ובפנינו מעלה שאין המקרה והמשיב שבפנינו דומים לאלה נושא פסקי הדין שבהם לא הורשעו הנאשמים. כך, למשל בת"פ 3298/07 (שלום ירושלים) מדובר היה בנאשם שהרקע לשימוש בסם היה לחצים בגיבוש הזהות, הוא לא הרוויח ממכירת הסם, לא היה לו מניע למוכרו אלא פעל מתוך שיקול דעת מוטעה כדי לעשות טובה לחבר. גם בת"פ 3295/07 (שלום ירושלים) מדובר היה בנאשם שסיפק סמים על רקע חברתי, שלא הפיק רווח מכך ולא קשור לעולם הסמים. במקרים אחרים נושא הפסיקה שהוצגה בפנינו מדובר היה בנאשמים שהודחו ע"י סוכן משטרתי למכור לו סמים או שהרשעתם תיפגע בעיסוק במקצוע שהם לומדים בזמן ההליך. 8. בימ"ש קמא קבע, כאמור, שהרשעת המשיב תגרום לו נזק ארוך טווח ותמנע ממנו להגשים את מטרותיו ברכישת השכלה ומקצוע באופן לא מידתי לחומרת עבירות. עיון במסמכים שהוצגו ע"י ב"כ המשיב בפנינו ובאמור בתסקירי המבחן בכל הקשור לתעסוקתו, לימודיו וכוונתו לעסוק בווטרינריה, כמו אמו, מעלה שהוא סיים לימודי תעודה בתחום בניה וקידום אתרי אינטרנט וברצונו להמשיך ללמוד ולהשתלב בעבודה בתחום זה והוא עובד בתחום המזון. רק בתסקיר השלישי מיום 1.4.12 אמרו המשיב ואמו שהמשיב מתכנן להתחיל ללמוד וטרינריה בחו"ל לאחר סיום הפיקוח, ולצורך כך הוא משלים את לימודי הבגרות ועוזר לקרוב משפחתו, שעובד כווטרינר, כדי ללמוד תחום זה. 9. מהאמור לעיל עולה שהמשיב לא הוכיח בפני בימ"ש קמא ובפנינו קיומו של נזק ממשי וקונקרטי שמצדיק חריגה מהכלל בכל הקשור להרשעה של מי שבצע עבירה וגם בפגיעה הצפויה בתדמיתו ובהערכתו העצמית של המשיב, כמתואר בסיפא התסקיר האחרון אין כדי להצדיק את אי הרשעתו (ראה החלטתו של כב' השופט ג'ובראן ברע"פ 8651/12 בלאונשטיין נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 6.12.12). 10. אנו מקבלים את הערעור ומרשיעים את המשיב בעבירות של החזקת סם מסוכן לצריכה עצמית, סחר בסם מסוכן וגידול סם מסוכן. אנו מטילים על המשיב 3 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור במשך 3 שנים מהיום עבירה על פקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש) תשל"ג-1973 מסוג עוון ו- 9 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור במשך 3 שנים מהיום עבירה על הפקודה הנ"ל מסוג פשע. אנו מאשרים את תוכנית השל"צ שהוגשה על ידי שירות המבחן לבית המשפט קמא. המשיב יתייצב בפני קצינת המבחן ביום 31.1.13 בשעה 09:00 על מנת לקבוע מועד תחילת ביצוע עבודות השל"צ. יתר חלקי גזר הדין של בימ"ש קמא יעמדו בתוקפם. החזקת סמיםסמים