דוגמא לפסק דין בנושא פירוק שיתוף במושע: 1. כללי; בפניי תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין מסוג "מושע" הנמצאים ברחוב הרצל 106 נהריה בחלקה 100 גוש 18175 (להלן: "החלקה" או "המקרקעין"), וזאת ע"י רישום הבתים הבנויים על החלקה כבית משותף מכוח סעיף 42 לחוק המקרקעין התשכ"ט- 1969 בהתאם לתשריט שהוגש ע"י התובעים. תיק זה נשמע בפני כב' השופט ( בדימוס ) שחורי והוגשו בפניו סיכומים , אך משפרש מכס השיפוט הובא בפני תיק זה למתן פסק דין. הצדדים הסכימו שבית המשפט ייתן פסק דין על יסוד החומר הקיים בתיק. בית המשפט ביקר במקום והתרשם מהמחלוקת היחידה שנותרה בין הצדדים. 2. העובדות וטענות הצדדים; א. תיאור החלקה: התובעת מס' 1 רשומה כבעלים של מחצית החלקה (חלקים לא מסוימים) והנתבעים רשומים כבעלי המחצית השנייה של החלקה (חלקים לא מסוימים) כ"א 1/4 חלקים. גבולותיה של החלקה הינם: ממזרח רחוב הרצל; ממערב חלקה 101 אשר נבנה עליה בניין שבו 21 דירות ורשום כבית משותף ; מצפון חלקה 100 שמשמשת כולה היום כדרך ציבורית ו- מדרום- חלקות 13,14 כל אחת מהן רשומה כבית משותף. יש לציין כי בין החלקה 100 לחלקה 109 מפרידה חומה לכל אורך הגבול בגובה שהולך ועולה ממערב למזרח. בחלקה הצפוני של החלקה עובר שביל גישה שעובר ממזרח למערב ומחבר את דירות התובעים עם רחוב הרצל. השביל ברוחב 3 מ' ומשמש למעבר רגלי ומעבר רכבים של שני הצדדים (להלן: "שביל המעבר"). ב. טיעוני הצדדים; התובעים מבקשים כי פירוק השיתוף ייעשה ע"פ תשריט חלוקה שהוכן מטעמם בידי האדריכלית פסיה גולדמן שכולל את שביל המעבר, ואשר העתק ממנו צורף לכתב התביעה וסומן ג. הנתבעים מסכימים לפירוק השיתוף אך מתנגדים לאישור שביל המעבר שבו משתמשים התובעים בטענה כי הינו מסוכן להם ועלול לפגוע בהם, בבני משפחתם ו/או באורחיהם המבקרים בביתם וכי יש לרשום את דרך המעבר דרך חלקה 109 באותו גוש. הנתבעים הגישו לוועדה המקומית לתכנון ולבניה, נהריה בקשה למתן היתר לבניית חומה שתיבנה בין חלק חלקתם לבין חלק חלקת התובעים כן פתיחת מעבר בחומה הבנויה מצד צפון לכיוון חלקה 109, התובעים הגישו התנגדות לבקשה והיא נדחתה (נספח א' לכתב ההגנה) ובהחלטה נרשם בין היתר כי : גם אם תאושר חלקה 109 לדרך ציבורית הרי הפתרון המוצע ע"י הנתבעים אינו ראוי מאחר שהיא מיועדת לשמש למעבר לטובת מס גדול של רכבים ודיירים מחלקה 101 ולא יהיה נכון להוסיף נפח תנועה נוסף לדרך. עוד החליטה הוועדה, כי ניתן יהיה למצוא פתרונות ראויים בתוך המגרש. ערר שהוגש על ההחלטה נמחק (נספח ב' לכתב ההגנה) וועדת הערר קראה למציאת פתרון המצב שבו המעבר לחלקה 101 הינו ברוחב 4 מ' בלבד דבר הסותר את התקן, ובמידת האפשר יש לתקן את המצב בהקדם. 3. פירוק שיתוף; סעיף 37 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") מקנה זכות לכל שותף במקרקעין, לדרוש פירוק שיתוף בכלל הנכס ובאין הסכם לפירוק השיתוף, על בית המשפט לבצע הפירוק, על פי סעיפים 39-43 לחוק המקרקעין. דרך המלך לפירוק שיתוף במקרקעין הינה ההוראה הקיימת בסעיף 39 (א) לחוק המקרקעין, לאמור "במקרקעין הניתנים לחלוקה, יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין". ראו לעניין זה גם ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק פ"ד לג(3) עמ' 33. החריג לכלל זה הינו פירוק מקום שהמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה או בשל מניעה הנגזרת מדיני התכנון והבנייה, אז פירוק השיתוף יהיה בדרך של מכירה לכל המרבה במחיר. זאת ועוד, הדרך של פירוק באמצעות רישום בית משותף, עדיפה על פירוק בדרך של מכירה לפי סעיף 40 לחוק; ראו ע"א 8318/96 קוצר נ' ציתיאת פ"ד נג 4, 849. לבית המשפט מסור שיקול דעת במסגרת פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף, שיקול דעת זה הוא שיקול דעת רחב ואין בית המשפט מוגבל לשיקולים המונעים פירוק שיתוף בעין והמנויים בסעיף 40 לחוק המקרקעין - כמניעה תכנונית או "הפסד ניכר" לשותפים. לעניין השיקולים שביהמ"ש מפעיל בבואו להורות על פירוק השיתוף, יפים הדברים שהובאו בפ"ד בע"א 2774/07 שושנה הולס נ' ברנה ביאלוסטוצקי ( מיום 110/3/11): " .. במסגרת פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף לביהמ"ש שיקול דעת. בהתאם לפסיקה, מדובר בשיקול דעת רחב ואין ביהמ"ש מוגבל לשיקולים המונעים פרוק שיתוף בעין והמנויים בסעיף 40 לחוק המקרקעין - כמניעה תכנונית או 'הפסד ניכר' לשותפים. ביהמ"ש רשאי במסגרת הדיון בסעיף 42(א) לחוק לשקול שיקולים נוספים כגון חובת תום הלב, שיקולי צדק, יחסי הצדדים, מטרת הפירוק ועוד, אשר בהסתמך עליהם, מוסמך ביהמ"ש שלא להורות על רישומו של בית משותף. על המתנגד לפרוק על דרך רישום בית משותף (המשיבים בענייננו), מוטל נטל השכנוע". שני הצדדים מסכימים, כי דרך הפירוק הראויה במקרנו, היא על ידי רישום שני הבניינים כבית משותף. ב"כ הנתבעים אף במסגרת סיכומיו, עותר כי בית המשפט יורה כי פירוק השיתוף ייעשה בדרך המבוקשת בכתב התביעה וממקד את כל המחלוקת בעצם, ביחס לדרך בלבד והאם דרך זו, אשר מחברת את רחוב הרצל עם הבניין בו מתגוררים התובעים, ומשמש אותם ביומיום למעבר רגלי ומטורי. 4. חוות הדעת של המפקחת על הבתים המשותפים; ביום 13.6.10 הגישה כב' המפקחת על הבתים המשותפים, את חוות דעתה לעניין רישום הבית כבית משותף, בית ברחוב הרצל 106, נהריה. על פי חוות דעתה המפורטת, הבית, על פי התשריט שהוצג בפניה, ראוי להירשם בפנקס הבתים המשותפים, סעיף 3 א' לחוות דעתה. בנוסף, המפקחת התייחסה לרכוש המשותף וקבעה בין היתר כי אין מניעה שהרכוש המשותף יהיה על פי התשריט שצורף, אלא אם הצדדים הגיעו להסכמה אחרת או ייקבע אחרת בפס"ד. וביחס להצמדות, קובעת חוות הדעת, כי אין מניעה שתירשמנה ההצמדות לכל אחת מהדירות, כמתואר בתשריט ובלבד שתבוא על כך הסכמה של בעלי הדירות או יורה על כך בית המשפט המוסמך וביחס לזכות המעבר ליחידות 4-9, קובעת המפקחת כי יש צורך לקבוע בתקנות זכות להסדרי מעבר של בעלי הדירות הנהנות מזכות המעבר לשם גישה לדירותיהם וכן הסדרת האחריות להחזקה נאותה של השביל. בסוף חוות דעתה ציינה המפקחת, כי הבית עונה על מבחני סעיף 59 לחוק המקרקעין. לסיכום נקודה זו, הרי הצדדים, הלכה למעשה, לא חלוקים בעניין הדרך הראויה לפירוק השיתוף, מדובר בדרך מוסכמת על כל הצדדים, שראוי לרשום את הבית כבית משותף והמחלוקת מצומצמת ביחס לזכות הגישה - האם להותיר אותה כזכות גישה רגלית בלבד או זכות גישה גם מוטורית. 4. הכרעה; א. זכות המעבר הקיימת: הנתבעים רכשו את חלקם בחלקה (מחצית) בתאריך 9.2.83 מרוזן אברהם ואנריסטה, בהתאם לחוזה המכר ביניהם (צורף לסיכומי התובעים) - סעיף 17- "נשמרת למוכר ולכל שיבוא אחריו זכות מעבר ברגל וברכב בשביל ברוחב 4מ' הקיים בעת עריכת הסכם זה. שישמש דרך גישה למחצית נכס המוכר ...". בסעיף 23 נקבע כי: "הקונה נותן הסכמתו הבלתי חוזרת שזכות המעבר לפי סעיף 17 של הסכם זה תירשם בשעבוד לטובת חלקה 101 ולטובת שותפו בנכס". ביום 16.1.95 מכרו רוזן אברהם ואנריסטה את החלק המערבי של החלקה לבן שמואל ג'ק ורבקה ובסעיף 4 לחוזה המכר (צורף לסיכומי התובעים) נקבע כי: " המוכרים מצהירים שבחלקה הצפוני של החלקה קיימת דרך ברוחב 3.5 מ' - המהווה גישה לחלקות הפנימיות ולחלקה 101". בתאריך 31.10.96 רכשה התובעת 1 את מחצית החלקה מג'ק ורבקה בן שמואל ולטובתה נרשמה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין. בחוזה המכר לא נרשם דבר לעניין שמירת זכות המעבר אך היא גם לא נשללה ולא ניתן לקבוע כי הצדדים ויתרו בהסכמה עליה: ראשית, בפניי לא נטען דבר בעניין זה ולא הוכח כי התובעת ומשפחת בן שמואל ויתרו על העברת הזכות. שנית, הנימוקים שפורטו בפס"ד של כב' השופט שחורי מיום 19.8.97 בעמוד 6 מקובלים עליי ואני מאמצם. על כן ומאחר ומדובר בזכות מהותית, יש לקבוע כי היא עברה לתובעת הקונה ובתורה העבירה זכות זו לתובעים 2-12. חשוב מכל הוא כי, מבחינת הנתבעים ובהתאם לחוזה רכישת חלקם בחלקה הם מצווים לשמור על זכות מעבר ברגל וברכב בשביל ברוחב של 4מ' זאת ע"פ הסכם שהם צד לו מיום 9.2.83 ואשר לא בוטל. מדובר בחוזה לטובת צד ג'. שבמקרנו התובעים הם אלו שלטובתם התחייבו הנתבעים על שמירת זכות המעבר (באו במקום הבעלים המקורי אברהם רוזן ואנריסטה). ב. מעשה בית דין: התובעים טענו, כי יש לקבל את התביעה מאחר ובפסק הדין מיום 19.8.97 (להלן: "פסק הדין") של כב' השופט שחורי שבו התובעת הגישה נגד הנתבעים תובענה לפסק דין הצהרתי שיצהיר על קיומה של זכות המעבר בצפון החלקה ושימנע מהנתבעים להפריע לתובעת בשימוש בזכות זו ומשנעתר ביהמ"ש לתובענה והצהיר כי : " כל השטח לאורך הגבול הצפוני של חלקה 100 בגוש 18175 ברוחב של 3.5 מ' מרחוב הרצל בנהריה במזרח החלקה ועד למגרשה של התובעת הוא שביל גישה ברכב וברגל לשימוש סביר ללא הפרעה לטובת מגרש התובעת", הרי יש בהתאם לקבל את התביעה. הנתבעים טענו, כי יש לדחות את הטענה של התובעים מאחר ופסק הדין ניתן בנסיבות שונות מהנסיבות של היום כאשר בשעתו חלקה 109 לא הוכרזה כדרך ציבורית ואילו היום היא משמשת כשביל ציבורי ומשעובדת חוסר הנגישות לחלקת התובעת היה נימוק מרכזי בפסק הדין ומשאין המצב כך היום כאשר חלקה 109 משמשת דרך נוחה ונגישה, אין לומר כי קיים מעשה בית דין. הנתבעים אינם מכחישים עצם קיומה של זכות המעבר, אלא מבקשים כי ביהמ"ש יגבילה מכוח סעיף 96 לחוק המקרקעין הקובע, כי ביהמ"ש סמכות לבטל את הזיקה או לשנות את תנאיה בין היתר עקב ".... שינוי בנסיבות השימוש הב או במתב המקרקעין הזכאים או הכפופים...". הנתבעים טוענים לשינוי בנסיבות, פתיחת חלקה 109 כדרך ציבורית, ועל כן יש לשנות את זיקת ההנאה הקיימת בחלקה. בפסק דינו של כב' השופט שחורי, קבע בצורה ברורה, כי הדין עם תובעת מס' 1, אשר דורשת להגן על הזכות החוזית של דרך המעבר והצהיר, כי כל השטח לאורך הגבול הצפוני של חלקה 100 בגוש 18175 ברוחב של 3.5 מ', מרח' הרצל נהריה במזרח החלקה ועד למגרשה של התובעת (חברת מ.פ. רותם נכסים בע"מ) הוא שביל גישה ברכב וברגל לשימוש סביר, ללא הפרעה לטובת מגרש התובעת. מכאן, לאור הצהרה זו, רואים כי זכות המעבר היא לטובת המגרש ולא לטובת הבעלים של הנכס. מכאן, כאשר מגיעים גם חלפיהם של הבעלים, זכות הגישה היא לטובת החלקה ולא משנה זהות הבעלים ואם היו החלפות של הבעלים, דרך הגישה נותרה בעינה. אני סבור, כי יש בפסק דינו של כב' השופט שחורי, להוות מניעה מטעם הנתבעים, אשר היו צד ישיר לאותו פסק דין מלהעלות טיעונים ביחס לאי קיומה של זכות המעבר, כאשר בית המשפט הורה ופסק שזכות המעבר קיימת לטובת החלקה עצמה, מכוח ההסכם ומדובר בזיקת הנאה הסכמית והצדדים רשאים מכוח עיקרון חופש החוזים, לעצבה כראות עיניהם והדין קושר את הצדדים וחלפיהם, וקל וחומר מפסק דין מפורש של בית המשפט, להמשך כיבוד אותה זיקת הנאה וזכות מעבר, כמוסכם. 5. האם ראוי וניתן מכוח סעיף 96 לחוק המקרקעין לנגוס בהיקף זיקת ההנאה; מדובר בזכות מעבר שנקבעה בהסכם, אך לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ( מפנה לנסח הרישום שצורף לכתב התביעה). זיקת הנאה במקרקעין יכולה להיווצר מכוח חוזה, מכוח חוק או מכוח התיישנות. הדרך הנפוצה ביותר היא מכוח חוזה, ולשם שכלולה דרוש מסמך בכתב ורישום של זיקת ההנאה במרשם המקרקעין, כמתחייב מהוראות סעיפים 7 ו-8 בחוק המקרקעין. לעומת זאת, זיקת הנאה מכוח שנים, המוגנת בסעיף 94 בחוק המקרקעין, אינה מצריכה רישום במרשם המקרקעין כתנאי לשכלולה, בהיותה נרכשת מכוח שימוש ממושך במקרקעין כפופים (ויסמן, עמ' 508-507; 516-515). כאמור, זכות המעבר נותרה בגדר זכות חוזית ולא השתכללה לזכות קניינית מאחר ולא נרשמה (סעיפים 7 ו- 8 לחוק המקרקעין). ראה דבריהם של עו"ד פנחס נרקיס ומאיר זנטי, חוק המקרקעין תשכ"ט-1969 הלכה למעשה, כרך 3 עמ' 735: "הפסיקה הכירה בזיקות הנאה שנוצרו מכוח הסכם, חרף העובדה שאינן מקדמת דנא, אם הן נרשמו. בהיעדר רישום, קיימת רק הזכות החיובית". מתן זיקת הנאה כגון דרך או מעבר בהסכם על מנת להשתכלל יש לרשום במרשם המקרקעין; מועד השכלול הוא מועד הרישום. כל עוד לא נרשמה זיקת ההנאה ההסכמית , מעמדו כמעמד שלטובתו התחייבו לתת זכות מעבר או זיקת הנאה. האם היא רק התחייבות חוזית ? מאז פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בנק אוצר החייל (ע"א 189/95 בנק אוצר החיל נגד אהרונוב , פ"ד נ"ג (4) 199), בית המשפט העליון הכיר בזכות קנין שביושר וכך נפסק: " כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. זוהי זכות "מעין קניינית". מכאן הגם שלא נרשמה הזכות לזיקת ההנאה מכוח הסכם הרי מדובר "בזכות מעין קניינית", שראוי להחיל עליה את סעיף 96 להוראות חוק המקרקעין. על-פי סעיף 96 בחוק המקרקעין, מוסמך בית המשפט בהתקיים הנסיבות הקבועות בו, להורות על ביטולה של זיקת הנאה או להורות על שינוי תנאיה . הטעמים המצדיקים זאת לפי הוראות סעיף זה הם אי הפעלת זיקת ההנאה או "בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים". שינוי במצב המקרקעין הכפופים יכול להיות למשל, שינוי ייעודם באופן שהמשכה של זיקת הנאה תמנע זאת או תפגע בכך. מכאן אפוא, שהמחוקק הכיר בכך שיש לשקול את מצבם של המקרקעין הכפופים ואת האינטרס של בעליהם לשם ביטולה של זיקת הנאה שהיא בגדר זכות קניינית מכוח החוק שאף נרשמה כדין. אם כך נקבע בחוק ביחס לביטול זכות קניינית מכוח הדין, כי אז בוודאי שכך גם ביחס לזכות של זיקת הנאה מחמת כורח, שיהיה זה נכון שלא להכיר בה בשל שיקולים שעניינם מצב המקרקעין הכפופים ואינטרסים של בעליהם. הוראה זו יוצרת מנגנון ייחודי בתחום זכויות הקניין במקרקעין, לפיו בית המשפט מוסמך לבטל או לשנות, זכות קניין , שלא על פי תנאיה המקוריים. ביטולה של זיקת הנאה על ידי בית המשפט פירושה הפקעת זכותו הקניינית של מי שזיקת ההנאה היא לטובתו (וליתר דיוק - לטובת המקרקעין הזכאים, אשר יש לו בהם זכות בעלות או זכות אחרת), כך שהיא עוברת לבעל הזכויות במקרקעין הכפופים, החדלים להיות כפופים בעקבות הביטול. מתי אם כך בית המשפט יפעיל את הסמכות ובאיזה אופן ? על דעתו של המלומד פרופ' יהושע וייסמן בספרו "דיני קניין החזקה והשימוש" (תשס"ו-2005), עמ' 568-569, סעיף 13.52, היא כי אין לבטל זיקת הנאה רק מחמת שהתועלת מביטול הזיקה לבעל המקרקעין הכפופים עולה על הפגיעה בבעל הזיקה עקב הביטול, משום שביטול כזה הוא "הפקעת קניין פרטי לטובת אדם פרטי, וככלל המשפט נמנע מכך". המלומד וייסמן אינו שולל לחלוטין פגיעה כזו וציין כי "במקרים הראויים", ובהם שינוי נסיבות המביא לכך שזיקת ההנאה חדלה מלהגשים את המטרה שתלו בה בעת יצירתה, ראוי שבית המשפט יתערב ויבטל את הזיקה, והוא הדין כאשר סירובו של בעל המקרקעין להגיע להסכמה נובע ממניעים פסולים ועולה כדי שימוש לרעה או שלא בתום לב בזכותו (שם, עמ' 570, סעיף 13.53). גם המלומד מיגל דויטש בספרו "קניין" (1997), כרך א' עמ' 281 (סעיף 4.67) היא כי סעיף 96 לחוק המקרקעין "מאפשר הפקעה של קניין קיים" ועל כן מסקנתו היא כי "הוראה זו תפורש עתה בצמצום". זיקת ההנאה בדמות זכות המעבר נעשה בה שימוש כל אותם שנים, שימוש זה היה ונותר אחרי הקמת הדרך הציבורית הצרה (חלקה 109)מצד צפון של החלקה, והאם קיומה של הדרך הציבורית יש בו כדי להביא לביטולה של זכות המעבר הקניינית שהיא מתוך החלקה עצמה. לטעמי לא נוצר כל שינוי מהותי שיאפשר , בנסיבות העניין לנגוס בזיקת ההנאה הקיימת , שכן קיומה של דרך ציבורית הגובלת לזכות המעבר בדמות חלקה 109 אינה יכולה , לטעמי להביא לשינוי בזכות המעבר. חלקה 109 משרתת מספר לא מבוטל של דירות והוספת דירות על דרך ציבורית מהווה סיכון תעבורתי לא פחות מהסיכון שנוצר בעת שהצדדים לתיק עושים שימוש בזכות המעבר נשוא המחלוקת; בפרט כאשר הצדדים כאן יאלצו להשתלב לתוך הדרך הציבורית הצרה( חלקה 109) באמצעות פניה שמאלה ,דבר שכרוך גם הוא בסיכונים תחבורתיים לא מבוטלים. ניתן לראות את זכות המעבר הקיימת במשקפיים של הסכם חלוקה ושימוש בין הצדדים, שכן מדובר בהסדר בתוך החלקה הקובעת זכות מעבר בין חלקים שונים בתוך החלקה. ניתן לציין החלקה שהוקם עליה שני בניינים שמבקשים לרשמם כבית משותף מורכב משלוש חלקות : החלק הקדמי שנבנה עליו בית בבעלות הנתבעים, החלק האחורי שהוקם עליו מבנה בבעלות התובעים, והדרך שהיא נמצאת בחלק הצפוני של החלקי ברוחב של 3.5 מטר לכל אורכה מכיוון מזרח למערב. חלקות אלו הם חלקות נפרדות בפועל ואם החלוקה המועדפת על הצדדים הייתה חלוקה בעין נראה כי זו החלוקה האפשרית, אך מאחר והדרך הראויה ביותר היא רישום בית משותף המורכב משני בניינים, יש לקיים את זכות המעבר מתוך החלקה, ואין כל טעם להותיר את זכות המעבר הקיימת כיום ולצמצמה לזכות מעבר ברגל לבד כאשר קיימת אפשרות סבירה לזכות מעבר גם ברכב. על כן, אין כל מקום והצדקה לבטל את זכות המעבר ברכב בשל קיומה של דרך ציבורית צרה הגובלת בזכות המעבר, וראוי לשמר את הזכות המעבר הקניינית מתוך החלקה עצמה. לא מצאתי כי חל שינוי במטרות או תנאי זכות המעבר, ולא חל שינוי במקרקעין שהם בבת אחת גם המקרקעין הנהנים והכפופים . זאת ועוד ביטולה של זכות המעבר הקיימת מביאה לפגיעה בערך הדירות הקיימות של בבניין האחורי ואי נגישות מתוך החלקה שעה שהדבר הינו אפשרי . אימוץ דרך הפירוק על ידי רישום בית משותף; הנני סבור כי יש לאמץ את דרך הפירוק המוצעת ולאחר שניתנה חוות דעת חיובית על ידי המפקחת על הבתים המשותפים, וזאת מעבר להנמקות לעיל ביחס לקיומה של זכות המעבר והפיכתה לשטח משותף לא מוצמד -לטעמי גם מהנמקות אלו; ראשית, הסכמת הנתבעים בחוזה המכר: הסכמות יש לכבד, זהו הכלל הנהוג בדיני חוזים. כאמור לעיל, כוונת הבעלים המקורי והנתבעים הועלתה בהסכם המכר משנת 1983 באופן ברור ושאינו משתמע לשתי פנים: יש לשמור על זכות המעבר של המוכר (רוזן) וכל הבא אחריו. חזרה מהסכמה זו אינה אפשרית בנסיבות תיק זה, הנסיבות שהשתנו לטענת הנתבעים אין בהם כדי להצדיק אי כיבוד ההתחייבות. כפי שינומק להלן. שנית, חוות הדעת של המפקחת על הרישום: כב' השופט שחורי ביקש בהחלטה מיום 16.6.09 חוות דעת של המפקחת על רישום המקרקעין חיפה מכוח סעיף 42(א) לחוק המקרקעין וזו נתנה את חוות דעתה ביום 13.6.10 והיא קבעה כי הבית ראוי להירשם כבית משותף וכי אין מניעה שתירשמנה הצמדות לכל אחת מהדירות כמתואר בתשריט (הכוונה לתשריט של גודלמן פסיה), ובלבד שתבוא על כך הסכמה של בעלי הדירות או יורה על כך ביהמ"ש המוסמך. חוות הדעת פירטה את אופן רישום הבית ובהתייחס לזכות המעבר כתבה כי : ".. יש לדעתי לקבוע בתקנון זכות להסדרי מעבר של בעלי הדירות הנהנות מזכויות המעבר לשם גישה לדירותיהם וכן הסדרת האחריות לאחזקה נאותה של השביל...". יש לציין כי בביקור במקום של עו"ד יעל ליבוביץ מטעם המפקח על הרישום הוסבה תשומת ליבה לעניין צרות העבר והיותו מסוכן לדעת הנתבעים אולם ולמרות שהדברים כתובים במפורש בפרוטוקול הביקור, המפקחת לא ראתה לנכון לכתוב את הדברים בחוות דעתה והסתפקה בלומר כי יש לקבוע הסדרי מעבר בתקנון. מה שמעיד כי המצב בשטח לא היה כה מסוכן כפי שהנתבעים מנסים לתאר. כאן המקום לומר כי, משנדרש בסעיף 42 לחוק חוות דעת של המפקח על רישום הבתים המשותפים, משמעו כי חוות דעתו מקבלת משקל נכבד ואף מכריע בהחלטת ביהמ"ש אם להורות על פירוק השיתוף. וחוות הדעת שאינה רואה מניעה להשאיר את הדרך הקיימת מחזקת את המסקנה כי אין להתערב בשינו הזכות ו/או בהגבלתה. שלישית, ביקור ביהמ"ש במקום: ביהמ"ש, ערך ביקור במקום, סייר בשטח המחלוקת והתרשם כי במצב הקיים אין כל מניעה להשתמש במעבר ע"י התובעים. מדובר ב- 6 דיירים בלבד, דירות פרטיות דהיינו המעבר הוא לחלוטין פרטי, משמש מספר מועט של רכבים ולצרכים פרטיים בלבד (בשונה מבית עסק) ועל כן מעבר הרכבים בדרך אינו בתדירות גדולה. נוסף על כך, החלופה הנטענת ע"י הנתבעים להשתמש בחלקה 109 למעבר, אולי יש בה כדי לחסוך מעבר של מספר מועט של רכבים אך היא מגבירה את הסיכון לתובעים אשר גם זכויותיהם צריך לקחת בחשבון, התובעים אשר יידרשו להשתלב כל פעם בדרך הציבורית, צרה יש לומר, שמשמשת מס רב של דיירים מבניינים סמוכים בהחלט הסיכון שלהם יגבר, זאת ללא הצדקה במקרה הקיים. ביהמ"ש בביקורו התרשם מכמות לא מעטה של רכבים החונים באזור הקרוב לחלקת התובעים, פתיחת החומה יכולה להפריע לתנועה דווקא ולא להיפך. לאור האמור וכאשר קיימת זכות מעבר פרטית אין כל כורח לחייב את התובעים להיכנס לביתם דרך חלקה 109. בעניין זה יפים הדברים שנאמרו בפס"ד בת.א (י-ם) 37733-10-11 יוסף תוסייה-כהן עו"ד נ' בית אורים - יזום פרויקטים בע"מ (מיום 30.07.2012): " זכות מעבר מחמת כורח ניתנת רק במקרה של כורח מוחלט ולא כאשר קיימת דרך אחרת על אדמתו של הטוען לזכות, אף כי המעבר בדרך אחרת כרוך בקושי רב". רביעית, שיקולים מתחום הבטוחות . הנתבעים הגישו מטעמם חוות דעת של המהנדס ח'יראלדין ראמז ( להלן:"ח'יר") אשר קבע כי המעבר מהווה סכנה בטיחותית ממשית ועל כן מוטב לאתר זכות מעבר אחרת וכפתרון חלופי הציע את הדרך הציבורית בחלקה 109 כאשר הפתרון משפיע על הדרך הקיימת בחלקה 109 באופן זניח וזאת מאחר ומדובר בתוספת של 7 מקומות חנייה לפי 6 מקומות חניה עבור מגרש 100/1 ועוד מקום חנייה אחד על מגרש 100/2. בנוסף הציע כי חלקה 109 תשמש גם את הנתבעים בכניסה לחנית ביתם ולצורך כך יש לתפוח בגדר המפרידה פתחים ברוחב 5 מ' כל אחד כאשר את בעיית הפרש הגובה הקיימת ניתן לפתור ע"י רמפה משופעת קטנה. לא השתכנעתי ממסקנת המומחה כפי שהובאה, משלושה נימוקים עיקריים: א. כאמור, בביקורי התרשמתי כי הדרך הציבורית כפי שהיא קיימת היום בשטח משמשת מספר רב של דיירים ופתיחת פתחים ליציאת וכניסת הצדדים אינה פתרון נטול סיכונים, נהפוך הוא, לאור העובדה כי אנשים רבים משתמשים בדרך זו וכי רוחבה בסך הכל הינו 4 מטרים דהיינו היא אינה רחבה דייה, סביר כי כניסת ויציאת התובעים והנתבעים תהיה כרוכה באי נוחיות רבה ואף בסכנה. לעומת זאת, שימוש במעבר הפרטי הקיים בנסיבות העניין הוא הרבה יותר נוח ובטוח מאשר החלופה המוצעת. ב. הסיכון לא נמנע שכן חניית ביתם של הנתבעים ממוקמת אחרי הכניסה לביתם והם בעצמם אם כך מהווים סכנה לעצמם!. ג. אשם תורם, המצב שנוצר הוא יציר מעשי ידיהם של הנתבעים אשר בחרו לבנות ממש על גבול קו הבניין כאשר הם יודעים באופן ברור כי בהסכם הרכישה שלהם הם מחויבים לשמור על זכות מעבר לרגל ולרכב, כעת הם מלינים כי מעבר התובעים מהווה סכנה להם ולבני משפחתם ואורחיהם; אין להם להלין אלא על עצמם. הנתבעים יכלו ועדיין יכולים היום למנוע את הסיכון הנטען בכך שישנו תוואי מדרגות הכניסה לכיוון מזרח ויבנו שביל לכניסה רגלית לביתם שאינו חופף למעבר, כך שהיוצאים והנכנסים לבית רואים את השביל והסכנה הנטענת נמנעת. כללו של דבר הוא כי, על אף שהמעבר צר ויוצר סיכון במידה מסוימת לאור רוחבו, הרי לאור המספר המועט של הרכבים שעוברים דרכו ולאור העובדה כי גם הנתבעים משתמשים בו באותה דרך ויוצרים את אותה מידת סיכון, ולאור העובדה כי בידי הנתבעים לשנות תוואי הכניסה לביתם לכיוון מזרחה כפי שהוצע להם ע"י ביהמ"ש בביקורו במקום, איני מקבל מסקנתו של המומחה מטעם הנתבעים. חמישית, מעל לכל קיימת חובת תום לב בפירוק שיתוף: יש להחיל את ההסכמה ההיסטורית של הנתבעים לאפשר זכות מעבר בתביעת פירוק השיתוף זו גם מכוח עיקרון תום הלב; יש לתת משנה תוקף לאותה הסכמה ולא להתעלם מהסכם שריר וקיים ללא כל סיבה משכנעת. החובה לבצע את פירוק שיתוף תוך הישענות על עקרון תום הלב התקבלה בפסיקה כחובה מרכזית. ראה למשל ע"א 1915/91, פורסם במאגרים משפטיים וכן ראה ע"א (חי) 222/84, פס"מ תשמ"ה, ג, 406). וכן ההלכה אשר נקבעה בע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1)1995 ולהלכה אשר נקבעה בע"א 189/95 בנק אוצר החיל נ' אהרונוב פ"ד נג (4) 199 לעניין הרחבת חובת תום הלב גם לדיני המקרקעין ולעניין זה לא רק שנתונה לו הסכמתי, אלא שלטעמי חבים הצדדים זה לזה, אף אם כל אחד מהם כופר בכך בכל מאודו, חובת הגינות. חובת הגינות זו מחייבת גם את כיבודו של הסכם המכר משנת 1983 . בעיניי, בצד כל אלה יש ביסוד הדברים ציפייה להגינות ביחסים בין בני אדם בכלל - נגזרת של תום לב החולש על המשפט הפרטי (ראו והשוו סעיפים 36 ו-61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973), בבחינת "אדם לאדם - אדם" (הנשיא ברק, רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1) 199). זו גם תמציתו הערכית של הכלל "ועשית הישר והטוב" (דברים ו', י"ח)". התרשמתי כי הנתבעים מתבצרים בעמדתם הדוגלת כי יש רק לבטל את זכות המעבר, התנגדות שהייתה גם במסגרת התיק הקודם - למרות שלא הייתה דרך מכל חלקה אחרת או מהדרך הציבורית אלא מתוך החלקה עצמה! גם אז באה התנגדות מטעם הנתבעים .כעת משנוצרה הדרך הציבורית, חזרו וביקשו את ביטול זיקת ההנאה. הנתבעים לא השלימו עם קיומה של דרך זו ומבחינתם יש לבטלה ,ללא התחשבות בדיירים - התובעים - אשר קנו את בתיהם בידיעה ובציפייה כי קיימת דרך גישה פרטית אל דירותיהם, ואשר השתמשו בדרך זו במרוצת שנים רבות, ועל אף פסק הדין של כב' השופט שחורי ב שהצהיר על קיומה של זכות מעבר בפסק דינו מיום 19.8.97, עדיין העלו כל טענה אפשרית על מנת לשלול אותה זכות מעבר ששימשה את התובעים במרוצת שנים רבות. התבצרות זו של הנתבעים אינה בבחינת . סוף דבר: הנני מורה על פירוק השיתוף במקרקעין בנכס המקרקעין הנ"ל על דרך רישום בית משותף. הנני מורה לפעול, בנתון לאמור מעלה, בהתאם לחוות דעתה של מפקחת המקרקעין המבוססת על תשריט החלוקה מטעם התובעים. לעניין הרכוש המשותף יפעלו הצדדים בהעדר הסכמה אחרת ובהעדר טעם אחר לקבוע אחרת על פי סעיף 3(ב) לחוות הדעת מטעם המפקחת, וביחס להצמדות הנני מורה כי ההצמדות תרשמנה בהתאם לתשריט ובתנאים שנקבעו בחוות הדעת מטעם המפקחת. זכות המעבר תוסדר בהתאם לתשריט בכפוף לתנאים שנקבעו בחוות דעת המפקחת ולקבוע בתקנות זכות המעבר הן ליחידות 4 עד 9 וכן גם לגג הכל לפי תנאי חוות הדעת של המפקחת. הנני ממנה את ב"כ התובעים עו"ד ר.לוריג ככונס נכסים לצורך ביצוע רישום הבית המשותף והוצאות הרישום יחולו על כל השותפים בהתאם לחלקיות חלקו של כל שותף בנכס. בנסיבות העניין אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים הוצאות משפט ( האגרה על שני חלקיה) ושכ"ט עו"ד בסכום של 12,000 ₪.קרקעותמושעפירוק שיתוף במקרקעיןפירוק שיתוףמקרקעין