מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעה נגד גן אירועים על דמי שכירות: לפני תביעה ותביעה שכנגד. בין התובעת והנתבעת שכנגד (להלן: "התובעת") והנתבעים והתובע שכנגד (להלן: "הנתבע") נכרת הסכם שכירות ביום 11.7.02 לפיו הושכר לנתבע שטח של כ - 4 דונם ועליו מבנה של כ - 500 מ"ר המצוי בצומת יסוד המעלה בגוש 13987 חלקה 30 (להלן: "המושכר"). הנתבע תכנן והקים במושכר גן אירועים. קודם לחתימה על הסכם השכירות, השכירה התובעת את המושכר למר מרדכי מזרחי (להלן: "השוכר הקודם") אשר הפעיל במושכר מסעדה אשר נסגרה לאחר תקופה, וחוות סוסים שהייתה ידועה כחוות "בבא יונה". התובעת היא חברה ציבורית הנסחרת בבורסה והיא בעלת הזכויות בשטח המושכר. בכל המועדים הרלבנטיים לתביעה היו מניותיה של התובעת בבעלות חברת "פסיפיקה אחזקות בע"מ". ביום 1.3.08 הושלמה עסקה למכירת כל מניותיה של התובעת לידי חברת ירדן ב.ש.י.י נדל"ן והשקעות בע"מ (להלן: "חברת ירדן"). לאחר רכישת מניותיה של התובעת על ידי חברת "ירדן", הגישה האחרונה תביעה לפינויו של הנתבע מהמושכר בתא"ק 5591-05-08 בבית משפט השלום בנצרת, וכן הגישה בקשה למתן צו מניעה זמני אשר ימנע מהנתבע לקיים אירועים נוספים במושכר. הנתבע הגיש במסגרת הליך ה"פ 5281-05-08 בקשה למתן צווים זמניים נגד חברת ירדן בטענה כי היא מתנכלת לו ומבקשת להביא לסילוקו מהמושכר, אף זאת בבית משפט השלום בנצרת. בסופו של יום נחתם הסכם פשרה בין חברת ירדן לנתבע לפיו, לסילוק מלא וסופי של כל טענותיו של הנתבע כלפי חברת ירדן בעניין המושכר וכתנאי לפינויו מרצון של הנתבע מהמושכר, תשלם חברת ירדן לנתבע את שווי השקעותיו במושכר בסך כולל של 603,437 ₪ כולל מע"מ. התשלום הנ"ל נקבע בהתאם לחוות דעתו של שמאי בורר מוסכם, מר פרי פרץ אורי אשר אמד את השקעותיו של הנתבע במושכר. ביום 4.9.08 אושר הסכם הפשרה על ידי בית המשפט השלום בנצרת וקיבל תוקף של פסק דין. בהתאם להסכם זה פינה הנתבע את המושכר במהלך חודש ספטמבר 2009. יוער כי איש מן הצדדים לא טרח להודיע לבית המשפט דבר בעניין זה עד לדיון שהתקיים בפני ביום 8.2.2010. תמצית טענות הצדדים כלשונן עיקר טענות התביעה: הנתבע לא שילם את דמי השכירות הנאמדים בסך של 300,000 ₪ בתוספת 5% ממחזור המכירות ומע"מ החל מיום 30.10.03. בנוסף לדמי השכירות התחייב הנתבע לשלם 500 ₪ לחודש בצירוף מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה, בגין שימוש בדרך הגישה למושכר, אך הנתבע לא שילם דבר. הנתבע אף לא שילם תשלומים נוספים כגון: ארנונה כללית, מיסים, אגרות, היטלים ומס עסקים. באי תשלום דמי השכירות והתשלומים האחרים הפר הנתבע את הסכם השכירות הפרה יסודית. בהתאם לסעיף 7 להסכם השכירות הנתבע התחייב שלא לבצע שינויים פנימיים וחיצוניים ולא להוסיף תוספות בנייה אך בפועל הנתבע בנה תוספות בנייה שונות במושכר מבלי שקיבל את רשות התובעת ומבלי לקבל היתרי בנייה כדין. הנתבע גרם לכך שהתובעת תועמד לדין בגין עבירות של בנייה בלתי חוקית. הנתבע השכיר את המושכר לנתבעת 2 בשכירות משנה בניגוד להוראות סעיף 8 להסכם השכירות. הנתבע הסתיר מהתובעת את דבר ההשכרה והציג את מנהל הנתבעת, מר מרדכי טולדנו כמי שרוצה להיכנס לעסק ולהיות עמו שותף. הנתבע הפר את הוראות סעיף 10 להסכם השכירות שכן לא טרח לקבל את כל הרישיונות וההיתרים הנחוצים להפעלת העסק. הנתבע אף לא דאג לבטח את העסק. עיקר טענות ההגנה והתביעה שכנגד: התובעת הצהירה בפני הנתבע כי השימוש במושכר תואם למטרת השכירות כאמור בסעיף 3.2 להסכם לפיו תותר הפעלת פאב, גן אירועים, בית קפה, מסעדה וכו' אך בפועל התובעת הסתירה מפניו כי מטרת השימוש במושכר על פי התב"ע הינה חוות סוסים וכי עסקינן בשטח חקלאי בלבד. התובעת הסתירה מהנתבע כי נפתחו נגדה ונגד השוכר הקודם הליכים משפטיים בגין פעילות במושכר בניגוד להיתר, ואף ניסיונה לערער על החלטת הערכאה הראשונה למחוזי נדחתה ועקב כך נבצר מהשוכר הקודם להמשיך פעילותו במושכר, וזאת עקב צו הפסקה למקום בשל פעילות בניגוד לתב"ע במתחם. התובעת הטעתה את הנתבע וגרמה לו לחתום על החוזה ולהפסיד את כל הונו. התובעת הצהירה בפני הנתבע כי המושכר ראוי ומתאים למטרת השכירות כאמור בסעיף 5.1 להסכם אף כי היה ברור לה מהסכמים ומהלכים משפטיים קודמים כי מטרת השימוש היחידה המותרת בהתאם לתב"ע הקיימת היא לשטח חקלאי בלבד. בהתאם להצהרת הנתבעת בסעיף 4.7 להסכם הוא שיקם את דרך הגישה ואת השטח המיועד לחניה לאורחי גן האירועים אך כל השקעותיו במושכר היו לשווא עקב צו הסגירה שהוצא במקום. זאת ועוד, היה על הנתבע לשלם סך של 500 ₪ לחודש בגין השימוש בדרך הגישה אך בפועל הנתבע שילם סך של 1,500 ₪ ומשכך על התובעת להשיב לנתבע את ההפרש ממועד כריתת ההסכם. ביום 4.12.02 בערב הפתיחה הרשמי של גן האירועים, לאחר סיום כל העבודות וביצוע כל ההשקעות נמסר בידי הנתבע צו סגירה על ידי פקחי הוועדה המקומית אשר הגיעו למושכר בליווי שוטר וסגרו את המקום בצו שיפוטי עקב פעילות בניגוד להיתר אף כי היו בידי הנתבע כל האישורים לצורך הוצאת רישיון עסק למושכר. התובעת התחייבה כלפי הנתבע כי תסדיר את ההיתרים הנדרשים על חשבונה וכן תישא בעלות ייצוגו של הנתבע בכל ההליכים והקנסות שיוטלו עליו וכך אכן היה בתיק פלילי עמק 0201001/03 ועמק 0202651/03 בהליכים אלו התובעת נשאה בעלות הייצוג ושילמה את כל הקנסות. ביום 22.6.04 העבירה התובעת לחתימת הנתבע הסכם עקרונות אשר מהותו התליית הסכם השכירות עד לקבלת היתר לשימוש חורג וסופי. הנתבע לא הסכים לחתום על מסמך זה היות ונזקיו כבר במועד זה היו בהיקף של מספר מיליונים וכי דרישת התובעת כי יחתום על מסמך היעדר תביעות היווה דרישה בלתי סבירה והנתבע סירב לחתום על מסמך זה. ביום 29.2.04 ניתן לתובעת היתר לשימוש חורג במושכר על ידי הוועדה לתכנון ובניה בתנאי שימולאו התנאים האמורים בו אך התובעת בחוסר תום לב לא מילאה אחר תנאים אלו, כאשר הדרישה העיקרית הייתה הקמת ממ"ד. ממסמכי המו"מ שבין הצדדים עולה כי ביום 30.1.06 הסכימה התובעת לשלם לנתבע פיצוי בסך 20,000$ + מע"מ ואף לוותר על דמי השכירות וכל החיובים עקב הפרת ההסכם על ידה וכן לחתום הדדית על ממסך היעדר תביעות אך הנתבע לא הסכים לפיצויי הנמוך שהוצע לו. השקעותיו במושכר לאחר חתימת ההסכם כללו: תכנון והקמת גן האירועים, פיתוח תשתיות, שיקום מבנים קיימים, שיקום דרך הגישה ומגרש החניה, רכישת ציוד ופרסום בכל כלי התקשורת. בהתאם לחוו"ד שמאית מטעמו מעריך הנתבע כי כתוצאה מהפרת ההסכם עמו נגרמו לו הפסדים רבים: 2,235,000 ₪ - בגין השקעותיו במושכר וכן אובדן הכנסות בסך של 2,145,000 ₪ ובסה"כ: 4,380,000 ₪. על התובעת לשפותו בסכומים נוספים הנאמדים לסך של 1,220,000 ₪. לצרכי אגרה העמיד הנתבע את תביעתו לסך של 1,000,000 ₪ קרן. עיקר טענות ההגנה בתביעה שכנגד: רק כאשר הוגשה התביעה לתשלום דמי השכירות ביום 11.7.06 "נזכר" הנתבע להגיש את התביעה שכנגד בגין הפרות שאירעו בשנת 2002. הנתבע לא טרח לצרף לכתב תביעתו כל תימוכין למעט הסכם השכירות והסכם זה משקף נאמנה את אומד דעת הצדדים בעת כריתתו. סעיף 17.6 להסכם השכירות מבטל כל הבטחות ומצגים קודמים שנעשו בין הצדדים וממילא כל טענה למצגים מהווה בבחינת עדות בעל פה מול מסמך בכתב. קיומם של הליכים משפטיים קודמים מול רשויות התכנון עוד בתקופת השוכר הקודם אשר הפעיל את חוות בבא יונה לא היו בידיעתה של הנתבעת מאחר והמושכר הושכר במשך שנים רבות לבעליה ולתובעת לא הייתה כל מעורבות בנוגע להפעלת עסקים שונים במקום ולכן הוסכם מפורשות בחוזה כי התובע נוטל על עצמו האחריות המלאה להשגת רישיונות והיתרים הדרושים לו להפעלת עסקיו במושכר. התובע היה מודע למצבו התכנוני של המושכר. בעת שחתם על הסכם השכירות הודיע הנתבע כי בכוונתו לפתוח במושכר גן אירועים וכי בכוונתו לנצל את קשריו הענפים במועצה המקומית יסוד המעלה על מנת להשיג את ההיתרים הנדרשים לצורך כך. התובעת שלא הייתה מעורבת בעבודות השיפוצים במושכר הניחה לתומה כי הנתבע פועל במקביל להסדרת כל הרישיונות וההיתרים. רק במהלך חודש יולי 2003 ניאות הנתבע להגיש בקשה להיתר שימוש חורג עבור המושכר וזאת באמצעות התובעת החתומה באופן פורמלי על הבקשה כבעלת הזכויות במושכר ואכן בקשת הנתבע לשימוש חורג נתקבלה וביום 29.2.04 ניתן למושכר היתר לשימוש חורג מאורוות סוסים לגן אירועים למשך 3 שנים. התובעת נאלצה לקחת על עצמה את הטיפול בכתבי האישום שכן התובע נמנע מלעשות זאת בשל חסרון כיס שאינו מאפשר לו לשכור את שירותיו של עו"ד. מסמכי המו"מ המצוינים על ידי הנתבע הנם חסויים ולפיכך אין להתיר גילויים. בין הצדדים התקיימו מגעים למשא ומתן ובשנת 2005 הועלתה הצעה לפיה הנתבע ירכוש את המושכר ולכן לא מיהרה התובעת לבטל את הסכם השכירות. לכל אורך המו"מ המשיך הנתבע להפעיל במושכר גן אירועים ונמנע מלשלם את דמי השכירות. העדים: מטעם התובעת העידו: מר רוני רוזנטל - מבעלי התובעת עד ליום 31.12.04, מר אלעזר בן שמואל - הבעלים של התובעת החל מתאריך 1.3.08, מר יואב ברק - מנכ"ל התובעת ומר אלי בוכריס - שמאי מקרקעין וגאוגרף. מטעם הנתבע העידו: הנתבע עצמו ומר בנימין אסודי - שמאי מקרקעין מוסמך. התייחסות לעדויות, ככל שיהא צורך, תהייה במסגרת הדיון. דיון והכרעה: לאחר שנתתי דעתי לכלל ראיות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי יש לדחות, הן את התביעה העיקרית והן את התביעה שכנגד. התובעת התנהלה בעת חתימת הסכם השכירות בחוסר תום לב, והנתבע התנהל בפזיזות. צילומי האוויר (מוצג נ/5 ונספח ה' לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע בתביעה שכנגד) מלמדים, כי המתחם בבעלות התובעת מורכב משני חלקים עיקריים: חלק 1: אזור מסחרי - האזור הצפוני של המתחם, הכולל מלון, מרכז מסחרי ותחנת דלק. חלק 2: אזור חקלאי - האזור הדרומי של המתחם, הכולל בין היתר את שטח המושכר, המוקף פרדסים ואדמות חקלאיות ומיוערות. על פי סעיפים 4 ו - 5 לתצהיר עדותו הראשית של מנכ"ל התובעת החל משנת 2008, מר אלעזר בן שמואל, האזור המסחרי והאזור החקלאי שבמתחם ממוקמים בשני מפלסי קרקע שונים ובין שטח המושכר באזור החקלאי לבין האזור המסחרי חוצץ מדרון תלול, אשר יוצר הפרדה פיזית בין שני השטחים. אינני מקבלת את טענתה המיתממת של התובעת כי לא הייתה מודעת לעובדה כי שטחו של המושכר וייעודו בעת עריכת חוזה השכירות היה שימוש חקלאי בלבד הן, משום שחובתהּ לדעת מה הם השימושים המיועדים בשטחים שבבעלותה על פי התוכניות החלות על המקום, כאשר היא משכירה את השטחים לאחרים והן על פי צילום אויר זה המראה בעליל את המצב הפיסי בשטח. זאת ועוד, על פי פסק הדין של בית המשפט המחוזי בנצרת (ע"פ 622/98 מיום 16.3.99 ) אשר ניתן בערעור על פסק דין של בימ"ש השלום בצפת (תיק 1079/96 מיום 1.9.98) נגד מר מרדכי מזרחי, אשר הפעיל במושכר את חוות "בבא יונה", עולה כי מאז ומתמיד היו קיימות בעיות הנובעות מהשימוש במושכר, בניגוד לתב"ע ו/או להיתר, שכן במקום ניתן היתר בנייה לחוות סוסים בלבד, ומאחר והמדובר בקרקע חקלאית נאסר להשתמש במושכר כבמסעדה, אלא אם יושג כמובן היתר בנייה. התובעת, כבעלים של המקום, הייתה אמורה להיות מודעת למצב זה עובר לקניית המתחם ממר מזרחי. בנוסף, סעיף 10 להסכם השכירות אשר נוסח על ידי התובעת עצמה, קובע כי האחרונה אינה אחראית לקבלת רישיונות מרשות כלשהי וכי חלה חובה על הנתבע לדאוג להוצאת ההיתרים והאישורים. סעיף זה מלמד כי התובעת הייתה מודעת למצבו התכנוני של המושכר שבבעלותה והבעייתיות הקיימת בהפעלתו, ומשכך היא זו שדאגה לגלגל אחריות הוצאת ההיתרים לפתחו של הנתבע. לאור העובדה כי התובעת ידעה כי אין למושכר ההיתרים המתאימים לצורך הפעלתו כגן אירועים וכאשר התובעת ידעה מה בכוונת הנתבע להקים במושכר, נהגה התובעת שלא בתום לב משלא גילתה לנתבע אודות מצבו התכנוני של המושכר. הצגת מצג בחוזה, לפיו המושכר יכול לשמש "לצורכי פאב וגן אירועים בית קפה ומסעדה" מוטעית ומטעה. אציין, כי הנתבע הוטעה שוב וזאת כאשר במהלך ניהול מו"מ מול מנכ"ל חברת "ירדן", מר אלעזר בן שמואל, הוטעה הנתבע על ידי בן שמואל כאשר האחרון לא גילה לו כי הוא הבעלים החדשים של התובעת ולא זו אף זו, בן שמואל שכנע את הנתבע לפנות את המושכר בתמורה לפיצוי בגין השקעותיו ואף נתן הבטחתו לנתבע כי יעזור לו לתבוע את חברת "שירותי דרך" מבלי לגלות לנתבע כי הוא הבעלים החדשים של חברה זו. יש בכך מעשה הגובל ברמייה. התובעת הייתה צריכה לגלות לנתבע אודות מצב השטח, ואף ראוי היה להדגיש בהסכם השכירות עליו חתום הנתבע כי קרקע המושכר הינה קרקע חקלאית, וכי יש צורך בהוצאת ההיתרים המתאימים לצורך הפעלתו כגן אירועים. אלא שהטעיה תיתכן רק מקום שצד לחוזה עשה את המוטל עליו, בין אם מדובר בקריאת החוזה ובין אם מדובר בחובה אחרת, והטעות נגרמה עקב מחדלו או מעשהו של הצד השני לחוזה (ראה: ע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' צוניאשוילי, ניתן ביום 24.6.07, פורסם במאגר נבו). בענייננו, אף הנתבע לא עשה את המוטל עליו. הוא לא בדק האם קיים היתר להפעלת המושכר כגן אירועים אל מול הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "אצבע הגליל" (להלן: "הוועדה"), כאשר היה בידי הנתבע היכולת לקבל את המידע ללא כל קושי ובדרך עצמאית. הנתבע אמור היה לבצע בדיקה זו קודם שבחר להתקשר עם התובעת בהסכם שכירות ומשלא עשה כן, גם הוא נושא באחריות. זאת ועוד, התרשמתי כי רצונו של הנתבע להתקשר בהסכם השכירות עם התובעת, גבר על הצורך לבחון את כלל הנתונים קודם ההתקשרות ויש לזקוף מחדל זה לחובתו של הנתבע. צד המתקשר בחוזה אינו יכול לסמוך באופן עיוור על המתקשר האחר. ברי שאם עשה כן - גם לו האחריות באי הגשמת מטרת הסכם השכירות כדין. משהבינה התובעת כי החוזה אינו בר ביצוע, לאחר שכבר במועד פתיחת המושכר כגן אירועים הגיע שוטר עם צו סגירה, ניסתה התובעת "לכפר" על טעותה על מנת שהנתבע לא יעמוד בפני שוקת שבורה, לאחר שהשקיע ממטיב כספו ומרצו בהקמת העסק, ולא דרשה מהנתבע דמי שכירות במשך תקופה ארוכה. לא זו אף זו, התובעת שילמה את הקנסות וניסתה להשיג היתרים על מנת שהסכם השכירות ייצא אל הפועל. אם כן, ניתן לראות כי תחילתה של מערכת היחסים בין הצדדים, עוגנה בהסכם שכירות כתוב ולאחר מכן שונתה על פי הסכמה בעל פה (וגם בדרך של התנהגות), משמע לאחר כריתת החוזה בכתב, נכרתה הסכמה שנייה בין הצדדים שהייתה בעל פה, אשר ביטלה למעשה את ההסכם הראשון. שינוי של חוזה בדרך של התנהגות הוא תופעה ידועה ומוכרת וצדדים לחוזה רשאים בהסכמה, לשנות הוראת חוזה, על דרך של התנהגות. סטייה מן המוסכם בחוזה המקורי והתנהגות הצדדים במשך תקופה ממושכת, יש בה כדי לבסס את המסקנה כי הצדדים התכוונו להכניס שינויים בחוזה, בהתאם להתנהגותם (ראה ע.א. 4959/90 פז גז נ. גזית דרום, פ"ד מו(4) 35 1992). בענייננו, עם חתימת הסכם השכירות העביר הנתבע לתובעת 12 המחאות בגין תשלומי שכירות כמוסכם. הסכם השכירות נחתם ביום 11.7.02 ובמשך כ - 3 חודשים שיפץ הנתבע את המושכר ואין כל חולק כי ביצע עבודות התאמה הן בציוד, בריהוט והן בתשתיות על מנת להקים במתחם גן אירועים יוקרתי. הנתבע אף דאג לפרסם את פתיחת גן האירועים בכל העיתונים האזוריים ובעיתונים הארציים. לאחר תקופת התארגנות זו פתח הנתבע ביום 4.12.02 את גן האירועים לקהל הרחב באירוע השקת פתיחה, אלא שכאמור, במעמד אירוע זה הגיע למקום שוטר עם צו סגירה אשר דרש מהנתבע להפסיק את האירוע ולהתלוות עמו לתחנת המשטרה. בפועל, הוועדה המקומית לא אפשרה לנתבע להפעיל את המושכר כגן אירועים היות ושימוש זה אסור על פי התב"ע הקיימת החלה על המקום המייעדת את הקרקע לשימושים חקלאיים בלבד. למושכר כגן אירועים הוצא צו סגירה. ממכלול הראיות עולה כי ממועד זה ואילך, לאור הבעיות שהיו במושכר אשר מנעו מהנתבע להפעיל את העסק, ולאור העובדה שהנתבע השקיע מכספו ומרצו להפיכת המושכר לגן אירועים נקבע הסכם חדש בין הצדדים לפיו כל עוד לא יושג ההיתר המיוחל להפעלת המקום כגן אירועים חוקי פטור הנתבע מתשלום דמי השכירות. על הסכמה חדשה זו בין הצדדים ניתן ללמוד מהעובדה שהתובעת לא הכחישה כי לאחר שהוצא צו הסגירה היא השיבה לנתבע, מרצונה, 3 המחאות אשר ניתנו כבטוחה להסכם השכירות, התובעת לא דרשה תשלומי שכירות בגין המושכר ולא עתרה לפינויו של הנתבע מהמושכר במשך 4 שנים ולא נכתב מצידה אף מכתב מחאה/התראה אחד, וכמו כן, התובעת ייצגה את הנתבע בהליכים שונים על חשבונה וכן מימנה קנסות שהושתו על הצדדים. ניכר כי מערכת היחסים שבין התובעת לבין הנתבע התנהלה בפועל בהתאם להסכמה בעל פה שהושגה ביניהם מבלי שנחתם הסכם חדש מאז שנת 2002. מנכ"ל התובעת דאז, מר רוני רוזנטל הודה בכך בעדותו בפני ועוד הוסיף בעדותו כי למעשה היה קשה לנתבע להפעיל את המושכר בגלל צו הסגירה (ראה: עמ' 37 לפרוטוקול, שורות 3-4): "...הסכמים בכתב לא היו, היו הבנות בגין דחיות תשלומים אלו ואחרים של דמי השכירות. למעשה גילי לא הצליח להפעיל את המקום בגלל שהיה צו של בית המשפט...". מסקנת הדברים היא, אפוא, כי לאור העובדה שקיימת מניעה חוקית להפעלת המושכר כגן אירועים והנתבע לא יכול היה לקיים אירועים ולהפיק מהמושכר רווחים (יוער כי מעדות הנתבע, המהימנה עליי, עולה כי בפועל קוימו מספר מועט מאוד של אירועים - ראה: עמ' 66 לפרוטוקול, שורות 4-14) למעשה נוצר הסכם שכירות חדש בין התובעת ובין הנתבע, אשר נכרת בעל פה. מר רוזנטל אף העיד בפני כי לתובעת היה אינטרס כלכלי מובהק בבסיס הסכמה זו (שם, שורות 7-8): " ....והיתה לנו כוונה ומחשבה שכל המתחם הזה יתפקד כלכלית, ולכן הסכמנו לעזור לו כדי שהוא יחזור לאיתנו והעסק יעבוד". וכן בעמ' 43 לפרוטוקול שורות 1-3: "...במערכת היחסים בנינו אני לא קורא לזה סכסוך, אני קורא לזה חילוקי דעות, אני מניח שזה שהוא לא שילם זה חילוקי דעות, ניסנו להגיע להבנות איתו, היה חשוב לנו שגילי ישאר והמקום יעבוד" (הדגשה שלי:ח.ל.ה). אף מר יואב ברק, מנכ"ל התובעת כיום ומי שהיה המלווה הפיננסי של התובעת בזמנים הרלבנטיים לתביעה אישר הסכם חדש זה בעדותו בפני (ראה: עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 28 - 31 וגם עמ' 9 שורות 1-8): "הסיפור הוא שהושכר שטח כגן אירועים וזה היה חוות סוסים בעבר, לא היה היתר, וגם כנראה לא יהיה היתר לעולם אלא רק התקבל היתר לשימוש חריג. לקח זמן כשזה הושכר גן האירועים שילם תקופה בין 10 חודשים לשנה שכר דירה, ואז הוא הפסיק לשלם מכיוון שהתחיל תהליך לקח זמן עד שהתקבל האישור, לקח כל כך הרבה זמן מכיוון שעד שלא הוסדר ההיתר לשימוש חריג בפועל גן האירועים לא יכל לפעול באופן חוקי. בהסכם שבו אני יודע עליו מפי רוני רוזנטל שמעולם לא נכתב, היתה תקופה שבה גן האירועים לא שילם שכר דירה בידיעה ובהסכמה וברגע שהעניין הוסדר אנחנו אמרנו תשיג את כל האישורים ותתחיל לשלם שכר דירה, השוכר אמר נגרמו לנו המון קשיים פיננסיים, תעזרו לי, אני אתגבר על זה ואני אשלם לכם... וזה נראה לא פשוט העניין הזה כי בעצם הוא שכר מקום שהוא לא יכול להשתמש בו אחר כך הוא כן יכל להשתמש בו ונקלע לחובות וזה הפלונטר..." אם כן, מעדות מנכ"ל התובעת עצמה, עולה כי לאור צו הסגירה אשר מנע מהנתבע מלהשתמש במושכר כפי שהוסכם בין הצדדים ולאור ההשקעות הרבות שנעשו על ידי הנתבע, החליטה התובעת לפטור את הנתבע מתשלום דמי השכירות ותשלומי המיסים עד שיושג ההיתר המיוחל. וכך אכן היה. כל עוד התובעת לא הסדירה את הנושא החוקי והנתבע לא יכול היה להפעיל את המושכר כגן אירועים הרי שהנתבע פטור היה מתשלום דמי השכירות. אציין כי אף לאחר קבלת ההיתר הזמני, התובעת לא דאגה לבניית ממ"ד אשר היווה תנאי של ההיתר לשימוש חורג, על אף שמחובתה היה לעשות כן (ראה עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 26 שם מודה מר ברק כי בניית המ"מד הנה באחריות התובעת) כך שהמניעה להפעלת המושכר עדיין הייתה קיימת, והנתבע לא מחויב היה בתשלומים כפי שסוכם עם התובעת. עדות נוספת להסכמה כי כל עוד קיימת מניעה חוקית לנפעלת המושכר, הנתבע פטור מתשלום דמי השכירות, ניתן למצוא במסמכים שנוסחו על ידי התובעת במסגרת המשא ומתן לרכישת המושכר על ידי הנתבע. אמנם, התובעת טענה לחיסיון מסמכים אלו, אך המסמכים הובאו זה מכבר במסגרת בקשת הנתבע לרשות להתגונן (מצורפים כנספחים ט' ו - י' לבקשת הנתבע לרשות להתגונן בבש"א 16217/06) והתובעת לא עמדה על חיסיונם והוצאתם מהתיק ובהחלטה מיום 11.1.07 נקבע, בין היתר, כי נוכח מסמכים אלו יש מקום ליתן לנתבע רשות להתגונן. יוער כי אף התובעת עצמה צירפה לכתבי טענותיה העתק מטיוטת ההסכמים שבין הצדדים לפיכך אין בידי לקבל את טענת התובעת באשר לחיסיונם. הפסיקה חזרה והדגישה, כי נקודת המוצא היא גילוי מרבי של ראיות רלוונטיות והחריג הוא החיסיון (ראה: רע"א 4999/95 Alberici International שותפות רשומה זרה הרשומה בישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 39, 44 (1996) וידוע כי הגישה אל החיסיון היא חשדנית ועל דרך הצמצום (ראה: רע"א 637/00 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אברת סוכנויות ביטוח, פ"ד נה(3) 661 (2001) וכי "הטוען לחיסיון - עליו הנטל לייסד זכותו" - ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מח(3) 749, 797. בענייננו, אין המדובר במסמכים אשר הוכנו במסגרת מגעים להסכם פשרה אלא המדובר במסמכים שהוכנו במסגרת מגעים לרכישת המושכר על ידי הנתבע ושותפו ולא נכתב בהם כי הוכנו לצורכי מו"מ. המדובר ב - 3 טיוטות שונות של הסכם המכר אשר נערכו במשרדי התובעת, לפיהם, מי שמתבקש לוותר על התביעות הוא דווקא הנתבע ולא התובעת, אשר מצידה מוכנה לשאת בהוצאות, קנסות, בתשלום פיצויים לנתבע ובויתור מוחלט על דמי השכירות. אף במועד עריכת ההסכמים הללו, התובעת לא דרשה מהנתבע תשלום דמי השכירות ותשלומי מיסים, אלא הציעה לנתבע פיצוי כספי בתמורה לפינוי המושכר. משכך ומשניתן להיווכח כי הצדדים בהתנהגותם ובעל-פה שינו את הסכם השכירות, התובעת אינה יכולה כעת להיבנות על הסכם זה ודין התביעה לאכיפתו להידחות. לתוצאה דומה ניתן להגיע אף מהחלת הוראת סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 ("חוק התרופות"). בסעיף 3 של חוק התרופות מפורטים הסייגים לתרופת האכיפה, וס"ק (4) קובע סייג לאכיפת חוזה במקרה ש"אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין". הוראת ס"ק (4) היא בבחינת שסתום, אשר בית המשפט מצווה למלא בה תוכן על פי נסיבות העניין כפי שהן מתבררות בפניו (ראה: גבריאלה שלו ויהודה אדר, דיני חוזים - התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 217 (2009)). בחינת הפסיקה שבה יושם סעיף 3(4) לחוק התרופות מלמדת, שבמקרים רבים ראה בית המשפט לנכון לעשות שימוש בסייג לתרופת האכיפה כאשר חל שינוי בנסיבות, שאותו ראה בית המשפט כמשמעותי במידה המצדיקה שלא לאכוף את החיוב החוזי כלשונו (ראה: ע"א 422/89 צילה פורת נ' קיסריה מקרקעין ונופש בע"מ, פ"ד מד (2) 608 (1990); ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל , פ"ד מא (1) 282 (1987); ע"א 435/81 מרי זנזורי נ' שמואל מהצרי, פ"ד לו (2) 561 (1982)). בענייננו, לאור העובדה כי כבר במועד פתיחת המושכר הוצא צו סגירה, חל שינוי משמעותי אשר מנע מהנתבע להפעיל את עסקו ולהפיק רווחים מאירועים במקום, מטרת השכירות לא קוימה וזוהי סיבה המצדיקה שלא לאכוף על הנתבע את החיוב החוזי כלשונו. על כן יש לדחות את התביעה העיקרית. באשר לתביעה שכנגד, בתביעה זו עותר הנתבע לסעד הפיצויים בגין נזקים שנגרמו לו, לטענתו, עקב אובדן השקעותיו במושכר ואובדן הכנסות, אלא שצודקת התובעת בטענתה כי לא ניתן לתבוע במקביל הן פיצויי הסתמכות והן פיצויי קיום. השקעותיו של הנתבע במושכר אמורות היו לשמש ליצירת הכנסות בגין השימוש במושכר, לפיכך יכול היה התובע לעמוד על השבת השקעותיו שירדו לטמיון או לחילופין לעמוד על אובדן הכנסותיו. אך אין בידיו לעתור לשני סעדים אלו יחד (ראה: ת"א 33047-08 אבישי בגימהר נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2010(3), 46640-46648). כך או כך, אף מבדיקת התביעה לגופה עולה כי על אף שהנתבע צירף להוכחת השקעותיו במושכר ואובדן הכנסותיו, חוות דעת של מומחה מטעמו, הרי שחוות הדעת אינה מבוססת על ראיות אובייקטיביות המוכיחות אובדן ההכנסות כאמור. הנתבע נמנע מלהביא דוח"ות מס הכנסה, ספרי קופה ומאזני בוחן. כפי שקבעתי, אין כל עוררין כי הנתבע השקיע כספים במושכר במטרה להופכו מאורוות סוסים לגן אירועים מושקע אלא שהנתבע לא הציג כל ראייה להשקעות אלו. הנתבע נמנע מלהציג קבלות, חשבונות, הסכמים עם קבלנים, הצעות מחיר. הנתבע אף לא צירף לתביעתו את הסכמי ההלוואה שנטל לצורך השקעותיו במושכר או כל אסמכתא המעידה על העברת הכספים הנטענים ואף חוות דעתו לא נסמכה על נתונים אובייקטיבים אלו. הנתבע אף לא הוכיח את התשלומים ששילם בסך של 1,500 ₪ לחודש בגין שימוש בדרך גישה פרטית אל המושכר. מנגד, מחומר הראיות עולה כי במסגרת הסכם פשרה שאושר וקיבל תוקף של פסק דין על ידי בית משפט השלום בנצרת ביום 4.9.08 , ניתנה חוות דעת שמאי בורר מוסכם, מר פרי פרץ אורי. השמאי אמד את שווי השקעותיו של הנתבע במושכר, לרבות שווי עלות ציוד גן האירועים - עבודות גינון והשבחה של המבנים וכן שווי עלות עבודות הבנייה, השערים ועבודות פיתוח השטח והגינון ושווי אולם האירועים בסך כולל של 603,437 ₪. על פי הסכם הפשרה, היה על חברת "ירדן" לשלם סכום זה. משהנתבע לא הוכיח את גובה נזקיו בתיק זה מחד, ומאידך קבל פסק דין לטובתו בגין השקעותיו בגן האירועים בהתאם לחוות דעתו של בורר מוסכם, ובהתחשב בקביעתי כי יש לזקוף מחדלו של הנתבע באי בדיקת כלל הנתונים הרלבנטיים אודות הפעלת העסק, עובר לחתימה על הסכם השכירות, גם לחובתו של הנתבע, דינה של התביעה שכנגד להידחות. לסיכום: דין שתי התביעות להידחות. בנסיבות העניין כל צד יישא בהוצאותיו. ניתן היום, י"ז אדר תשע"ג, 27 פברואר 2013, בהעדר הצדדים. אולם / גן אירועיםשכירותדמי שכירות