היתר לשימוש חורג לתחנת דלק ל-3 שנים ערר על החלטת המשיבה מס' 1 מיום 18.9.2009 לאשר שימוש חורג לתחנת תדלוק לתקופה של 3 שנים. רקע: הבקשה להיתר והערר מתייחסים למגרש 11 בגוש 5205 (להלן: "המגרש"). אין מחלוקת, כי המגרש נמצא באזור תעשיה בעיר בית שמש. אלא, שתכנית ב.ש. 65ג' שינתה את ייעוד המגרש בשלמותו לייעוד מסחרי, וכך נקבע במטרות התכנית: "שינוי יעוד חלקה 11 משטח ציבורי פתוח לשטח מסחרי שישמש כמסעדה" ור' גם סעיף 9 לתכנית ב.ש. 65ג'. התכנית האחרונה שחלה על המגרש הינה תכנית בש/65ד'. תכנית זו מגדירה מפורשות את שטח המגרש כולו כ- "שטח למסחר", ור' סעיף 9.א. לתכנית: "השטח הצבוע בתשריט בצבע אפור (המגרש נושא הערר- ג.ה.) מיועד למסחר" לפיכך, המגרש נשוא הערר הינו מגרש המיועד מכוח תכנית מתאר מקומית ומפורטת למסחר. המשיבה 2 בקשה להקים תחנת תדלוק במגרש. בשלב הראשון הוגשה הבקשה כתואמת תכנית, ולאחר מכן הוגשה במתכונת של שימוש חורג. לאחר התערבות של ועדת הערר, אשר חייבה את המשיבה 1 לשמוע את העוררת, נתקבלה ההחלטה של המשיבה 1. החלטת המשיבה 1 הייתה, כאמור, לאשר שימוש חורג לתקופה של 3 שנים, שבמהלכה תבצע המשיבה 2 הליך תכנוני לשינוי הייעוד. החלטת המשיבה 1 לא הייתה מנומקת, אולם ההחלטה מסתמכת על חוות דעת מנומקת היטב של היועץ המשפטי של הועדה המקומית מיום 1.2.2009. בחוות הדעת מסביר היועץ המשפטי של המשיבה 1, כי לאור הוראות תיקון 4 לתמ"א 18 (להלן ולשם הנוחות: "תמ"א 18") ניתן להוציא היתר בניה לתחנת תדלוק במגרש, ולחלופין, ניתן לעשות זאת בדרך של שימוש חורג. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. הערר: במסגרת הערר מסבירה העוררת, כי מדובר במגרש המיועד למסחר ולכן הוראות תמ"א 18 אינן מאפשרות להוציא היתר בניה לתחנת תדלוק במגרש. לנושא השימוש החורג, מסבירה העוררת כי מדובר במגרש ריק, כאשר הבניה מיועדת מלכתחילה לשימוש שאינו שימוש מותר על פי התכנית. לפיכך, לעמדת העוררת, מדובר בסטייה ניכרת. המשיבה 1 הגישה כתב תשובה במסגרתו היא חוזרת על הנימוק המשפטיים שפורטו בחוות הדעת של היועץ המשפטי שלה. המשיבה 2 הגישה אף היא כתב תשובה. בכתב התשובה מתייחסת המשיבה 2 באריכות לטענה, כי לעוררת עצמה יש תחנת תדלוק ללא היתר. לגופם של דברים מסבירה המשיבה 2, כי הבקשה להיתר תואמת את הוראות תמ"א 18 ולחלופין השימוש החורג אינו מהווה סטייה ניכרת. דיון: כללי: הצדדים אינם חלוקים למעשה על העובדות ועל הרקע התכנוני של המגרש. המחלוקת נסבה על שתי שאלות משפטיות-פרשניות: השאלה הראשונה, האם לאור הוראות תמ"א 18 ניתן להוציא היתר בניה במגרש נשוא הערר, כהיתר תואם תכנית. והשאלה השנייה, אשר הינה רלוונטית רק אם נענה לראשונה בשלילה, האם ניתן לקבל שימוש חורג לתחנת תדלוק במגרש נשוא הערר. נבחן שאלות אלו. שימוש חורג: כאמור לעיל, אנו סבורים כי לא ניתן להוציא היתר לתחנת תדלוק על מגרש המיועד למסחר בלבד. נותר לבחון את השאלה, האם ניתן לאשר שימוש חורג לתחנת תדלוק. אנו סבורים, כי התשובה לכך שלילית. במקרה שבפנינו אנו עוסקים במצב בו המגרש הינו מגרש ריק, כך שאין מבקשים שימוש חורג במבנה אשר הינו כבר קיים לשימוש אחר, אלא מראש מבקשים להקים מבנים שאינם תואמים להוראות התכנית. נציין, כי אף אם היינו סבורים כי ניתן לבקש היתר לבניה ולשימוש חורג במגרש ריק, כך שמתבקשת בו זמנית הן הבניה והן השימוש החורג, הרי ברור כי בכל מקרה לא ניתן לעשות כן בשעה שהבניה המבוקשת אינה יכולה להתאים לשימוש המותר על פי התכנית. סעיף 2(3) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002, קובע מפורשות, כי בניה אשר לא תאפשר לעשות שימוש בבניין בהתאם לייעוד הקבוע לו בתכנית תהווה סטייה ניכרת. כאן ברור, כי בניה של תחנת תדלוק הינה בנייה ייחודית אשר אינה מאפשרת לעשות שימוש במתקני תחנת התדלוק למסחר. אשר על כן ולאור תקנות סטייה ניכרת לא ניתן לאשר בדרך של שימוש חורג את בניית תחנת התדלוק על מגרש ריק המיועד למסחר. תחנת התדלוק הלא חוקית של העוררת: המשיבה 2 הקדישה חלק ניכר בכתב התשובה מטעמה לניתוח המצב הסטטוטורי של תחנת התדלוק של העוררת ואי חוקיותה. לא מצאנו צורך להיכנס לטענות אלו. אף אם טענות המשיבה 2 נכונות, ותחנת התדלוק של העוררת קבלה היתר שלא כחוק (ואיננו מכריעים בכך), הרי אין בהן בכדי להועיל למשיבה 2 בערר זה, היות ולא ניתן להוציא היתר שאינו תואם תכנית או היתר שאינו חוקי רק מפני שמוסדות התכנון טעו בעבר והעניקו לאחר היתר בלתי חוקי. לעניין זה ראה בג"ץ 332/98 המועצה המקומית תל מונד נ' ועדת המשנה למעקב ובקרה על תכנית מיתאר ארצית לבניין תמ"א 31 (). סיכום: לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את הערר וקובעים כי לא ניתן להוציא היתר בניה לתחנת התדלוק מכוח תיקון 4 לתמ"א 18 ואף לא בהליך של שימוש חורג. עם זאת, מצאנו לנכון להבהיר, כי מקרים כאלו זכו להתייחסות המחוקק, כך שבהחלט ניתן לאשר במגרש תכנית לתחנת תדלוק בסמכות ועדה מקומית מכוח סעיף 62א'א(10) לחוק התכנון והבניה. תחנת דלקשימוש חורגדלק