התיישנות תביעה בגין רכישת זכויות בניה האם תובענה שעילתה ברכישת זכויות בניה נופלת בגדר "תביעה במקרקעין" כמשמעה בסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "החוק" או "חוק ההתיישנות") או שמא היא תביעה שאינה במקרקעין, המתיישנת לאחר שבע שנים ממועד היווצרות עילתה? שאלה זו היא העומדת במרכז מחלוקתם של הצדדים. העובדות הנדרשות להכרעה על פי הנטען בכתב התביעה והעולה מנספחיו רכשה התובעת ביום 12.1.1994 את זכות הבעלות בחלק מנכס מקרקעין מעירית ירושלים. אין מחלוקת כי מדובר במקרקעין שאינם מוסדרים. ביום 3.6.1997 הודיע הנתבע 1 לתובעת, באמצעות הנתבעת 2, כי אישר את בקשתה לרכוש את זכויות הבעלות בגג הנכס וכן זכויות בניה על הגג, וזאת לאחר שהתקבל אישור ועדת הפטור ממכרז ביום 13.5.1997. התובעת שילמה ביום 10.7.1997 את התמורה שנקבעה. לאחר שלא הועבר לה הסכם מכר פנתה התובעת לנתבע ביום 28.9.00 בבקשה לקבל הסכם מכר. ביום 28.9.01 נשלחה טיוטת הסכם מכר לתובעת. בטיוטה נכלל סעיף לפיו התובעת רכשה זכויות בניה בהיקף של עד 1,300 מ"ר "ללא כל זכות בשטחים נוספים". התובעת התנגדה להכללת סעיף זה, מאחר ולטענתה רכשה את כל זכויות הבניה בנכס. כתוצאה מכך החלה תחלופת מכתבים בין הצדדים. בשנת 2006 החלה התובעת ביזום תב"ע חדשה, שאושרה בחודש אוגוסט 2010. בגדרה הוגדלו זכויות הבניה בנכס בשיעור ניכר. לאחר שהנתבעים סרבו לחתום על תכנית להיתר בניה שביקשה התובעת להגיש, הוגשה התביעה שלפני. במסגרתה התבקש בית המשפט לתת סעד הצהרתי לפיו התובעת היא בעלת מלוא זכויות הבניה במקרקעין, לקבוע כי הנתבעים אינם רשאים לעכב חתימותיהם על מסמכים הנוגעים להיתר הבניה בשל טענות כלשהן, ולהורות לנתבעים לחתום על היתרי הבניה ועל חוזה מכר. התביעה הוגשה לבית המשפט ביום 10.9.13. טענות הצדדים מאחר והתביעה עניינה ברכישת זכויות שנעשתה בשנת 1997, ובמחלוקת אודות היקף הזכויות שהתעוררה לכל היאוחר ביום 28.9.01, טענו הנתבעים כי עילת התובענה התיישנה ביום שהוגשה לבית המשפט. לשיטתם מדובר בתביעה שאינה במקרקעין ולפיכך מתיישנת עילתה לאחר חלוף שבע שנים ממועד היווצרות העילה. בתגובתה לטענות הנתבעים בנוגע להתיישנות עילת התובענה טענה התובעת, בין היתר, כי מאחר והיא רכשה את מלוא זכויות הבניה בשנת 1997 הרי שלא היתה אמורה להגיש תובענה כלשהי. אם בכלל, כך טוענת התובעת, היה על הנתבעים להגיש תביעה כדי לברר את טענותיהם בעניין הותרת זכויות הבניה בידיהם. לא נראה שיש מקום לטענה זו. עיון במסמכים שהציגו הצדדים מעלה כי חוזה מכר לא נחתם בין הצדדים, אישור העסקה אינו מתייחס כלל לזכויות הבניה, ומהמסמכים שקדמו לו עולה לכאורה כי דובר על מכירת "כל זכויות הבניה" בהיקף של עד 1,300 מ"ר וכי מחיר המכירה נקבע בהתאם. מכל מקום, המעט שניתן לומר הוא כי מרגע שעמד הנתבע 1 על הכללת סעיף בחוזה המכר לפיו כולל המכר זכויות בניה בהיקף של עד 1,300 מ"ר ועל העדר זכויות נוספות, השתכללו כל העובדות הנדרשות לצורך הגשת תביעה. כידוע, מרוץ ההתיישנות מתחיל כאשר התגבש בידי התובע "כוח תביעה" שפירושו כי לתובע עומדת אפשרות של ממש להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש אם יעמוד בנטל ההוכחה העובדתי ובנטל המשפטי לביסוס תביעתו (רע"א 901/07 הועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, מיום 19.9.10, בפסקה 39 לפסק-דינו של השופט עמית והאסמכתאות הנזכרות שם; וראו גם ע"א 9382/02 בולוס ובניו נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, מיום 10.6.08, בפסקה 40 והאסמכתאות שם, להלן: הלכת בולוס). במקרה דנא ניתן גם לראות בדרישת הנתבעים לכלול בהסכם המכר תניה שלטענת התובעת סותרת את תוכן ההתקשרות כהפרת חוזה. במקרה מעין זה מתחיל מרוץ ההתיישנות עם הפרת החוזה (ראו ע"א 3599/94 יופיטר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נ(5) 423, 429 ואילך (1997); ע"א 2113/10 בן דוד נ' בנק דיסקונט, מיום 18.7.12, בפסקה 7 לפסק-הדין; ע"א 6623/11 אלבו נ' פלדמן, מיום 2.1.14, בפסקה 8 לפסק-הדין). מכאן שלכל היאוחר החל מרוץ ההתיישנות במקרה דנא ביום 28.9.01. התובעת אמנם לא טענה כי יש להתחיל את מרוץ ההתיישנות משנת 2001, אולם הנתבע 1 עמד בהגינותו על אפשרות זו בתשובתו לתגובת התובעת, וכך עולה לכאורה גם מהאמור בסעיף 15 לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 2. בנסיבות אלה הרי שאם ייקבע כי הזכות שבמחלוקת היא בגדר "תביעה במקרקעין" כמשמעה בחוק ההתיישנות לא יהא מקום לסילוק התביעה על הסף. במקרה זה תישמרנה טענות הנתבעים בנוגע לשאלה אם החל מרוץ ההתיישנות כבר במועד כריתת העסקה בשנת 1997, סוגיה שלגביה אין ספק שיש צורך בבירור עובדתי ואין היא מתאימה לסילוק על הסף בשלב מקדמי זה. דיון טרם תידון שאלה זו, יש לסכל מן הדרך את טענת התובעת לפיה אין זה ראוי כי המדינה תעלה טענת התיישנות. טענה זו נדחתה במפורש בבג"ץ 853/10 שדמות הדרום בע"מ נ' פרקליט מחוז דרום, מיום 27.7.10, בו נקבע כי אין כל פגם בהנחיה 16.8 להנחיות פרקליט המדינה, ונראה כי בשל האינטרס הציבורי בהדיפת תובענות מעין אלה הרי שהיפוכו של דבר הוא נכון. הדיון בשאלת תקופת ההתיישנות החלה על תובענה שעילתה בזכויות בניה מצריך דיון בשאלת מהותן של זכויות הבניה, תקופת ההתיישנות החלה על חיוב אובליגטורי לגבי מקרקעין, ובחינה של החלת הכלל הרחב הנוגע לזכויות אובליגטוריות על זכויות בניה. מהותן של זכויות הבניה תקופת ההתיישנות החלה על זכות אובליגטורית כלפי מקרקעין כנגד אמרת אגב זו שבהלכת חוסין ואמרת האגב בדעת היחיד של כבוד השופט הנדל בהלכת גסר, הגיע בית המשפט העליון למסקנה הפוכה בהלכת בולוס, שם נקבע במפורש וברציו של פסק-הדין (בפסקה 25 לפסק-הדין) כי: "'תובענה במקרקעין' לצורך חוק ההתיישנות אינה מתפרשת על פני זכויות אובליגטוריות הנתונות לאדם, גם אם הן נוגעות לשימוש במקרקעין. כאשר הזכות הנטענת מסווגת כזכות אובליגטורית, ולא כזכות קניינית במקרקעין, היא תמויין כתביעה 'בשאינו מקרקעין' ולא כתביעה ב'מקרקעין'". [בהקשר זה ראו גם דברי כבוד המשנה לנשיא נאור בהלכת גסר בפסקה 5 לפסק-דינה] על יסוד אבחנה זו שנקבעה בהלכת בולוס קבע בית המשפט העליון לגוף העניין כי התביעה התיישנה. מכאן שעניין לנו בקביעה חד משמעית ומפורשת ברציו של פסק-הדין העומדת מול אמרת אגב בהלכת חוסין, שנאמרה על יסוד מספר הנחות שלדעת בית המשפט לא התקיימו באותו עניין ולא שירתה את תוצאת פסק-הדין. נראה איפוא שיש לקבוע להלכה כי שעה שלפנינו זכות אובליגטורית הנוגעת לשימוש במקרקעין - אין לראות את התביעה בגינה כתביעה במקרקעין. לא למותר לציין כי במסגרת הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (ה"ח הממשלה 595, מיום 15.6.11) מוצעת אבחנה בין תקופת ההתיישנות החלה בתובענה רגילה, שתעמוד על ארבע שנים (סעיף 826 להצעת החוק) לתקופת ההתיישנות החלה על חיוב להעברת זכות במקרקעין שתעמוד על שבע שנים (סעיף 845 להצעת החוק ודברי ההסבר שם). זאת בשעה שהצעת החוק אינה משנה את תקופת ההתיישנות הנוגעת לתביעות במקרקעין, שתמשיך לעמוד על 15 שנים במקרקעין שאינם מוסדרים ועל 25 שנים במקרקעין מוסדרים (סעיף 858 להצעת החוק ודברי ההסבר שם ובסעיף 826 להצעת החוק). האבחנה המוצעת בהצעת החוק יוצרת מדרג, הנראה כמתבקש מאליו, בין תביעות חוזיות "רגילות", תביעות חוזיות ביחס למקרקעין ותביעות בנוגע לזכויות במקרקעין. ניתן לטעון כי מהוראה זו נמצאנו למדים שבמצב הדברים הקיים כיום חיוב להעברת זכות במקרקעין כמוהו כזכות חוזית לכל דבר ועניין, אך ניתן לטעון גם היפוכו של דבר. מכל מקום, יש בכך משום חיזוק למסקנה לפיה יש להעניק משקל לעובדה כי לזכות האובליגטורית נשוא הדיון זיקה ברורה למקרקעין. המסקנה מכל האמור לעיל היא שיש לקבוע כי תקופת ההתיישנות לעניין תובענה שעילתה בזכויות בניה היא זו החלה על תביעות במקרקעין. יתכן שבנסיבות העניין ניתן היה להגיע למסקנה דומה גם באמצעות קביעה כי אישור התכנית החדשה באוגוסט 2010, בגדרה נקבעו זכויות בניה בהיקף ניכר, מתחיל את מרוץ ההתיישנות. קביעה זו אינה נקייה מספקות, ויתכן שאף היא תצריך הצגת תשתית ראייתית משמעותית יותר. לנוכח האמור לעיל אין צורך להידרש לשאלה זו. סוף דבר לנוכח כל האמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה לפיה דין טענת ההתיישנות להידחות ככל שהיא נוגעת לטענה לפיה החל מרוץ ההתיישנות ביום 28.9.2001. לשאלה אם יש לראות את מרוץ ההתיישנות כמתחיל בשנת 1997 ניתן יהיה להידרש לאחר שתיפרש בפני בית המשפט תשתית ראייתית מתאימה. בנסיבות העניין, וגם על רקע השיהוי הניכר עד שהוגשה התובענה, לא אעשה צו להוצאות במסגרת בקשה זו. בניההתיישנותזכויות בניה