האם אפשר לעכב מינוי לתפקיד באמצעות מכרז ? השופטת סיגל דוידוב-‏מוטולה 1. בפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית הדין האזורי בחיפה (השופטת אביטל רימון-קפלן ונציגי הציבור מר עטאף טאטור ומר גדעון דרמן; סע"ש 47893-07-12) מיום 30.3.14. במסגרת פסק הדין בוטלה החלטת ועדת הבחינה מיום 10.6.12 (להלן - ועדת הבחינה) בדבר בחירתו של מר מוחמד כבהא (להלן - המבקש) לתפקיד גזבר המועצה המקומית בסמ"ה, המשיבה 3 (להלן - המועצה). בהתאם לכך, הורה בית הדין לוועדת מינהל השירות במשרד הפנים למנות ועדת בחינה חדשה למכרז, וכן הורה למועצה להזמין לראיון בפני ועדה זו רק את המועמדים שעמדו בתנאי הסף למכרז. על פסק הדין הגיש המבקש ערעור ובמקביל הגיש את הבקשה שלפני. הרקע לבקשה: 2. בחודש מרץ 2010 פרסמה המועצה מכרז ראשון לתפקיד גזבר המועצה, אשר בסופו של יום בוטל מחמת פגמים שנפלו בו (סגנית הנשיא איטה קציר ונציגי הציבור מר אהרון אופיר ומר פנחס והב; ס"ע 39455-11-10; החלטה מיום 26.4.11). בעקבות זאת פרסמה המועצה בחודש מאי 2011 מכרז חדש למשרת הגזבר, בהיקף משרה של 50% (להלן - המכרז). תנאי הסף במכרז היו תואר ראשון בכלכלה או בחוג רלוונטי אחר, ניסיון תעסוקתי של שבע שנים לפחות בתחום הכספים והגזברות, וכן "ארבע שנות ניסיון ניהולי בניהול כללי..." לכל הפחות. 3. במסגרת הליך המכרז כונסה ועדת בחינה, בהרכב ראש המועצה כנציג המועצה ושלושה חברים נוספים שמונו על ידי משרד הפנים והסתדרות המח"ר. למכרז ניגשו 15 מועמדים; לראיון בפני ועדת הבחינה זומנו 12 מועמדים. מתוכם נשלחו ארבעה למכון אבחון - המבקש; גב' ויויאן שוקייר; מר אסעד אגבאריה, המשיב 2; ומר מנסור גאליה, המשיב 5. גב' שוקייר לא התייצבה לבחינה במכון האבחון ושלושת המועמדים האחרים נמצאו כשירים לתפקיד. מר אגבאריה קיבל את הציון 8 +, המבקש קיבל את הציון 7+ ואילו תוצאות הבדיקה של מר גאליה לא הוצגו. 4. ביום 25.12.11 בחרה הוועדה פה אחד במבקש, וביום 18.1.12 החליטה מועצת הרשות על מינויו של המבקש לתפקיד. בעקבות זאת, הגיש מר אגבאריה לבית הדין האזורי בקשה לסעד זמני, במסגרתה עתר להורות למועצה ולמשרד הפנים להימנע מאישור בחירתו של המבקש למשרה ולהצהיר על ביטול זכייתו במכרז, מן הטעם שלא עמד בתנאי הסף של המכרז, ומן הטעם שהבחירה בו נגועה בשיקולים פוליטיים (השופט יגאל גלם; ס"ע 37364-01-12). ביום 24.5.12 הגיעו הצדדים להסכם פשרה במסגרת ההליך האמור, שקיבל תוקף של פסק דין, לפיו תוצאות המכרז תבוטלנה והעניין יוחזר לוועדת הבחינה באותו הרכב, על מנת לבחון מחדש את שלושת המועמדים האחרונים שהופיעו בפניה - המבקש, מר אגבאריה ומר גאליה. עוד הוסכם כי על כל אחד מהמועמדים להמציא בפני הוועדה תצהירים ומסמכים אודות ניסיונו התעסוקתי והניהולי (להלן - הסכם הפשרה). 5. בהתאם להסכם הפשרה, המציא המבקש תצהיר ומסמכים נוספים לוועדת הבחינה. מתצהירו של המבקש עולה שבמהלך השנים 2002-2004 התמחה בראיית חשבון במשרד רואי חשבון והחל מסוף שנת 2004, לרבות במועד פרסום המכרז, הפעיל משרד ראיית חשבון עצמאי תוך שיתוף פעולה עם שני משרדי רואי חשבון נוספים. באשר לניסיונו הניהולי של המבקש - נטען בתצהירו ובתצהיר מר עותמאן כבהא, הבעלים של כבהא ע. בטיחות בתחבורה בע"מ (להלן - חברת כבהא) - כי המבקש נותן לה שירותי ניהול החל משנת 2007 ובמסגרת זו אחראי על "הניהול העקיף" של צוות המונה 8-10 עובדים, לרבות בדיקת נוכחותם, שעות עבודתם, קביעת שכרם ותשלומו ועוד. עוד הצהיר המבקש כי רכש ניסיון רב בתחום המנהיגות ובתחום מיצוי כישורים אישיים למצוינות (כמדריך בפרויקט מיכא"ל המופעל בבתי ספר תיכוניים), וכי הוא משמש בנוסף כמורה בתיכון במשרה חלקית במקצוע המתמטיקה. 6. ביום 10.6.12 התכנסה ועדת הבחינה ובחרה פה אחד במבקש למשרה, ובמר גאליה ככשיר שני. ביום 11.6.12 החל המבקש את עבודתו כגזבר המועצה, בהיקף משרה של 50%. 7. בחודש יולי 2012 הגישו מר אגבאריה והתנועה למען איכות השלטון בישראל, המשיבה 1 (להלן - המשיבה), תביעה בבית הדין האזורי בחיפה, במסגרה עתרו לביטול החלטת ועדת הבחינה מיום 10.6.12 ולמתן פסק דין הצהרתי שיקבע כי המבקש אינו עומד בתנאי הסף של המכרז; כי נפל פגם בבחירתו של מר גאליה ככשיר שני; כי יש למנות את מר אגבאריה לתפקיד; ולסעדים כספיים שונים. במקביל לתביעה העיקרית הגישו מר אגבאריה והמשיבה בקשה לסעד זמני; בדיון שהתקיים ביום 2.8.12 ניתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים כי הדיון בסעד הזמני יאוחד עם הדיון בתיק העיקרי. 8. בפסק הדין מושא הבקשה התקבלה התביעה להכריז על בטלות בחירתו של המבקש למשרת גזבר המועצה. בית הדין קבע כי אין להעלות טענות בנוגע להשתתפות ראש המועצה בהרכב ועדת הבחינה, עיתוי זימון הוועדה, הזמנת המבקש להופיע בפניה וחתימת תצהיריו של המבקש בפני היועץ המשפטי של המועצה, וזאת בין מחמת מעשה בית דין ובין מטעמי מניעות והשתק החלים בדיני המכרזים. עם זאת, בכל הנוגע להחלטת הוועדה לגופה, לרבות הקביעה כי המבקש עמד בתנאי הסף - אין בהסכם הפשרה משום מעשה בית דין; נהפוך הוא - יש בו הסכמה מפורשת לכך שהוועדה תבחן את עמידתו של המבקש בתנאי הסף על סמך המסמכים שיגיש לה. בית הדין הוסיף וקבע, לאחר בחינת הראיות שהוצגו בפניו ושקילתן, כי המבקש עמד בתנאי הסף הנוגעים להשכלה ולניסיון מקצועי, אך בעת הגשת מועמדותו למכרז, כמו גם במועד פנייתו הנוספת לוועדת הבחינה מיום 10.6.12, לא היה לו ניסיון ניהולי כנדרש בתנאי המכרז. בית הדין הפנה בהקשר זה, בין היתר, לקורות החיים שהגיש המבקש במסגרת מועמדותו למכרז הראשון שהתקיים בחודש מרץ 2010, בהם לא היה אזכור כלשהו לעבודת הניהול הנטענת במסגרת חברת כבהא. גם בראיון שהתקיים במסגרת ועדת הבחינה במסגרת אותו מכרז, לא הזכיר המבקש את העיסוק האמור על אף שלטענתו עסק בו החל משנת 2007. עוד התייחס בית הדין לסתירות בעדויותיהם של המבקש והעד מטעמו ביחס לעבודתו הנטענת במסגרת חברת כבהא, וקבע כי גם אם המבקש אכן עבד בחברת כבהא - לא היה בכך כדי למלא אחר תנאי הסף הנדרש בנוגע לניסיון ניהולי. 9. לאור זאת, הגיע בית הדין למסקנה כי בבחירתו של המבקש לתפקיד גזבר המועצה ומינויו בעקבותיה, נפל פגם מהותי היורד לשורשו של הליך המכרז. בית הדין הוסיף ודן בטענות לגבי בחירתו של מר גאליה ככשיר שני, וקבע כי על אף שהטענות בקשר לכך לא הועלו בזמן אמת - נפל פגם מהותי בבחירתו שכן הוברר שאחד מבני משפחתו (בן דוד מדרגה ראשונה) היה חבר בוועדת הבחינה. על אף זאת, אין מקום להיעתר לעתירת מר אגבאריה ולהצהיר עליו כזוכה במכרז, לאחר שלא נבחר על ידי מי מחברי ועדת הבחינה - אף לא ככשיר שני - ואין הצדקה כי בית הדין הוא שיחליט על מינויו. בסיכום הורה בית הדין על ביטול החלטת ועדת הבחינה מיום 10.6.12, אך קבע כי אין הצדקה לפרסם מכרז חדש שכן הפגמים לא נגעו למכרז עצמו כי אם להתנהלותה של ועדת הבחינה. לאור זאת, הורה לוועדת מינהל השירות במשרד הפנים למנות ועדת בחינה חדשה למכרז; בנוסף, הורה למועצה להזמין לראיון בפני הוועדה, מתוך 12 המועמדים שהוזמנו לראיון בפניה, רק את אלו שעמדו בתנאי הסף למכרז. לזכות מר אגבאריה נפסקו פיצוי בגין עוגמת נפש וכן הוצאות. העתירה לחייב את המבקש להחזיר את שכר העבודה שקיבל ממועד מינויו - נדחתה. 10. על מנת לאפשר לצדדים להיערך לביצוע פסק הדין, הורה בית הדין האזורי בסיפת פסק דינו כי הפסקת כהונתו של המבקש תיכנס לתוקף בתוך 45 יום ממועד קבלת פסק הדין על ידי המשיבים. בהחלטתי מיום 8.5.14 ניתן צו עיכוב ביצוע ארעי עד למתן החלטה בבקשה לעיכוב ביצוע. ביום 18.5.14 - ולטענת המועצה טרם שנודע לה על הצו הארעי - מונה מזכיר המועצה כ"מורשה חתימה" (לא הובררה המשמעות המדויקת של מינוי זה, ולא הוגשה החלטת המועצה שעסקה בכך). הדיון המחודש בפני ועדת הבחינה אמור היה להתקיים ביום 20.5.14, אך נדחה עד למתן ההכרעה בבקשה זו. הבקשה וטענות הצדדים: 11. המבקש טוען כי סיכוייו לזכות בערעור טובים. לגישתו, שגה בית הדין האזורי עת העדיף את שיקול דעתו על פני שיקול דעתה של ועדת הבחינה, כאשר הוועדה הייתה מודעת להיקף ניסיונו הניהולי וסברה שדי בו, מבלי שהוכח כי החלטתה חרגה ממתחם הסבירות. לחלופין, היה על בית הדין להורות על ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש, וההחלטה שלא לעשות כן מתעלמת מהזמן הרב שחלף מאז פורסם המכרז, מהאינטרס בהרחבת מצאי המועמדים הפוטנציאלים, ומהאינטרס של מועמדים נוספים שייתכן ומעוניינים בתפקיד. המבקש מדגיש כי משמעות ההחלטה שאין לערוך מכרז חדש הינה חסימת אפשרותו לשוב לתפקידו, לגישתו ללא הצדקה. אשר למאזן הנוחות טוען המבקש כי דחיית בקשתו תוביל למינויו של מועמד אחר לתפקיד הגזבר, וככל שבסופו של יום יתקבל ערעורו יגרור הדבר טלטלה במועצה ובזבוז משאבים. בנוסף, הפסקת עבודתו תגרום לקיפוח פרנסתו ופרנסת משפחתו, בפרט נוכח סיכוייו הנמוכים למצוא עבודה חלופית ולהשלים את יתרת פרנסתו משך הדיון בערעור. לטענתו, עם כניסתו לתפקיד הגזבר צמצם את היקף עבודתו בהוראה, עזב עבודה נוספת כמנחה קבוצתי והפחית את היקף הפעילות במשרדו הפרטי, והפסקת עבודתו כגזבר תביא לא רק לפגיעה כלכלית אלא גם לפגיעה בשמו הטוב ומעמדו, תוך ניתוקו מהסביבה המקצועית וגרימת מפח נפש גדול. מנגד, כך לטענת המבקש, למועצה לא יגרם כל נזק אם יעוכב ביצוע פסק הדין, במיוחד בהתחשב בכך שלא הגישה את התביעה, ומשך השנים לא נשמעו טענות על תפקודו המקצועי. 12. המשיבה מתנגדת לבקשה וסבורה כי סיכויי הערעור קלושים, שכן פסק הדין מבוסס היטב הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי. מסקנת בית הדין האזורי לפיה המבקש אינו עומד בתנאי הסף במכרז, מבוססת על חומר הראיות שהונח בפניו ועל התרשמותו הבלתי אמצעית מהעדים, עניינים בהם ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב. עוד נטען כי גם במישור המשפטי, סיכויי הערעור נמוכים, שכן הכרעה לפיה אין בחלוף הזמן כדי לבטל את מינויו של המבקש, הינה ראויה ונכונה, ומהווה המשך להלכות משפטיות הקיימות מזה שנים רבות, לפיהן קיימת חשיבות מרבית לעמידה בתנאי הסף. אשר לטענת המבקש לפיה היה על בית הדין להורות על פרסום מכרז חדש - סבורה המשיבה, בין היתר, כי שעה שכלל לא נתבקש סעד של ביטול המכרז, לא היה מוסמך בית הדין להורות על פרסום מכרז חדש; אין בקביעת בית הדין בדבר החזרת הדיון לוועדת הבחינה כדי לחייב בחירתו של מועמד כזה או אחר מבין משתתפי המכרז, ועל הוועדה להשתכנע כי בפניה מועמד מתאים לתפקיד; קבלת טענת המבקש תהווה חטא נוסף כלפי משתתפי המכרז וביניהם מר אגבאריה, אשר לא זכה לתחרות הוגנת נוכח מהלך ההטעיה בו נקט המבקש. 13. המשיבה מוסיפה וטוענת כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת מימוש פסק הדין, שהרי בית הדין האזורי ישב על המדוכה והוציא פסק דין מנומק ומפורט כראוי, אשר במרכזו עומדת הכרעה הנסמכת רובה ככולה על קביעות עובדתיות. עוד נטען כי אין מקום לקבל את טענת המבקש בדבר הסתמכותו, שהרי בית הדין קבע כי הטעה את הוועדה בדבר עמידתו בתנאי הסף, ומשכך אין לו להלין אלא על עצמו. המשיבה מציינת כי אם יעוכב ביצועו של פסק הדין, יצא המבקש נשכר פעם נוספת, לאחר שהשתכר משך כשנתיים על חשבון קופת המועצה וקופת הציבור, וזאת שלא כדין. 14. מר אגבאריה מתנגד אף הוא לבקשה, ומצטרף לאמור בתגובת המשיבה. לטענתו, המבקש לא נתן הסבר מדוע לא פנה בהקדם בבקשה לעיכוב ביצוע - אותה יכול היה להגיש לבית הדין קמא עוד טרם הגשת הערעור, והשיהוי בהגשת הבקשה פועל לחובתו. בנוסף, מאזן הנוחות פועל לטובת האינטרס הציבורי אשר מצדיק כי פסק הדין ייושם ללא דיחוי נוסף, וכן לטובת האינטרס האישי שלו, שכן נמנעה ממנו הזדמנות שווה ואמיתית להתמודד על המשרה בשל התנהלות בלתי חוקית. עוד נטען כי חלק מסעדי פסק הדין הינם כספיים, ולא הובאה כל סיבה לעיכובם. 15.המועצה והמדינה הודיעו כי הן משאירות את ההכרעה בבקשה לשיקול דעת בית הדין. מר גאליה הודיע כי הוא איננו מעוניין עוד בתוצאות ההליך לאור העובדה שמונה כגזבר של מועצה מקומית אחרת. הכרעה: 16. נקודת המוצא הינה כי הגשת ערעור אינה מצדיקה לעכב את ביצועו של פסק דין. נטל השכנוע כי קיימת הצדקה לחרוג מכלל זה מוטל על המבקש ומותנה בשני תנאים: האחד - כי סיכויי הערעור להתקבל טובים; השני - כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, במובן זה שהנזק היחסי שייגרם לו מאי היענות לבקשה גדול מן הנזק הצפוי לצד שכנגד ככל שיעוכב הביצוע (ע"ע 44633-10-12 דימיטרי סביניך - צוות 3 בע"מ, מיום 8.4.13). במסגרת מאזן הנוחות על מבקש העיכוב "להראות כי אם תדחה בקשתו יהיה זה בלתי אפשרי או קשה מאוד להשיב את המצב לקדמותו", היינו כי עלול להיגרם לו נזק בלתי הפיך ככל שהערעור יתקבל (עע"מ 2152/13 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית טבעון נ. ועדת ערר מחוזית חיפה, מיום 23.4.13). אשר ליחס בין השיקול הנוגע לסיכויי הערעור לבין השיקול שעניינו מאזן הנוחות, נקבע כי "בין שיקולים אלה קיימים יחסי גומלין, במובן זה שככל שסיכויי הערעור הינם גבוהים, כך ניתן יהיה למעט בשיקולי מאזן הנוחות, ולהיפך" (עע"מ 6438/10 ראז חקלאות אחזקות ופיתוח בע"מ נ. וייס, מיום 22.9.10). 17. לאחר שנתתי דעתי לכלל החומר שהובא לפני, לפסק דינו של בית הדין האזורי ולטענות הצדדים בבקשה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש הצדקה לעכב את ביצוע פסק הדין באופן חלקי עד לדיון בערעור; כי הדיון בערעור יתקיים תוך פרק זמן קצר; וכי במהלך הדיון בערעור ייקבע אם להמשיך את עיכוב הביצוע אם לאו. להלן יובאו הנימוקים לכך. 18. אשר לסיכויי הערעור : הקביעה לפיה לא היה למבקש ניסיון ניהולי כנדרש בתנאי המכרז בעת הגשת מועמדותו, כמו גם במועד פנייתו הנוספת לוועדת הבחינה ביום 10.6.12 - הינה קביעה עובדתית בעיקרה, שניתנה לאחר בחינה מקיפה ויסודית של טענות המבקש והראיות שהוצגו על ידו. לפיכך בכל הנוגע לקביעה זו, על פני הדברים סיכויי הערעור נמוכים. עם זאת קיימת שאלה משפטית שעניינה הסעד המתאים בנסיבות העניין - בית הדין האזורי קבע כי יש למנות ועדת בחינה חדשה, לצורך בחינת המועמדים שהגישו מועמדותם בחודש מאי 2011 ועמדו נכון לאותה עת בתנאי הסף. הגם שקביעה זו נומקה כדבעי ותואמת לכאורה את הסעד שהתבקש (מבלי שהתבקש ביטולו של המכרז בכללותו), ראוי לאפשר לערכאת הערעור לתת דעתה על הסעד הראוי טרם שיהפוך ל"מעשה עשוי". 19. אשר למאזן הנוחות: מחד, בהתחשב בקביעותיו העובדתיות של בית הדין קמא בדבר אי עמידתו של המבקש בתנאי הסף - עולה אי נוחות ממשית מהשארתו של המבקש בתפקידו בתקופת הביניים עד למתן פסק דין בערעור, כאשר לכאורה ולפי קביעת בית הדין קמא מסר נתונים בלתי מדויקים לוועדת הבחינה, ואף היה מודע מלכתחילה לטענות בדבר אי עמידתו בתנאי הסף כך שאמור היה לכלכל צעדיו בהתאם. מאידך, המבקש מכהן בתפקידו מאז יום 11.6.12 וברציפות עד היום, כאשר הפסקת כהונתו תביא בהכרח לפגיעה משמעותית בהשתכרותו ובכבודו וזאת עוד טרם שנשמע ערעורו. חוסר הבהירות לגבי מעמדו אף עלול לפגוע באפשרות המועצה לתפקד, שהרי אינה יכולה לפעול ללא גזבר כלל (לא הובררה משמעותה המדויקת של החלטתה מיום 18.5.14 בדבר העברת סמכויות חתימה למזכיר), וכאשר האפשרות של מינוי גזבר תוך כדי שהערעור תלוי ועומד אף היא אינה מעשית ועלולה להביא לטלטלות מיותרות (בהקשר זה ראו את ע"ע 35617-09-13 רשות שדות התעופה בישראל - ועד ההנדסאים, הטכנאים והמהנדסים, מיום 13.10.13; ע"ע 11365-03-14 שאפע ח'ורי - מדינת ישראל, משרד הפנים, מיום 9.4.14). לא בכדי, הותירו המועצה והמדינה את ההכרעה לשיקול דעת בית הדין, מבלי לעמוד על סיום כהונתו של המבקש לאלתר מכוח פסק הדין. לאור זאת, ובאיזון מכלול השיקולים, שוכנעתי כי יש לעכב את הסעדים האופרטיביים הנקובים בפסק הדין (ביטול מינויו של המבקש למשרת גזבר המועצה וחיוב משרד הפנים במינוי ועדת בחינה חדשה) עד לדיון בערעור, כאשר במהלך הדיון בערעור יחליט המותב אם להמשיך את עיכוב הביצוע אם לאו. לא מצאתי הצדקה לעיכוב הסעדים הכספיים שנפסקו, והבקשה אף לא התייחסה לכך. 20. סוף דבר - הבקשה מתקבלת וסעדיו האופרטיביים של פסק הדין יעוכבו עד לדיון בערעור, כמפורט לעיל. הוצאות הבקשה תובאנה בחשבון במסגרת פסק הדין בערעור. הדיון בערעור יישמע ביום 30.6.14 בשעה 13.00. סיכומי המערער יוגשו עד ליום 5.6.14; סיכומי המשיבים יוגשו עד ליום 15.6.14; סיכומי תשובה מטעם המערער יוגשו עד ליום 22.6.14. הסיכומים לא יעלו על 10 עמודים וסיכומי התשובה לא יעלו על 3 עמודים. מכרזשאלות משפטיות