האם הערת אגב בפסק דין יכולה להוות מעשה בית דין ? (ראו: ע"א 140/56 מוגרבי נ' ורדימון, פ"ד יא 1242). 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב (כב' סגנית הנשיאה ד' אבי-גיא) אשר ניתן ביום 11.07.13 בת"א 10500-05. 2. הסכסוך בין הצדדים הוליד התדיינות משפטית נפתלת, הנמשכת שנים רבות. לצורך הבנת השאלה הצריכה הכרעה בערעור שלפנינו, אין מנוס אלא לפרטה בקצרה: א. הצדדים היו שותפים בחברות שונות שפעלו בענף היהלומים. להבטחת חובותיהן של החברות כלפי בנקים שונים חתמו הצדדים על כתבי ערבות ושיעבדו את דירותיהם הפרטיות (להלן - "השעבודים"). בשנת 1997 הפכו החברות לחדלות פירעון ובעלי הדין נדרשו לפרוע את חובותיהם מכוח הערבויות והשעבודים. דרישות אלו הובילו לסכסוכים בין בעלי הדין. ב. בשנת 2005 הגיש המשיב נגד המערער את תביעתו לבית משפט קמא (ת"א 10500-05 הנ"ל), שבה טען כי בגין ערבותו ביחד ולחוד עם המערער בגין חובות חברת ג.ב.ש.ר. אופקים (להלן: "חברת אופקים") בבנק איגוד שילם סכום של 270,000 דולר ארה"ב, וקיים את החיוב הנערב יותר מכפי חלקו בנטל החיוב, ומכאן שהינו זכאי לחזור על המערער ולהיפרע ממנו על הסכום ששולם ביתר. המערער הכחיש את התביעה והעלה בכתב הגנתו טענות קיזוז שונות. ביום 11.01.09 הוציא מלפניו בית משפט קמא (כב' השופט ח' ברנר) את פסק דינו, שבו דחה את תביעת המשיב מן הטעם ש"נטל החיוב" - כמשמעותו בסעיף 56 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973 (להלן - "חוק החוזים") - הינו חובותיה של חברת אופקים עם התמוטטותה (וזאת להבדיל מהתשלום שבו נשא המערער לבנק איגוד בגין חובותיה של חברה זו), אלא שחובות אלו לא הוכחו על ידי המשיב. בשולי הדברים ולמעלה מן הדרוש, התייחס בית משפט קמא לטענתו של המערער, לפיה במסגרת ההתחשבנות בינו לבין המשיב יש להתחשב בכספים ששילם לשם פדיון שיעבוד דירתו לשם הבטחת חובותיה של חב' אופקים לבנק לאומי. לפי טענה זו שילם המערער לבנק לאומי 130,000 דולר ארה"ב יותר ממה ששילם המשיב לשם פדיון דירתו הוא, והמערער טען טענת קיזוז ביחס לסכום זה. בית משפט קמא ראה לדחות את הטענה בקבעו, כי עניינו של סעיף 56 (ב) לחוק החוזים בתשלום שמשלמים חייבים לנושה מכוח חיובם, להבדיל מתשלום שמשלמים בעלי נכסים שמושכנו לטובת הנושה, על מנת לפדות את המשכון, שכן בעלי נכסים כאלה אינם בבחינת "חייבים". ג. המשיב הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי (ע"א תל-אביב 1309/09), אשר התמקד בפרשנות ההיגד "נטל החיוב" שבסעיף 56 (ב) לחוק החוזים. בית משפט של ערעור (כב' השופט ד"ר ק' ורדי, שאל חוות דעתו הצטרפו כב' השופטים י' שנלר ור' לבהר-שרון) קיבל את הערעור בקבעו, כי את ההיגד "נטל החיוב" יש לפרש כך שהסכום המהווה את נטל החיוב יהיה הסכום ששולם בפועל, באופן שפוטר את הערבים מיתרת החיוב. בחלקו האופרטיבי של פסק הדין הורה בית המשפט המחוזי כדלקמן: "התיק מוחזר לבית משפט קמא על מנת שיבחן את טענות הקיזוז השונות, לרבות בהתחשב בקביעה המשפטית דנן [הכוונה לפרשנות ההיגד: "נטל החיוב"]. כך גם, יהיה רשאי בית משפט קמא להורות, לפי שיקול דעתו, אם לאפשר הבאת ראיות נוספות או תיקון כתבי טענות" (ראו: סעיף 22 לפסק הדין). ד. המערער הגיש לבית המשפט העליון בקשת רשות ערעור על פסק דינו דלעיל של בית המשפט המחוזי (רע"א 7075/11). בהחלטתו מיום 17.10.12 פסק בית המשפט העליון, כי "בית המשפט המחוזי הורה בפסק דינו כי הדיון יוחזר לבית משפט שלום. משכך, איננו רואים טעם ליתן רשות ערעור, כאשר, למעשה, ההליך תלוי ועומד". ה. ביום 11.7.13 ניתן פסק דינו המשלים של בית משפט קמא, לפיו חויב המערער לשלם למשיב סך של 322,769 ₪ נושאי הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 01.12.05, וכן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 35,000 ₪, זאת לאחר שנדחו טענות הקיזוז שהועלו על ידי המערער, חלקן לגופן וחלקן על הסף, לרבות זו המתייחסת לקיזוז עודף הכספים ששילם לבנק לאומי לפדיון שעבוד דירתו הפרטית. להשקפתו של בית משפט קמא, בהתאם לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לא היה עליו לדון אלא בטענות קיזוז שלא נדונו בפסק הדין הראשון (שניתן על ידי כב' השופט ברנר), "זאת ותו לא". מטעם זה נדחתה על הסף טענת הקיזוז המתייחסת לפדיון שעבוד הדירות הפרטיות תוך שבית משפט קמא מוסיף ומציין, כי "על הכרעתו זו של בית המשפט לא הוגש ערעור וכיום הכרעה זו חלוטה". בה בעת נדחו על הסף השגותיו של המערער על ממצאו של בית משפט קמא בפסק דינו הראשון בדבר גובה התשלום שהמשיב נשא לבנק איגוד, וכן טענתו כי חלק מן התשלום צריך להיזקף כנגד חוב אישי של המשיב. טענת קיזוז נוספת שהעלה המערער, שעניינה בחוב של המשיב מכוח פסק דין בוררות - נדחתה לגופה. המערער לא השלים עם פסק הדין והגיש את הערעור שלפנינו. 3. ב"כ המערער הדגישה, הן בעיקרי הטיעון והן בטיעונה לפנינו, כי למערער לא הייתה זכות לערער על פסק הדין הראשון של בית משפט השלום, שהרי הוא זכה בדין, ומכאן שהממצאים שנקבעו בפסק הדין לחובתו, וביניהם: גובה התשלום שהמשיב ביצע לבנק איגוד, כמו גם העובדה שהתייחס אך לערבות שהבטיחה את חובות חברת אופקים - אינם יכולים להוות כלפיו מעשה בית דין, והוא הדין באשר להערת האגב של בית המשפט באשר להעדר זכותו לקזז את עודף הכספים ששלמו הצדדים לצורך פדיון שעבוד הדירות הפרטיות. ב"כ המערער הוסיפה, כי בהתאם להוראות בית המשפט המחוזי אמור היה בית משפט קמא לדון ולהכריע בכל טענות הקיזוז שהועלו על ידי המערער, לרבות אלו הקשורות לתשלומי המערער לבנק לאומי. לעצם העניין נטען, כי בחינת הסכומים העודפים ששילם המערער מלמדת כי "נטל החיוב" שהוא נשא בו גבוה לאין שיעור מזה של המשיב ובהינתן שמדובר בסכומים קצובים אין מניעה לקיזוזם, וכפועל יוצא מכך מן הדין היה להורות על דחיית התביעה. 4. המשיב, מנגד, תמך בפסק דינו של בית משפט קמא. להשקפתו, בית המשפט יישם ככתבן וכלשונן את הוראותיו של בית המשפט המחוזי, לפיהן עליו לדון רק בטענות הקיזוז שלא נדונו בפסק הדין הראשון. מאחר שטענת הקיזוז הנוגעת לפדיון השעבודים נדונה בפסק הדין הראשון, לא היה מקום להידרש לה פעם נוספת. המשיב הוסיף וטען כי משבחר המערער שלא לערער על פסק דינו הראשון של בית משפט קמא, שבו נדחתה טענת הקיזוז האמורה, הנו מנוע להשיג על קביעות בית המשפט בעניין זה במסגרת הערעור על פסק הדין המשלים. לאישוש הטענה הפנה לרע"א 8269/08 10195/09 דני עטר נ' יעל אשל [5.10.11]. בהתייחס לחישוביו של המערער בדבר הסכומים העודפים שיש לקזזם מחובו למשיב, שאליהם צורפו נתונים אודות שער הדולר-ארה"ב בתקופות הרלבנטיות, טען המשיב, כי נתונים אלו לא הוגשו כראיות לבית משפט קמא ולכן יש להתעלם מהם. לסיכום הדגיש המשיב, כי "פסק הדין המשלים הוא ברור ולא היה בו כדי להעניק למערער זכות כלשהי ל'מקצה שיפורים' או לפתיחה מחדש של ההליכים המתנהלים מזה למעלה מ-9 שנים...". 5. לאחר ששקלנו את טענותיהם של הצדדים ונתנו דעתנו על מכלול הנתונים הגענו למסקנה, כי דין הערעור להתקבל. להלן יובאו הנימוקים למסקנתנו זו. 6. בניגוד לטענתו של המשיב, פסק דינו של בית המשפט המחוזי בערעור הקודם לא אישר את דחיית טענת הקיזוז הנוגעת לפדיון השעבודים שרבצו על הדירות הפרטיות, שכן הנושא לא נדון בפסק הדין כלל ועיקר. מן העבר האחר, בחלקו האופרטיבי של פסק הדין הורה בית המשפט המחוזי, כי "התיק מוחזר לבית משפט קמא על מנת שיבחן את טענות הקיזוז השונות, לרבות בהתחשב בקביעה המשפטית דנן [הכוונה לפרשנות ההיגד: "נטל החיוב"]. כך גם, יהיה רשאי בית משפט קמא להורות, לפי שיקול דעתו, אם לאפשר הבאת ראיות נוספות או תיקון כתבי טענות" (ראו: סעיף 22 לפסק הדין). ברור, אפוא, כי במסגרת פסק הדין המשלים אמור היה בית משפט קמא להידרש לכל טענות הקיזוז, ללא יוצא מן הכלל. מסקנה זו מתחוורת גם מהערתו של כב' השופט שנלר בסיפא לחוות דעתו: "למותר להוסיף, כי נוכח התוצאה, מעת שיבוא בית המשפט לבחון את טענות המשיב [המערער דכאן] לקיזוז, כמובן שהמשיב יהא רשאי לטעון בהסתמך על הקביעה שבפסק דין זה, גם ביחס לתשלומים עודפים שהוא שילם לנושה זה או אחר, ככל שאכן קיימים כאלו". הוראה זו אמנם אינה נכללת בחלקו האופרטיבי של פסק הדין, אולם היא מבטאת את המובן מאליו ועולה בקנה אחד עם ההוראות האופרטיביות שנתנו בפסק דינו של כב' השופט ורדי. לכל זאת יש להוסיף, כי המערער, אשר זכה בפסק הדין הראשון והתביעה נגדו נדחתה, לא יכול היה להגיש ערעור על פסק הדין וממילא שהערת האגב של בית משפט קמא (מפי כב' השופט ברנר), בדבר העדרו של בסיס משפטי לקיזוז סכומים ששולמו לבנק לאומי בגין פדיון השעבודים, אינה יכולה להוות מעשה בית דין לחובתו (ראו: ע"א 140/56 מוגרבי נ' ורדימון, פ"ד יא 1242). החלטתו של בית המשפט העליון בבקשת רשות הערעור שהגיש המערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מחזקת את מסקנתנו דלעיל, שהרי בית המשפט העליון דחה את הבקשה אך מן הטעם שההליך בבית משפט השלום תלוי ועומד. המשיב הפנה לדברי כב' השופט ורדי בפסק הדין בערעור הקודם, לפיהם "...מתעורר הצורך להחזיר את התיק לבית משפט קמא לבירור טענות הקיזוז השונות שהעלו הצדדים ושלא נדונו על ידי בית משפט קמא בפסק דינו", וביקש לייחס משמעות מכרעת לדיבור: "...ושלא נדונו.." (סעיף 21 לפסק הדין). אולם הקשר הדברים הכולל והשכל הישר מלמדים, כי לא ניתן לייחס לדברים אלו את המשמעות המפליגה שהמשיב מבקש לייחס להם ומכל מקום, בהוראות האופרטיביות שניתנו לבית משפט קמא בסופו של דבר (בסעיף 22) הונחה זה לדון ב"טענות הקיזוז השונות, לרבות בהתחשב בקביעה המשפטית דנן" [אודות נטל החיוב]. סיכומה של נקודה זו הוא, כי במסגרת פסק הדין המשלים אמור היה בית משפט קמא להכריע בכל טענות הקיזוז שהעלה המערער. 7. משבאנו לכאן, נפנה ונבחן את טענות הקיזוז לגופן. המערער העלה בבית משפט קמא שתי טענות קיזוז באשר לסכומים ששילם לבנק לאומי: האחת, הטענה כי בגין פדיון השעבודים על דירות המגורים של הצדדים קיים לטובתו פער של 130,000 דולר-ארה"ב; השנייה, כי בעוד שהמערער שילם לבנק לאומי 60,000 דולר-ארה"ב לצורך פירעון חובותיו כערב לקבוצת החברות ולחובו האישי של המשיב, שילם המשיב סך כולל של 34,550 ₪ בלבד. אשר לטענה הראשונה שעניינה בפדיון השעבודים: סעיף 12 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 קובע, כי "מושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב לאותו חיוב, אך אין להיפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון כאמור בחוק זה". כנגזרת מהוראה זו, ביחסים הפנימיים בין הצדדים באשר לפדיון השעבודים על הדירות יש לראותם כערבים, שחל עליהם סעיף 56(ב) לחוק החוזים, כפי שפורש על ידי בית המשפט המחוזי בערעור הקודם. המסקנה היא, אפוא, כי כשם שהמשיב זכאי לחזור על המערער מכוחו של סעיף 56(ב) בגין הסכומים ששילם לבנק איגוד "יותר מכפי חלקו בנטל החיוב" ולהיפרע ממנו "לפי חלקיהם", כך זכאי המערער לחזור על המשיב מכוחה של אותה הוראה בגין הסכומים העודפים ששילם לבנק לאומי. בהינתן שעסקינן בסכומים קצובים, אין מניעה לקיזוזם, בהתאם לסעיף 53 לחוק החוזים. אין צורך לומר, כי תוצאה זו עולה בקנה אחד עם שורת ההגינות ותום הלב, שהרי שני הצדדים כאחד זכאים ליהנות מהפרשנות שניתנה בפסק הדין הקודם בערעור לסעיף 56(ב) לחוק החוזים. בחינת החישובים שהגיש המערער לבית משפט קמא במסגרת סיכומיו מלמדת, כי גובה הסכום שיש לקזז כנגד סכום התביעה בגין פדיון השעבודים הנו 521,700 ₪, המשקף מחצית ההפרש בין הסכום ששילם המערער לבין הסכום ששילם המשיב. חישובים אלו לא נסתרו על ידי המשיב וגם בדיון שלפנינו לא הועלתה על ידו השגה של ממש בקשר אליהם, זולת התנגדותו לצירופם של הנתונים בדבר שער הדולר-ארה"ב, אלא שבהתנגדות זו אין מאום, שהרי שערי הדולר הם מן המפורסמות אשר הוכחתן אינה טעונה הבאת ראיות (ראו: ה"פ ת"א 915/86 רפאלי נ' עזבון המנוח שניטמן ז"ל [10.11.92]; ע"ש ת"א 72/85 ארליך נ' מנהל מע"מ [16.2.87]). הסך 521,700 ₪ הנ"ל, אשר המערער זכאי כאמור לקזזו, עולה על סכום התביעה המשוערך להיום, ומכאן שניתן לקבל את הערעור ולהורות על דחיית תביעתו של המשיב ולו מטעם זה. למעלה מן הדרוש נוסיף, כי מטעמים דומים לאלו שפורטו לעיל זכאי המערער לקזז ולו את חלקם של הסכומים העודפים שנשא בהם, המפורטים בטענת הקיזוז השנייה (וראו בהקשר זה את חישוביו בסיכומיו לבית משפט קמא, בסעיפים 23-30, שגם הם לא נסתרו). מסתבר, אפוא, כי לא זו בלבד שהמערער אינו חב למשיב כספים כלשהם, אלא הוא אף נמצא כלפיו ביתרת זכות. 8. נוכח מסקנתנו דלעיל אין צורך להכריע בהשגותיה הנוספות של ב"כ המערער באשר לממצאיו של בית משפט קמא בפסק הדין הראשון אודות גובה התשלומים שהמשיב שילם לבנק איגוד והיותם מתייחסים למספר חובות שהופטר מהם, כמו גם בטענתה כי נוכח זכיית המערער בפסק הדין הראשון לא היה זכאי לערער על ממצאים אלו אלא במסגרת הערעור דנן. 9. אשר על כן, אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסק דינו של בית משפט קמא ומורים על דחיית תביעתו של המשיב. המשיב ישלם למערער את הוצאות ההתדיינות בשתי הערכאות בסכום כולל של 50,000 ₪. העירבון, וכן הפיקדון שהפקיד המערער במסגרת הליכי עיכוב הביצוע, יוחזרו למערער באמצעות בא כוחו. מעשה בית דיןשאלות משפטיות