סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין קובע כי כאשר אחד מרכיבי העילה הוא נזק היום בו נולדת עילת התביעה הוא היום שבו אירע אותו נזק. לגבי נזק שלא התגלה במועד בו נוצר נקבע בס' 89(2) כי מועד תחילת ההתיישנות יחול מיום שנודע לתובע על הנזק אך עד לתקרה של 10 שנים. ההסדר בס' זה הוא מיוחד ביחס לעילות שבהן הנזק הוא רכיב של עוולה, והוא גובר על ההסדר בס' 8 לחוק ההתיישנות כאשר מדובר בגילוי מאוחר של הנזק. מומלץ לקרוא את הקטע להלן אשר נבחר מפסיקת הערכאות השיפוטיות בנושא נזק שלא התגלה במועד: לפני בקשת הנתבעת 3 לדחיית התובענה על הסף וזאת מחמת התיישנותה. העובדות הצריכות לעניין: התובעים 1 ו- 2 (להלן: "המשיבים") הינם בעלי הזכויות והמחזיקים בנכס בית מגורים הבנוי על מגרש 242 במושב אשתאול והרשום בספרי מינהל מקרקעי ישראל כמגרש 242 בגוש 29631 חלקה 1 (להלן: "המגרש"). המגרש מצוי במדרון הררי ועל כן בטרם נבנה ביתם של התובעים בוצעו במגרש ובסמוך אליו עבודות פיתוח לבניית מסלעה שתפקידה לאפשר בנייה על המגרש ולתמוך בקרקע (להלן: "המסלעה"). עבודות אלו הסתיימו עוד בשנת 1997. הנתבעת 1 נשכרה על ידי מושב אשתאול לבנות את המסלעה, וזאת בהתאם לתוכניות של הנתבעת 3 ובפיקוח הנתבע 2. הנתבעת 3 היא המבקשת בהליכים אלו, אך יתר הנתבעים אף הם העלו את טענת ההתיישנות בהזדמנות ראשונה. ההליכים בתיק: ביום 1.9.10 הגישו התובעים את כתב התביעה המקורי ובו טענו כי בסביבות שנת 2009 החלה הקרקע המצויה תחת המגרש והבית לנוע וכתוצאה מתנועת הקרקע החלו להיווצר סדקים בבסיס הבית ובגדר הסובבת אותו. התובעים צירפו חוות דעת שערך מהנדס ביסוס מבנים ד"ר אברהם אביגור (להלן: "המומחה"). במסגרת חוות הדעת מיום 26.11.09 קבע המהנדס כי המסלעה קרובה להתמוטטות, והנזקים שיגרמו כתוצאה מכך לבית של התובעים, הם פועל יוצא של רשלנות בביצוע ותכנון המסלעה. המומחה אף ציין כי הותרת המצב על כנו מסכנת את הבית ואת התובעים. לחוות דעת זו אתייחס ביתר פירוט בהמשך. בכתב התביעה המקורי טענו התובעים כי מצבה של המסלעה נגרם בשל רשלנות הנתבעים ו/או הפרת חובות חקוקות על ידם, וזאת בעת תכנון המסלעה, בנייתה והפיקוח עליה. בעניין הנתבעת 1 התובעים הוסיפו וטענו היא חבה מכוח ההסכם שערכה עם המושב לבניית המסלעה וזאת כהסכם לטובת צד ג', ומכח תקופה האחריות שבהסכם. בכתב התביעה המקורי דרשו התובעים כי בית המשפט יורה לנתבעים לתקן את המסלעה וביקשו לפצל את סעדיהם כך שיוכלו בעתיד להגיש תביעה כספית. לאחר שהוגשה בקשה בעניין זה, הוריתי לתובעים לתקן את תביעתם ולכמת את נזקיהם. התובעים הגישו כתב תביעה מתוקן ובו דרשו 250,000 ₪ שהם לטענתם פיצוי הולם בגין עלות התיקון הנדרש ובגין נזקיהם. הנתבעים הגישו כתבי הגנה נפרדים ובהם כל נתבע הכחיש את חבותו. לעניין החלטה זו חשוב לציין כי במהלך הדיון כל הנתבעים הצטרפו לטענה כי התביעה התיישנה, וזאת בחלוף 13 שנים ממועד הקמת המסלעה. הנתבעת 1 הגישה הודעות צד ג' כנגד יתר הנתבעים, התובעים עצמם וכנגד המושב אשתאול. לטענת הנתבעת 1 היא התקשרה בהסכם עם המושב אשתאול להקמת המסלעה ותקופת האחריות שהייתה לה על פי ההסכם חלפה והתיישנה. הבקשה לסילוק התובענה על הסף: בהתאם לכתב התביעה המתוקן נראה כי העילות לתביעה כנגד הנתבעת 3 הינן : תכנון לקוי של המסלעה פיקוח עליון לקוי על ביצוע המסלעה לטענת הנתבעת 3, עילות אלה התיישנו זה מכבר שכן כאשר מדובר בעילות רשלנות, הנזק הוא מרכיב חיוני בעילה. ס' 89(1) לפקודת הנזיקין קובע כי כאשר אחד מרכיבי העילה הוא נזק היום בו נולדת עילת התביעה הוא היום שבו אירע אותו נזק. לגבי נזק שלא התגלה במועד בו נוצר נקבע בס' 89(2) כי מועד תחילת ההתיישנות יחול מיום שנודע לתובע על הנזק אך עד לתקרה של 10 שנים. ההסדר בס' זה הוא מיוחד ביחס לעילות שבהן הנזק הוא רכיב של עוולה, והוא גובר על ההסדר בס' 8 לחוק ההתיישנות כאשר מדובר בגילוי מאוחר של הנזק. הנזקים שנגרמו עקב תכנון לקוי ו/או פיקוח עליון לקוי נוצרו עם תכנון המסלעה בשנת 1996 ו/או בנייתה בסוף שנת 1997 ועל כן התיישנו לכל המאוחר בשנת 2007 ואילו התביעה הוגשה רק בשנת 2010. אם עילת התביעה נסמכת על תכנון לקוי הרי שהנזק הנטען נגרם בשל התכנון שנעשה בנובמבר 1996 ועל כן התיישן לכל המאוחר בשנת 2006. אם עילת התביעה נסמכת על פיקוח עליון לקוי בביצוע המסלעה הרי שתפקידה של הנתבעת 3בפיקוח על הביצוע הסתיים לכל המאוחר בשנת 1997 עם השלמת עבודות המסלעה וככל שנגרם נזק כלשהו בגין פיקוח לקוי הרי שנזק זה התיישן לכל המאוחר בשנת 2007 ואין כל נפקות לעובדה שהתגלה לתובעים במועד אחר. מכאן, שמרוץ ההתיישנות החל לכל המאוחר עם סיום בניית המסלעה בשנת 1997 ולא כטענת המשיבים, במועד גילוי הנזקים בשנת 2009. כאמור, יתר הנתבעים הצטרפו לטענת ההתיישנות אך לא הגישו בקשה נפרדת מטעמם. תגובת התובעים: התובעים טוענים כי התביעה לא התיישנה. הנזק לא נתגלה בשנת 2009, כפי שטוענים הנתבעים, אלא נוצר באותה שנה. ס' 89(2) לפקודת הנזיקין קוצב עשר שנים להגשת התביעה מיום אירוע הנזק ולא מיום הרשלנות שגרמה לנזק. ס' זה לא בא למנוע מהגשת תביעה עת לא ניתן היה לגלות את הנזק עד לאחרונה ולא היה ידוע עליו. הנתבעת 3 לא ביססה את טענתה כי מדובר על נזק שאירע בשלב מוקדם יותר על חוות דעת, ומשלא עשתה כן נגזרת ההכרעה בסוגיית ההתיישנות ע"פ המועד הכתוב בכתב התביעה ולא קודם לכן. תשובת הנתבעת 3: חובת הראיה כי הנזק נוצר ו/או התגלה לתובעים בשנת 2009 היא על המשיבים ולא על הנתבעת ולא חל בעניינינו היפוך נטל הראיה כעולה מתגובת המשיבים. גם אם יתברר כי קיים קשר בין תכנון/ביצוע המסלעה ובין התזוזות בקרקע בביתו של התובע הרי שמדובר בנזקים שנגרמו בעת תכנון /ביצוע המסלעה שלא היו ידועים לתובעים והתגלו להם בזמן מאוחר ממועד התרחשותם דיון והכרעה: השאלה הראשונה שעולה במקרה דנן היא מה למעשה טענו התובעים בכתב התביעה? כאמור לעיל, התובעים טענו בכתבי התביעה שהוגשו על ידם כי תזוזת קרקע שהחלה בשנת 2009 או בסמוך לכך גרמה להיווצרות סדקים בבית ובגדר בחצר, וכי "ההתמוטטות הקרבה של המסלעה והנזקים ... שיגרמו הינם פועל יוצא של רשלנות בביצוע ובתכנון המסלעה". התובעים הסתמכו בתביעתם על חוות דעתו של המהנדס אביגור ועל כן עיקריה יובאו להלן: " 4. תיאור המסלעה האחורית (לפי התמונות המצורפות) במסלעה האחורית נתגלו ליקויי ביצוע ו/או ליקויי תכנון כדלקמן: אבני המסלעה בחלקם לא מקבילות ואף מונחות בזוית זה על גבי זה קיימים חללים גדולים ברוחב כמה עשרות ס"מ בין אבני מסלעה סמוכים, כך שקרקע המילוי הנמצאת מאחורי הקיר יכולה בנקל לגלוש החוצה בין החללים. זווית השיפוע של המסלעה תלולה (עד כ-70 מעלות). אין איחוי נכון בין החיבורים של הסלעים ולא נראה כל איחוי בבטון. חלק מאבני המסלעה לא מתאימות (בצורת קובייה וצידם הרחב לא מונח במקביל לקרקע). אבני המסלעה לא מגיעים עד לקצה המדרון העליון וחסרות שורות של אבני מסלעה. בקצה העליון של המדרון קיימת קרקע ללא כל תימוך. 5. סיכום: א. קיר הבטון האחורי השבילים והקיר בגבול השכן וחצר הבית האחורית כבר שקעו ונמצאים בתהליך שקיעה מתמשכת אשר תואץ עם הגשמים של החורף הקרוב. קרקע המילוי אשר מאחורי המסלעה, בזמן השקיה או גשם בחלקה אינה נתמכת וזורמת החוצה בי החללים הרחבים הקיימים בין אבני המסלעה, ותהליך זה גרם להחלשת המדרון עליו בנויים החצר, השבילים וקירות הבטון של משפחת חדד. ב. יש לבצע מיד חיזוק של המסלעה ו/או תמיכתה מחדש לפי תכנית הנדסית ובפיקוח של קונסטרוקטור ולבנותה/לחזקה כראוי לפי מפרטים המקובלים כולל פתרונות נוספים אפשריים כמו עוגנים, מסרי מתכת המחברים בין האבנים או אף ביצוע קיר תומך חלקי או מלא מבטון מזוין - הכול לפי חישובי ותכניות הקונסטרקטור. ג. יש להגביה את המסלעה ע"י הוספת שורות אבנים נוספות בקצה העליון של המדרון עד למפלס תחתית רגל קיר הבטון האחורי של משפחת חדד. ...." כלומר, בחוות דעת המהנדס נמצא כי התכנון ו/או הביצוע של המסלעה לקויים וכתוצאה מכך קרקע המילוי מאחורי המסלעה לא נתמכת וזורמת החוצה ותהליך זה הוא שגרם להחלשת המדרון. אוסיף ואומר כי גם המהנדס מטעם התובעים טען כי אירעו תזוזות של קרקע במגרש אך ייחס אותם כאמור לביצוע או תכנון לקוי של המסלעה. על פי כתב התביעה (הן המקורי והן המתוקן) התובעים קושרים את הנזקים למועד התכנון והבנייה של המסלעה ולכל היותר טוענים כי הנזקים נתגלו בשנת 2009. טענת התובעים כי הנזקים נוצרו רק בשנת 2009 אין לה על מה לסמוך שכן היא מנוגדת לחוות הדעת של המומחה מטעמם, ואף לניסוח כתבי התביעה. נראה כי טענה זו נוצרה לצורכי התמודדות עם טענת ההתיישנות שהעלו הנתבעים. מכאן אפנה לבחון את המסגרת הנורמטיבית. על התיישנות בנזיקין חל ההסדר הכללי הקבוע בחוק ההתיישנות תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") וכן חל המיוחד הקבוע לעניין זה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"): חוק ההתיישנות, קובע כי : 5. התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא - (1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים; 2) במקרקעין - חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - עשרים וחמש שנה. 6. תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה. בפסיקה נקבע כי "עילת התובענה" כאמור בס' 6 לחוק ההתיישנות היא מסכת העובדות המהותיות המזכות את הנושה (התובע) בקיום החיוב של החייב (הנתבע) (ד"נ 32/84 עיזבון ולטר נתן וויליאמס ז"ל נ' Israel British Bank (London) (in liquidation), פ"ד מד(2) 265, 271 1990 ). "כלל הגילוי המאוחר" (או "כלל ההתגלות"), קובע כי מקום שבו יסוד מיסודותיה של עילת התביעה נודע לתובע במועד המאוחר ליום התרחשותו, מושעה תחילתו של מרוץ ההתיישנות עד למועד הגילוי. כלל זה נועד לסייע לתובע במקרים שאין בידו לממש את עילת התביעה בתוך תקופת ההתיישנות, משום שהעובדות העומדות בבסיסה נעלמו מידיעתו מסיבות כאלה ואחרות. (ע"א 74/60 נמר נ' שירותי נמל מאוחדים, פ"ד טו(1) 255, 260 (1961)). ביהמ"ש העליון קבע כי המועד אליו יש להתייחס כמועד בו "נתגלה" הנזק אינו דווקא המועד בו קיימת אצל הניזוק ידיעה שלמה על הנזק ועל מלוא היקפו שכן "נתגלה אין פירושו נתגבש - אלא מספיק שיש ראיה לסימני הנזק-הפגיעה, ואפילו לאחר מכן הוסיף והתפתח נזק חמור הרבה יותר." ( עא 831/80 יצחק זמיר נ' כימיקליים ופוספטים בע"מ, לז (3) 122). סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, וסעיף 8 לחוק ההתיישנות מתנים על העיקרון הכללי הקבוע בסעיף 5 לחוק ההתיישנות, בקובעם הסדרים למקרה שבו עובדות חיוניות לעילת התביעה נעלמות מידיעת התובע בעת התרחשותן, ומתגלות במועד מאוחר יותר. בנסיבות אלו, נדחה תחילת מרוץ ההתיישנות, והוא נפתח במועד גילוי העובדות החסרות. סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע כי במקרה בו: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה". ס' 89 לפקודת הנזיקין קובע כדלקמן: 89. לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות — "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה: (1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל — היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך — היום שבו חדל; (2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל — היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע — היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק. "שתי ההוראות מחילות את כלל הגילוי המאוחר, אולם הוראת סעיף 89(2), והיא לבדה, קובעת מחסום להגשת התביעה כעבור עשר שנים מיום אירוע הנזק" (ע"א 2728/06 פלונית נ' מרכז רפואי סורוקה, פסקה ז' ([], 24.3.2008) , פיסקה י(1)). כב' השופט עמית בע"א 2919/07 מדינת ישראל-הוועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא-ליפל (2010) סיכם את הקשר בין שתי הוראות אלו: "שאלת היחס בין סעיף 8 לחוק ההתיישנות לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין נדונה ולובנה עד תום במספר פסקי דין, ואסתפק אפוא בשורה התחתונה לגבי "חלוקת התפקידים" בין שני הסעיפים: ההסדר הכללי בסעיף 8 לחוק ההתיישנות חל על כל רכיביה של עילת התובענה (ברשלנות: רכיב ההתרשלות ורכיב הקשר הסיבתי) למעט רכיב הנזק, לגביו חל ההסדר המיוחד והמפורש שבסעיף 89(2) לפקודה, הקובע את מחסום עשר השנים." וראו בעניין זה גם עא 4275/10 יעקב מולהי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (22.2.12). מכאן, שאף אם אלך לשיטת התובעים כי הנזק נתגלה רק בשנת 2009 הרי שעל פי תביעתם וחוות הדעת מטעמם, הנזק נגרם כבר בעת תכנון המסלעה או לכל המאוחר בעת הקמתה. אף אם ההתיישנות הוארכה ל-10 שנים הרי שהתביעה העוסקת בתכנון ובביצוע של המסלעה התיישנה. על מי מוטלת חובת ההוכחה באשר למועד גילוי הנזק ולמועד היווצרותו? נטל ההוכחה לקיומה של התיישנות מוטל על הטוען לה, אולם משטוען הצד שכנגד להחרגה של כלל ההתיישנות מכוח סעיף מסוים הרי שעליו הנטל להוכיח קיומן של העובדות המצדיקות חריגה כאמור. "על הטוען לקיומו של חריג כלשהו לכלל ההתיישנות מוטל הנטל להוכיח כי התקיימו הנסיבות המצדיקות סטייה מכלל ההתיישנות והארכת תקופת ההתיישנות למשך הזמן הנגזר מחלותו של החריג הרלוונטי." (תא (מרכז) 18337-08-10 שאנקול לשיווק (1937) בע"מ נ' סומך חייקין). מאחר והתובעים טענו כי במקרה הנוכחי יש להחיל אחד מהחריגים לכלל ההתיישנות (ס' 89(2) לפק' הנזיקין), וזאת בשל הגילוי המאוחר של הנזק או היווצרותו המאוחרת של הנזק הרי שמוטלת עליהם חובת ההוכחה של עובדות המקימות את החריג "משהועלתה על ידי הנתבע טענת התיישנות, והתובע מבקש להיבנות מאחד החריגים המאריכים את תקופת ההתיישנות, עליו הנטל לטעון ולהוכיח קיומן של העובדות, המצדיקות חריגה כאמור" (ע"א 10591/06 יפרח נ' מפעלי תובלה בע"מ ניתן ביום 12.7.2010, סעיף 28 לפסה"ד) . בעניינו כפי שהראיתי דלעיל התובעים לא טענו בכתב התביעה (או בחוות הדעת מטעמם) כי הנזק נוצר במועד מאוחר, ואילו הטענה כי גילו אותו במועד מאוחר אין בה כדי לסייע בידם בחלוף 10 שנים. דחיית תובענה בשל התיישנות: בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לסילוק תובענה על הסף במשורה, וזאת מן הטעם שיש ליתן לתובע את יומו בבית המשפט "התוצאה הקשה הכרוכה בשלילת האפשרות הדיונית לברר זכויות מהותיות בשל המחסום הדיוני שההתיישנות מקימה מחייבת כי סילוק תביעה על הסף יעשה בזהירות ובהקפדה יתירה. מנגד, יש לזכור כי עצם קביעת מסגרת ההתיישנות, כנורמה כללית ומחייבת, נועדה להגשים תכליות ראויות שעניינן הגנה על אינטרסים פרטיים וציבוריים כאחד, תוך איזון ביניהם. דיני ההתיישנות, והתוכן הפרשני שההלכה הפסוקה יצקה לתוכם לאורך השנים, חותרים להשגת איזון ראוי בין מכלול אינטרסים אלו" (פס"ד יפרח, סעיף 20). לא מיותר לציין כי טרם שהגעתי להכרעתי זו עמדו לנגד עיניי דברי בית המשפט העליון אשר קבע "בעשור האחרון נוסף למערכת שיקולים זו גם שיקול ההכרה בזכות הגישה של הפרט לערכאות - זכות אשר הוכרה כבעלת אופי חוקתי, וככזו, מצדיקה מתן פרשנות מצרה להוראות ההתיישנות, על שום המחסום הדיוני שהן מקימות מפני בירור זכויות מהותיות בפני ערכאות השיפוט" (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה בירושלים, פ"ד נז(5) 433, בעמ' 445-444 ). יחד עם זאת: "דיני ההתיישנות נועדו להשיג איזון אינטרסים בין בעל הדין לכלל הציבור, שמשמעותו להניח לבעל הדין המבקש לתבוע את זכויותיו בערכאה שיפוטית שהות מספקת להיערך לכך. מנגד יש לקצוב מראש תקופת זמן סבירה להגשת תביעה, שמעבר לה תוסר אימת התביעה המשפטית מהנתבע. לזאת מימד ההכרה בזכות הגישה של בעל-דין לערכאות המשפט, המתבטא בנטייה להצר את תחום התפרשותה של טענת ההתיישנות, כמנגנון דיוני לחסימת בירור תביעה לגופה" א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי , מהדורה עשירית בעמ' 118. לאור האמור לעיל - הנני מורה בזאת על דחייתה של התביעה כנגד הנתבעת 3 על הסף מחמת התיישנות. בנסיבות העניין, הנני מחייבת את התובעים לשלם לנתבעת 3 את שכר טרחת בא כוחה בסך של 7,500 ₪ בתוספת מע"מ. ככל שמי מהנתבעים הנוספים עומד על טענת ההתיישנות הרי שעליו להגיש בקשה מתאימה בתוך 21 יום. התיישנות