תביעה ייצוגית: ריבית והצמדה על החזרים כספיים ללקוחות 012 סמייל 1. לפני בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, בהתאם לסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). 2. המבקשת הגישה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד 012 סמייל טלקום בע"מ (להלן - המשיבה). ביסוד הבקשה הטענה, כי במקרים בהם השיבה המשיבה ללקוחותיה סכומי כסף שנגבו ביתר, בניגוד למוסכם או בניגוד לדין, הושבו סכומים אלו בערכם הנומינלי - ללא תוספת הפרשי ריבית והצמדה כדין. בכך, טענה המבקשת, התעשרה המשיבה שלא כדין על חשבון לקוחותיה, נהגה בחוסר תום לב והתרשלה. לטענת המבקשת, התנהלות זו של המשיבה גרמה לה ולחברי הקבוצה נזקים ממוניים בדמות הפרשי הריבית וההצמדה שאמורים היו להשתלם להם במועד ההשבה (1 ש"ח בגין כל זיכוי) בסך כולל של כ-9.8 מיליוני ש"ח. כן נטען, כי חברי הקבוצה זכאים, בנוסף, לריבית שנתית בסך 4% מיום ביצוע העוולה, ובממוצע 14% לכל חבר קבוצה (בהתחשב בתקופת התובענה, המתפרשת על פני 7 שנים). סכום הנזק המצרפי הוערך על ידי ב"כ המבקשת בסך של כ-11.17 מיליוני ש"ח. 3. המשיבה הגישה תגובה לבקשת האישור, במסגרתה טענה, בתמצית, כי המבקשת כלל אינה נכנסת לגדרי הקבוצה אותה הגדירה בבקשתה. השבת הכספים למבקשת נעשתה, לטענת המשיבה, על אף שנמצא כי בקשתה לזיכוי איננה מוצדקת, וזאת מטעמים שיווקיים וכחלק ממאמצי שימור לקוחות. לגופה של בקשת האישור, ככל שהיא נוגעת לקבוצה כולה, טענה המשיבה כי אין בדין חובת השבה ריאלית החלה באופן קטיגורי ומנדטורי בכל הנסיבות. 4. ביום 18.8.2013 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה, וביום 27.8.2013 הוריתי על פרסום הודעה בדבר הגשת הבקשה בעיתונות ועל משלוח העתק ממנה ליועץ המשפטי לממשלה, לממונה על הגנת הצרכן ולמנהל בתי המשפט, בהתאם לנדרש בסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות. 5. לאחר הפרסומים הנ"ל לא הוגשו התנגדויות מצד חברי הקבוצה ואף לא אחד מהם ביקש שלא להימנות עליה לעניין הסדר הפשרה. גם היועץ המשפטי לממשלה לא התנגד לאישור הסדר הפשרה, הגם שהעיר הערות מספר, אשר יפורטו בהמשך. 6. סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כי "בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין." סעיף 19(ג) מוסיף וקובע, כי החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה אם לאו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה, את עילות התובענה, את השאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים ואת עיקרי הסדר הפשרה. בהחלטתו יתייחס בית המשפט, בין היתר, לפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה יכולים היו לקבל אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, להתנגדויות שהוגשו וההכרעה בהן, לשלב שבו נמצא ההליך, לחוות דעת הבודק, לסיכונים ולסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה, ולעילות ולסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר. להלן נבחן את הסדר הפשרה המוצע על פי אמות מידה אלה. 7. עילות התביעה עליהן התבססה בקשת האישור הינן עשיית עושר ולא במשפט, רשלנות וחוסר תום לב בקיום חוזה. 8. במסגרת הבקשה לאישור הסדר פשרה ביקשו הצדדים לצרף כמשיבה את 012 טלקום בע"מ (להלן - 012 טלקום), אשר המשיבה הנה בעלת השליטה הבלעדית בה. 012 טלקום הנה בעלת הרישיון למתן שירותי מפ"א (טלפוניה פנים ארצית) והמשיבה הנה בעלת רישיון מב"ל (טלפוניה בינלאומית) ואינטרנט. מאחר שהסדר הפשרה מתייחס ללקוחות כלל השירותים הנ"ל התבקש בית המשפט להורות על צירופה של 012 טלקום ולהגדיר את הקבוצה, שעליה יחול הסדר הפשרה כ"לקוחות 012 [012 סמייל טלקום בע"מ ו-012 טלקום בע"מ - י.ע], אשר נגבה מהם על ידי 012 סכום כסף ביתר, בניגוד לדין ו/או בניגוד למוסכם (להלן יחדיו למען הנוחות: 'בניגוד לדין' או ש'לא כדין') בגין אחד או יותר משירותי ומוצרי 012 (לרבות, מפ"א, מב"ל ואינטרנט), ואשר קיבלו החזר עבור גבייה זו בגובה הקרן בלבד, ללא הפרשי הצמדה וריבית כדין, והכל - בתקופה שמיום 1.7.2003 (החל שבע שנים לפני מועד הגשת ההליך) ועד ליום 31.12.2012 (המועד בו החלו 012 להשיב ללקוחותיהם הפרשי הצמדה וריבית כפי שיפורט להלן") [ביום 1.1.2013 הוכנסה מערכת ממוחשבת חדשה המשיבה, באופן אוטומטי, את סכום הזיכוי בתוספת הפרשי ריבית והצמדה - י.ע]. מאחר שהסדר הפשרה כולל את לקוחות שירותי הטלפוניה - פנים ארצית ובינלאומית - ולקוחות שירותי האינטרנט, המסופקים הן על ידי המשיבה הן על ידי 012 טלקום בע"מ (להלן יכונו יחדיו - המשיבות), ומביא בחשבון את סכומי הפרשי הריבית וההצמדה שיש להשיב ללקוחותיהן של שתי החברות הללו (ר' גם עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 20-17, וכן אישור הבודק שיפורט בהמשך), ונוכח העדר התנגדויות כלשהן להסדר הפשרה - אין סיבה שלא לאשר את הצירוף המבוקש. כנגזרת מכך, הגדרת הקבוצה הנה כמפורט לעיל. 9. השאלות המהותיות שבעובדה ובמשפט, המשותפות לכאורה לכל חברי הקבוצה הינן: האם המשיבות השיבו ללקוחותיה כספים שנגבו מהם על ידיה שלא כדין או בניגוד למוסכם ללא הפרשי הצמדה וריבית ממועד החיוב ועד למועד ההשבה; האם בכך התעשרו המשיבות שלא כדין על חשבונם של חברי הקבוצה, התרשלו או הפרו את חובת תום הלב שלהן כלפיהם. 10. הסכם הפשרה כולל התחייבות עתידית של המשיבות למתן זיכויים ללקוחותיהן בגין חיובים שנגבו שלא כדין, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק, גם מקום שהדבר אינו מתחייב, להשקפתן, מהוראות רישיונותיהן. בהקשר זה יצוין, כי החל מיום 1.2.2013 נכנס לתוקפו תיקון לרישיון 012 סמייל טלקום בע"מ ביחס לשירותי הגישה לאינטרנט, ולפיו במקרים בהם חויב לקוח שלא כדין מחויבת המשיבה להשיב לו את סכום הזיכוי בתוספת הפרשי ריבית והצמדה בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 (להלן - חוק פסיקת ריבית והצמדה). 11. אשר להפרשי הצמדה וריבית המיוחסים לעבר, התחייבו המשיבות לשלם לחברי הקבוצה סך של 567,330.5 ₪, אשר חושב כדלקמן: בהתאם לנתוני המשיבות הסכום הכולל אותו השיבו ללקוחותיהן במהלך התקופה שבין 1.7.2003 ועד 31.12.2012 מסתכם ב- 80,433,388 ש"ח. היות שבחינת השאלה - אלו זיכויים בוצעו בעקבות חיוב שלא כדין ואלו מהם נעשו לפנים משורת הדין - טעונה בירור פרטני הכרוך בעלויות ומשאבים רבים, הוסכם בין הצדדים, כי החישוב ייעשה על דרך האומדן, בהתאם למדגם שנערך על ידי המשיבות לגבי השבה ללקוחות בשנת 2011. במדגם אקראי שנערך נבחנו כ- 300 לקוחות של המשיבות שזוכו בשנת 2011 ונמצא כי 30% מסך כל הזיכויים שהושבו ללקוחות שירותי המב"ל, המפ"א והאינטרנט היו השבות שירותיות, שהושבו לפנים משורת הדין מטעמים שיווקיים ולצרכי שימור לקוחות. לקוחות אלו אינם נכללים בגדר הקבוצה המיוצגת. 70% הנותרים מסך כל הזיכויים כוללים השבות כספים שנגבו שלא כדין (השבות תפעוליות והשבות בגין חיוב לא תקין). עוד נבחן במסגרת המדגם פרק הזמן שחלף ממועד חיוב הלקוח ביתר ועד למועד ההשבה בפועל, ונמצא כי פרק הזמן הממוצע עמד על כשלושה חודשים. בהתאם לאמור נמצא כי סכום הפרשי ההצמדה והריבית שצריך היה להשתלם לחברי הקבוצה עומד על סך של 699,285.75 ש"ח. לסכום זה הוסף מע"מ ממוצע (15.9%) ביחס לתקופה הרלוונטית כך שסך הפרשי הריבית וההצמדה עומד על 810,472.18 ש"ח. במסגרת הסדר הפשרה הסכימו הצדדים, כי נוכח טענות ההגנה של המשיבות ישלמו ישלמו ללקוחותיהן, ביחד ולחוד, 567,330.5 ש"ח, המהווים כ- 70% מן הסך שצוין לעיל. על מנת לבחון מהו סך ההחזר לכל אחד מחברי הקבוצה בדקו המשיבות את מספר חברי הקבוצה הזכאים להשבה בהתאם להסדר הפשרה ומצאו כי מספרם עומד על כ-599,018 לקוחות. חלוקת סכום הפשרה המוסכם במספר חברי הקבוצה העלה כי סך ההחזר לכל חבר קבוצה יעמוד על 0.95 אגורות בלבד. לפיכך ובהתחשב בעלויות ובמשאבים הרבים שיצטרכו המשיבות להשקיע באיתור חברי הקבוצה, בבחינת המועד בו חויב וזוכה כל אחד מהם, ובחישוב פרטני של הפיצוי לכל אחד מחברי הקבוצה; ובהינתן סך הפיצוי הזעום לכל לקוח, הוסכם בין הצדדים כי סכום הפשרה המוסכם יועבר כתרומה לתועלת הציבור. עוד הוסכם, כי תכנית תרומה המפרטת את זהות הגופים שלהם תועבר התרומה תוגש לבית המשפט עד 14 ימים לאחר שיהפוך פסק הדין המאשר את הפשרה לחלוט. 12. בהתאם להסדר הפשרה הוא מהווה מעשה בית דין לגבי כל חברי הקבוצה. 13. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה העירה מספר הערות בנוגע להסדר הפשרה. אפרט להלן את הערותיה, ולאחר כל אחת מהן תובא התייחסותי: הערה א': במקרה דנן קיים צורך במינוי "בודק" לבחינת מסד הנתונים הכלכליים המהווים בסיס להסדר הפשרה. ואכן, מאף אני סברתי כן, מיניתי ביום 29.12.2013 את רו"ח יוסף שמעוני כבודק. ביום 1.5.2014 הגיש הבודק את חוות דעתו, במסגרתה ציין כי לשם בחינת סך ההשבה לחברי הקבוצה נכון יותר לבחון את שיעור הכספים שהושבו ללקוחות בכל קטיגוריה (חיוב שלא כדין / מחווה שירותית) מתוך סך הכספים שהושבו ללקוחות המשיבות, וזאת חלף החישוב שנערך על ידי המשיבות במסגרתו נבחן מספר הלקוחות שזוכו בכל קטיגוריה מתוך כלל הלקוחות במדגם. בהתאם לאמור בחן הבודק את תחשיבי המשיבות (נספח ד' להסכם הפשרה) וקבע כי סכום הפשרה נכון ליום 31.12.2013 מסתכם לסך של 729,279 ש"ח. ביום 2.5.2014 וביום 4.5.2014 הודיעו המבקשת והמשיבות (בהתאמה) כי הם מקבלים את האמור בחוות דעתו של הבודק ומבקשים לאשר את הסדר הפשרה תוך תיקון סכום ההשבה. סכום ההשבה מתוקן, אפוא, בהתאם ויעמוד על 729,279 ₪ נכון ליום 31.12.13. מיותר לומר, כי לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 31.12.2013 ועד ליום השבתו באמצעות תרומתו. הערה ב'. לא נהיר האם צירופה של 012 טלקום להסדר הפשרה נלקח בחשבון בעת חישוב סכום הפשרה. עניין זה נבחן על ידי הבודק, אשר קבע כי החישובים מתייחסים לשתי המשיבות. הערה ג'. על המשיבות להתחייב כי אין מדובר בתרומה שאותה התכוונו לתרום ממילא. הערה זו מובנת מאליה ודומני כי המשיבות אינן מסתייגות ממנה. מובהר, אפוא, כי התרומה נשוא הסכם הפשרה תתווסף לתרומות שאותן התכוונו המשיבות לתרום ממילא, ככל שיש כאלה. מובהר, כמו כן, כי ככל שהמשיבות תפרסמנה את דבר מתן התרומה, אזי יציינו מפורשות כי היא נעשית במסגרת הסדר פשרה בתביעה ייצוגית. הערה ד'. המשיבות אינן רשאיות לזקוף את תרומה ככזו המזכה אותן בזיכוי מס בהתאם לסעיף 46 לפקודת מס הכנסה, מכיוון שעסקינן בכספי הקבוצה ולא בכספי המשיבות. בנושא זה אני סבור, כי אין זה מתפקידו של בית המשפט הדן באישור הסדר הפשרה לעסוק בסוגיית המיסוי, וממילא הנושא מצוי בסמכותו של פקיד השומה, אשר חזקה עליו כי ייתן דעתו על היותה של התרומה דנן חלק מהסדר פשרה בתובענה ייצוגית ויפעל על פי הדין. הערה ה'. על פי הדין קיימת חובת השבה ריאלית. בכל הקשור לעתיד התחייבו המשיבות לבצע השבה ריאלית מלאה. ביחס להחזר הכספים שנגבו עד למועד הסרת המחדל התחייבו כאמור המשיבות להשיב ללקוחותיהן 70% מסך הפרשי ההצמדה והריבית שצריכים היו להשתלם להם בהתאם לחוק ריבית והצמדה. נוכח מכלול הנתונים אני סבור כי שיעור החזר זה הנו סביר וראוי בנסיבות העניין, זאת בהיותו מבטא סיכויי זכייה גבוהים בתובענה. 14. נוכח סכום ההחזר המינורי לכל חבר קבוצה ובהתחשב בעלויות ובמשאבים הכרוכים באיתור חברי הקבוצה ועריכת בחינה פרטנית של הסכום שיש להשיב לכל אחד מהם, מקובל עליי כי ראוי, בנסיבות העניין, לנתב את ההטבה הכספית שבהסדר הפשרה לטובת הציבור בכללותו, וזאת כפי שמבקשים הצדדים לעשות. 15. נוכח כל האמור לעיל אני סבור כי הסדר הפשרה הנדון הינו ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, וכי סיום ההליך בפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. אשר על כן, אני נותן להסדר הפשרה תוקף של פסק דין. 16. הצדדים המליצו, כי המשיבות יישאו בשכ"ט ב"כ המבקשת בסך 90,000 ש"ח בתוספת מע"מ, ובגמול למבקשת בסך כולל של 10,000 ש"ח. אשר לגמול יש להביא בחשבון, בין היתר, את השיקולים המפורטים בסעיף 22 לחוק תובענות ייצוגיות. אשר לשכ"ט ב"כ המבקשת יש להביא בחשבון, בין היתר, את השיקולים המפורטים בסעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות, ובכלל זה, את התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה, את מידת חשיבותה הציבורית ואת הסיכון שנטלו על עצמם המבקשת ובא כוחה בניהול ההליך ואת ההוצאות שהוצאו לשם כך. מאידך, יש לציין כי במקרה זה ההליך לא היה מורכב, שכן התשתית העובדתית והמשפטית הייתה פשוטה, וטרחת ב"כ המבקשת הייתה מוגבלת. נוכח שקלול מכלול הנתונים אני סבור כי הסכומים עליהם המליצו הצדדים הינם סבירים וניתן לאשרם. עם זאת, ראוי ליצור זיקה בין חלק משכר הטרחה לבין ביצוע ההשבה, וזאת כדי לתמרץ את ב"כ המבקשת לפקח על ביצועו של הסדר הפשרה הלכה למעשה. שכר הטרחה ישולם אפוא באופן הבא: א. בשלב זה ישולם לב"כ המבקשת סך של 40,000 ש"ח בתוספת מע"מ. ב. היתרה, בסך 50,000 ש"ח נוספים בתוספת מע"מ, תשולם תוך 10 ימים לאחר הגשת תצהיר מפורט מאת גורם מוסמך במשיבות, לפיו סך כל סכום ההשבה (729,279 ש"ח משוערכים כמפורט לעיל) הועבר בפועל במלואו, כתרומה, לגופים שיאושרו על ידי בית המשפט. לתצהיר יצורף אישור קבלה של התרומות. תשלום יתרת שכ"ט כפוף לאישור בית המשפט. 17. הצדדים יגישו לאישור בית המשפט תוך 14 יום תכנית תרומה הכוללת את זהות הגופים שלהם הם מבקשים להעביר את כספי הסדר הפשרה כתרומה. 18. אני מורה על פרסום הודעה לפי סעיף 25(4) לחוק תובענות ייצוגיות. ב"כ הצדדים יגישו לאישורי בתוך 14 ימים את נוסח הפרסום, התואם את כל האמור לעיל. פסק הדין ייכנס לתוקף רק לאחר הפרסום.ריבית והצמדהריביתהחזר כספיתביעה ייצוגיתלקוחות