האם אדם שעובד אצל אח שלו זכאי לדמי אבטלה ? התובע הגיש תביעה נגד המוסד לביטוח לאומי (להלן - הנתבע) לתשלום דמי אבטלה. משדחה הנתבע את תביעת התובע בנימוק- "לא צברת את תקופת העבודה הנדרשת כתקופת אכשרה מקוצרת המקנה דמי אבטלה חלקיים לגבי עובד/ת בשכר יומי - צברת 115 ימים מתוך 194 ימי עבודה בתוך 540 הימים שקדמו לתחילת התייצבותך בלשכת שירות התעסוקה. לא צברת את תקופת העבודה הנדרשת כתקופת אכשרה המזכה בדמי אבטלה לגבי עובד/ת בשכר יומי- צברת 115 ימים מתוך 300 ימי עבודה בתוך 540 הימים שקדמו לתחילת התייצבותך בלשכת שירות התעסוקה", הגיש הוא תביעה לבית הדין. הפלוגתא בה יש להכריע הינה האם נתקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לבין חברת חן מחזור פסולת בניין בע"מ (להלן - החברה),ׁ אשר בבעלות אחיינו ומנוהלת על ידי אחיו, וכפועל יוצא מכך האם זכאי התובע לדמי אבטלה. ההכרעה בשאלה אם התובע היה עובד של החברה תיעשה על פי מהות היחסים ששררו בין הצדדים למעשה. מעמד התובע ייקבע על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים, במצטבר, תמונה כוללת ושלמה. על אופי עבודתו של התובע העידו, מטעם התביעה, התובע בעצמו ומטעם הנתבע, מר שלום בוסקילה ומר יחזקאל אלמסי. 6. מעדותו של התובע עולות העובדות כלהלן - א. לפני התקופה הרלוונטית לתביעה עבד התובע אצל קבלן פיתוח בשם יוסף עציון. ב. התובע עבד בפיתוח, הרכיב שיש ובטון וכדומה. כאשר הסתיימה העבודה והתובע היה מן המפונים ומצבו הכלכלי לא היה טוב, פנה לאחיו שהוא מנהל החברה ושאל אם יוכל להעסיקו. ג. אחיו של התובע אמר לו שאין לו צורך בעובדים אך הוא יעסיק את התובע במקום עובד אחר אותו יצטרך לפטר. ד. התובע עבד בחברה כחצי שנה בבטון ובהרכבת שיש וכן הביא לאחיו פועלים וציוד בניה. ה. התובע עבד 5 או 6 ימים בשבוע ובשל מצבו הכלכלי ביקש מאחיו מקדמות על חשבון המשכורת ובסוף החודש, מה שנשאר משכרו שולם לו באמצעות שיק אותו פרע בבנק. ו. לעיתים התובע קיבל את שכרו באמצעות שיק דחוי ואז התובע פרע אותו בדרך אחרת. ז. כאשר נגמרה העבודה בחברה, התובע סיים לעבוד שם ואחר כך עבד במקומות אחרים. ח. התובע חתם אבטלה מספר חודשים כי לא הצליח להשיג עבודה. ט. לאחר שהנתבע הודיע לתובע כי הוא לא הוכיח שעבד בחברה, איתר התובע את הספחים של השיקים וכעת הם מוגשים לבית הדין. 7. במסגרת חקירתו הנגדית נשאל התובע מתי בדיוק עבד אצל אחיו והשיב - "משהו כמו בחודש 5 או 6 בשנת 2009 עד לחודש 11 או 12 שנת 2009" וכאשר עומת עם הודעתו של אחיו לחוקר הנתבע לפיו התובע לא עבד כל הזמן אלא אולי 4, 5 ימים בשבוע השיב - "מהות העבודה היתה 5 או 6 ימים. אולי היו ימים שלא הגעתי. מה את רוצה שהוא יגיד לך? שיום זה וזה לא הגעתי. " וכשאשר הקשתה ב"כ הנתבע ושאלה את התובע אם אפשר לומר שהוא לא עבד בצורה מסודרת השיב - "עבדתי בצורה במסודרת אבל היו ימים שלא יכולתי להגיע. אני לא בחור בן 17" כאשר התובע נשאל, בחקירתו הנגדית, כיצד שולם שכרו השיב - "שולם במפרעות ובסוף החודש בשיק בניכוי המפרעות...חלק במזומן וחלק בשיק" וכאשר עומת התובע עם דבריו לחוקר הנתבע בהודעתו (נ/5) ולפיהם שכרו שולם בשיקים, השיב - "הוא לא שאל אותי על מפרעות ואני אולי לא ציינתי את זה" ולשאלה האם יש לו הוכחות לשכר שקיבל השיב - "אם הוא נתן לי חלק מהמפרעות במזומן איך אני יכול להוכיח לך?" בהמשך חקירתו הנגדית השיב התובע שפוטר מעבודתו כי הסתיימה העבודה. כאשר עומת עם ההודעה של אחיו לחוקר הנתבע לפיה התובע פוטר כי היה עצלן השיב - "אז הוא טוען ככה. מה את רוצה שאני אעיד על עצמי שאני עצלן? הוא אמר לי שהעבודה הסתיימה.". לשאלה את מי החליף בעבודה השיב התובע - "לא אמרתי שהחלפתי מישהו מסויים. הוא הכניס אותי לעבוד. הוא אמר שאולי הוא יפטר מישהו אולי לא. אני לא יודע." לבסוף נשאל התובע מדוע כל תלושי השכר שהמציא הודפסו באותו מועד והשיב - "כשאני ביקשתי לחתום אבטלה ביקשתי ממנו שיוציא לי את התשלושים וישלח אלי. כל רו"ח שתבקש ממנו ישלח לך". 8. מעדותו של שלום בוסקילה (להלן - שלום) עולות העובדות כלהלן - א. שלום הינו מנהל בחברת חן מחזור פסולת בניין בע"מ והתובע הינו אחיו הקטן. ב. בעל החברה הוא בנו של שלום אשר עבד אף הוא בפועל בחברה. ג. שלום עובד בחברה כשש שנים ובתקופה הרלוונטית לתביעה ניהל את החברה. ד. התובע עבד בחברה בשנת 2009 למשך כמה חודשים. 9. בחקירתו בבית הדין, לשאלה איך התקבל התובע לעבודה, השיב שלום - "כשהייתי צריך מישהו לעבוד הייתי מבקש ממנו לבוא אם הוא פנוי" וכאשר עומת עם עדותו של התובע לפיה התובע הוא זה שפנה אל שלום בבקשה לעבוד אצלו השיב - "אני יודע שהייתי צריך מישהו לעבוד ואמרתי לו לבוא לעבוד איתי". לגבי נסיבות הפסקת עבודתו של התובע השיב - "אני לא זוכר. זה יכול להיות שהוא לא רצה לעבוד או שנגמרה העבודה." וכאשר עומת עם הודעתו לחוקר הנתבע (נ/8) בה מסר שהתובע פוטר כי היה עצלן השיב - "גם נכון. אולי באותו זמן הוא התעצל אז אמרתי לו שיעבוד" כאשר נתבקש להבהיר את פשר האפשרויות השונות העולות מעדותו השיב -"הבן אדם עבד כמו כל עובד אחר ואתם סתם לא רוצים לשלם לו. זאת האמת. זה הכל" 10. לעניין שכרו של התובע השיב שלום שהתובע השתכר - "5,000 , 6,000 ₪, 3,000 ₪ תלוי כמה הוא עבד. מה שהוא עבד הוא קיבל" ומי שקבע את שכרו היה שלום. לשאלה מה היה השכר שלו ביחס לעובדים אחרים השיב - "אותו דבר. לא רואה הבדל. גם אריתראים וגם יהודים אחרים שעבדו קיבלו אותו דבר" וכאשר עומת שלום עם הודעתו לחוקר הנתבע לפיה התובע השתכר קצת יותר גבוה מעובדים אחרים השיב - "הוא עבד קבלן בסידור אבן, אז יש לו יתרון קצת על פני אחרים. הוא יודע לסדר שיש. אני באתי פה להעיד. אני אומר לך שהבן אדם עבד. אני לא זוכר מה אמרתי או לא אמרתי זה לא היה בעיניי כל כך חשוב." והאופן בו שולם לתובע השכר בפועל - "הוא היה בעייתי בשכר. כל פעם רצה מפרעות ומקדמות. הוא היה אומר לי תן לי, אין לי, תביא לי. לפעמים אם נשאר לו בסוף החודש משהו לקבל אז קיבל. יש לו העתקים של תלושי השכר. הוא בקש ממני והוצאתי לו" לבסוף נשאל שלום מדוע העתקי השיקים שהמציא התובע אינם תואמים את תלושי השכר שהומצאו והשיב - "אמרתי לך שהבן אדם כל פעם, כל יום יומיים ביקש כסף. הייתי רושם לו על הכרטיס כמה הוא קיבל כדי שאני עצמי אדע כמה הוא קיבל וכמה נשאר לו לקבל בסוף החודש. זה היה פה 100, פה 200. " 11. הנתבע הביא לעדות את מר יחזקאל אלמסי, חוקר הנתבע, (להלן - החוקר) אשר אישר את האמור בדו"ח סיכום החקירה שערך מיום 22.6.11 (נ/6). מן הדו"ח עולה כי החוקר ביקש לחקור את שלום אולם זה סירב בטענה כי אין לו זמן וכן כי ביום 21.6.11 שוחח החוקר בכיסוי עם אחד העובדים שעמד בכניסה למפעל וזה האחרון מסר כי הוא עובד במפעל שלוש שנים ולא מכיר את התובע כמי שעבד שם. החוקר לא נחקר בחקירה נגדית על האמור בדו"ח על אף שלתובע ניתנה הזדמנות לעשות כן. דיון והכרעה - 12. ראשית, עלינו לבחון אם חלה במקרה דנן ההגדרה המרחיבה שבסעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה - 1995 המגדיר "עובד" כדלקמן - "עובד - לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של עובד ומעביד, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד; לענין זה, 'בן משפחה' - אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות;" 13. מאחר והחברה הינה בבעלות אחיינו של התובע, הרי שלא ניתן לראות בו "בן משפחה" כהגדרת מונח זה בסעיף 1 לחוק. 14. משכך, עלינו לבחון אם התובע עומד במבחנים המקובלים בדיני עבודה לקביעת יחסי עובד ומעביד. 15. ההלכה הפסוקה קובעת כי היותו של אדם "עובד" הוא עניין של מעמד. מעמד זה אינו נקבע על-פי התיאור שניתן לו ע"י הצדדים או אחד מהם אלא נקבע מבחינה משפטית על-פי נסיבות המקרה כהווייתן (ע"א 426/63 המוסד לביטוח לאומי נ' זינגר ואח', פ"ד יח (2) 269; דב"ע לה/3-36 עידית נוימן נ' מאיר כץ, פד"ע ו' 333). 16. שאלת ההכרה ביחסי עבודה בין קרובי משפחה כיחסי עובד מעביד נידונה בפסיקת בתי הדין לעבודה פעמים רבות. הלכה פסוקה היא כי קרבה משפחתית אין בה, כשלעצמה, כדי למנוע אפשרות של היווצרות יחסי עובד מעביד (דב"ע לב/0-180 המוסד לביטוח לאומי נ' שרה כץ, פד"ע ה 31). עם זאת, כאשר הצדדים הטוענים ליחסי עבודה הם קרובי משפחה, הרי שבתחום הביטחון הסוציאלי, בית הדין בוחן בקפידת יתר את היחסים שנוצרו ובין היתר - האם בפניו מערכת יחסים התנדבותית המגלמת בתוכה עזרה משפחתית, או שמא נוצר בין בני המשפחה קשר חוזי המסדיר מערכת של זכויות וחובות. כמו כן, מי שטוען כי היחסים בינו לבין קרובו חורגים מגדר היחסים של עזרה משפחתית הדדית וכי יחסים אלו נושאים אופי של יחסי עובד מעביד, עליו לשכנע כי קיימת מערכת חובות וזכויות מכח קשר חוזי (עב"ל 20105/96 אורלי יהלום נ' המוסד לבטוח לאומי פד"ע לו 603, עב"ל 1180/00 רחל אילוק נ' המוסד לבטוח לאומי, (מיום 17.10.02). זאת ועוד; הלכה פסוקה היא ש"ביחסים אלה אין מקום לבחון יחסים וולונטריים, התנדבותיים, אלא יש להשיב על שאלה אחת ויחידה והיא, האם היה פלוני עובד החברה לפי המבחנים המקובלים לבחינת יחסי עובד מעביד, או שמא בפיקציה עסקינן, אשר "הולבשו" עליה סממנים של יחסים אלה" (דב"ע מח/ 0-141 פד"ע כ' 98). 17. לאחר עיון בטענות הצדדים, החומר שבתיק בית הדין והעדויות שהובאו לפנינו הננו קובעים כי התובע עומד במבחנים המקובלים בדיני עבודה לקביעת יחסי עובד ומעביד וכי יש לקבל את התביעה ונפרט - א. התובע המציא תלושי שכר וספחי השיקים שקיבל אשר יש בהם כדי להוות ראיה לעבודתו בחברה ולתשלום שכר. ב. רואה החשבון של החברה אישר כי החברה אינה מנהלת כרטיס חו"ז לכל עובד בנפרד וכי התובע לא קיבל את שכרו באמצעות תשלום אחד אלא בכמה תשלומים נפרדים כולל במזומן (נ/7). האמור לעיל מתיישב גם עם עדותם של התובע ואחיו ממנה עולה כי שכרו של התובע שולם, לבקשתו, באמצעות מקדמות כאשר המקדמות קוזזו בסוף כל חודש משכרו של התובע. מעדותו של שלום אף נמצאנו למדים כי נשמרה הפרדה בין כספי המקדמות לשכרו של התובע. ג. עדויותיהם של התובע ואחיו נמצאו מהימנות עלינו והסתירות שנמצאו בהן, אם בכלל, ייתכן ונובעות מחלוף הזמן שבין התקופה בה עבד התובע אצל אחיו לבין מועד הדיון בתביעה בבית הדין. אחיו של התובע ציין מספר פעמים כי הוא אינו זוכר את הפרטים המדויקים אודות אופן קבלתו של התובע לעבודה וסיבת עזיבתו אולם אין ספק כי התובע עבד אצלו ושכרו שולם לו מידי חודש. ד. באשר לדו"ח החוקר, לא צויין בדו"ח מיהו אותו עובד שנחקר ולאור העובדה שהחקירה בוצעה כשנתיים לאחר התקופה הנטענת, תוצאותיה מוטלות בספק. ה. שוכנענו שבחודשים בהם עבד התובע, עבד הוא במסגרת קבועה של ימים ושעות עבודה, שכרו היה שכר ריאלי והוא מילא תפקיד המשתלב במערכת הארגונית של החברה. ו. לבסוף נציין כי הלכה היא כי משמדובר בחוק מתחום הבטחון הסוציאלי - פועל הספק לטובת המבוטח (עב"ל 62/96 המוסד לביטוח לאומי נ' נפתלי אדרי, פד"ע ל"ב 185, 191) ובלשון בית הדין הארצי- "משמדובר ביישום חוק מחוקי הביטחון הסוציאלי, ההלכה היא כי קיימת האפשרות לפסוק במקרה של ספק לאו דווקא תוך מיצוי מלא של הכלל של חובת ההוכחה, אלא תוך הזדקקות למידת הסבירות, לכלל חומר הראיות, כולל חומר חקירה שבתיק המוסד לביטוח לאומי, כשנגד עיני הפוסק גם השיקול של 'עוול' מול 'עוול' ...". 18. לאור כל האמור, הננו קובעים כי בתקופה הרלוונטית התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לחברת חן מחזור פסולת בניין בע"מ. 19. סוף דבר - התביעה מתקבלת. 20. הנתבע יישא בהוצאות התובע בסך 1,200 ₪ שישולם בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין. לא ישולם הסך הנ"ל במועד יישא הוא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד קבלת פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל. ב שאלות משפטיותדמי אבטלה