"מבחן הרווח" סעיף 302 לחוק החברות א. רקע עובדתי ומהות הבקשה 1. המבקשות, שיכון ובינוי נדל"ן (השקעות) בע"מ (להלן: "השקעות") וסקום (ישראל) בע"מ (להלן: "סקום"), מבקשות לבצע, לאחר מהלך של מיזוג וחלוקת דיבידנדים מעודפים, חלוקה נוספת שאינה מקיימת את "מבחן הרווח", כהגדרתו בסעיף 302 בחוק החברות, התשנ"ט- 1999 (להלן: "חוק החברות") בסך של 125 מיליון ₪ (להלן :"הבקשה"). חלוקה זו מבוקשת בהתאם להוראות סעיף 303 בחוק החברות. 2. שתי החברות - המבקשות עוסקות בנדל"ן בתחום ייזום נדל"ן למגורים ונדל"ן מניב. השקעות הינה בעלת השליטה (100%) בסקום, והינה נשלטת (100%) ע"י שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ (להלן: "חברת האם") אשר הינה חלק מקונצרן שיכון ובינוי בע"מ (חברה ציבורית). 3. הבקשה מוגשת בעקבות החלטה אסטרטגית של חברת האם להפריד את פעילות הנדל"ן המתבצעות באמצעות בשתי החברות לשתי חברות נפרדות. האחת - בתחום המגורים, והשנייה - בתחום הנכסים המניבים. מהלך זה יתבצע בשני שלבים: בשלב ראשון- סקום תמוזג לתוך השקעות, ואילו בשלב השני- פעילות הנכסים המניבים תועלה לחברת האם ותוזרם לחברת בת חדשה אשר תהווה חברה אחות של השקעות. לטענת המבקשות יש הגיון כלכלי במהלך זה מאחר שגופים מוסדיים מעוניינים לממן פעילות בתחום של נדל"ן מניב, אך אין הם מעוניינים לממן פעילות ייזום של נדל"ן למגורים. 4. השקעות חילקה לאחרונה דיבידנדים מתוך עודפים (לפי סעיף 302 בחוק החברות) בסך של 420 מיליון ₪, ובמקביל לכך - חברת האם העמידה הלוואה להשקעות בסך של 426 מיליון ₪. מהלך זה לא יצר שינוי פיננסי בהשקעות (ואף חיזק את המזומן בהשקעות בכ-6 מיליון ₪), וסביר להניח כי הוא נועד לחזק את מבנה ההון בחברת האם כנדרש לעיתים ע"י נושיה של חברת האם (לצורך עמידה באמות מידה פיננסיות, כגון - הון עצמי מינימאלי ויחס חוב להון). כתוצאה מחלוקת דיבידנדים זו לא נשארו בהשקעות עודפים הראויים לחלוקה. השקעות מבקשת לאשר את החלוקה נושא בקשה זו מאחר שבמסגרת הפיצול שפורט לעיל צפוי להיגרע סך של 125 מיליון ₪ מההון העצמי של השקעות כתוצאה מהעברת נכסים העולים על ההתחייבויות לחברה האחות. 5. לבקשה צורפה חוות דעת כלכלית אשר בחנה את כושר הפירעון של השקעות לאחר החלוקה המבוקשת. לא נוצר צורך לבחון במסגרת הבקשה את כושר הפירעון של החברה החדשה שתוקם (החברה האחות), מאחר שלצורך העברת התחייבויות אליה יש לקבל את הסכמתם של הנושים אשר יועברו. 6. מדו"ח הפרופורמה המעודכן ליום 31.12.13 שהוציאה השקעות עולה כי לאחר הפיצול יישארו בחברה זו נכסים בסך של כ-434 מיליון ₪ והתחייבויות בסך של כ-284 מיליון ₪. 7. בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 2.1.14, נדרשו המבקשות להמציא לבית המשפט, בין היתר, רשימות של הנושים המובטחים ושל הנושים המהותיים של המבקשות אשר היקף נשייתו של כל אחד ואחד מביניהם עולה על סך של 500,000 ₪. בנוסף, נדרשו החברות להמציא לבית המשפט את חוות הדעת הכלכלית אשר הוכנה ע"י המומחה מר שלי תשובה ממשרד רו"ח דלויט-ברייטמן אלמגור זהר ושות' (להלן: "דלויט") כשהיא ערוכה מחדש כנדרש עפ"י דיני הראיות. כן נדרשות המבקשות להמציא לבית המשפט דוחות סקורים של המבקשות ליום 30.9.13, ודוחות מאזני פרופורמה שלהן כשהם ערוכים ליום 31.12.13. בנוסף, נדרשו המבקשות להמציא לבית המשפט כתב התחייבות מאת כל הדירקטורים של המבקשות בדבר אחריותם האישית לנכונות כל הנתונים, המצגים והעובדות שפורטו בבקשה ובכל נספחיה, לרבות לגבי כל אלה שהוצגו למחבר חוו"ד הכלכלית שצורפה כנספח 1 של הבקשה, ולרבות לגבי כל אלה שיוצגו ע"י המבקשות לבית המשפט בהליך זה. 8. המבקשות קיימו כל החלטותיו הקודמות של בית המשפט כעולה מהודעותיהן לבית המשפט מיום 14.1.14 ומיום 2.3.14, אליהן צורפו כל המסמכים אשר נדרשו בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 2.1.14. 9. בהחלטתו מיום 16.1.14 הבהיר בית המשפט, לבקשות המבקשות, כי מאחר שמדובר בחברה נכדה ובחברה נינה של חברה ציבורית - על המבקשות לקבל תגובות לבקשה מאת רשות ניירות ערך, הבורסה לניירות ערך בתל-אביב, והממונה על ההגבלים העסקיים - כל זאת כנדרש בהחלטת בית המשפט מיום 2.1.14. 10. רשות ניירות ערך, הממונה על ההגבלים העסקיים ורשות המיסים, כולם באמצעות פרקליטות מחוז ת"א (אזרחי) הגיבו לבקשה באופן הבא: א. לגרסת המשיבה 1, רשות ניירות ערך, מאחר שהבקשה אינה משפיעה על החברה הציבורית, חברת שיכון ובינוי בע"מ, בהתחשב בכך שמדובר בהעברות כספים בתוך קבוצת החברות שבשליטת חברת שיכון ובינוי בע"מ, "היות וכסף לא יוצא מהקבוצה, אלא נותר תחת אותם החזקות" (סעיף 4 לתגובה), וכן לנוכח העובדה שהחברות הינן חברות פרטיות - אין למשיבה 1 התנגדות לבקשה. ב. המשיב 2, הממונה על ההגבלים העסקיים, סבור כי הוא איננו צד רלבנטי להליך דנן, וכי אם בנסיבות המקרה דנן לא מוטלת חובה על המבקשות להגיש "הודעת מיזוג" כמשמעותה בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים העסקיים") ותקנות ההגבלים העסקיים (מרשם פרסום ודיווח על עסקאות) התשס"ד-2004 אשר הוצאו מכוחו - הרי שהמבקשות רשאיות להתמזג גם ללא קבלת אישור מוקדם לכך מאת המשיב 2. בנוסף סבור המשיב 2 כי אם מוטלת חובה על המבקשות להגיש הודעת מיזוג כאמור, הרי שעל המבקשות לפעול לקיום חובתן זו, והודעת מיזוג כזו תבחן ע"י המשיב 2 במסגרת הקבועה לכך בחוק ההגבלים העסקיים. כן סבור המשיב 2 כי סוגיית המיזוג איננה עומדת להכרעת בית המשפט בהליך זה. ג. עמדת המשיבה 3, רשות המיסים, הינה כי אין מניעה מבחינה שומתית לאישור המהלך המבוקש ע"י החברות במסגרת הבקשה. המשיבה 3 אף מצאה לנכון לציין כי הבקשה לשינוי מבני הוגשה ע"י המבקשות גם למשיבה 3, וכי הטיפול בנושא זה יעשה בהתאם להוראות פקודת מס הכנסה ותקנותיה, לפי כל דין, ומבלי שעמדתה של רשות המיסוי בתיק זה תוגבל או תגרע מסמכויותיה לפי כל דין. 11. בתגובתה לבקשה אשר נמסרה לבית המשפט ביום 3.2.14, הודיעה הבורסה לניירות ערך בת"א בע"מ כי אין היא "רואה מקום לנקוט עמדה בעניין הבקשה לאישור חלוקה שהוגשה ע"י חברת שיכון ובינוי נדל"ן (השקעות) בע"מ וחברת סקום (ישראל) בע"מ". 12. בהתאם להחלטות בית המשפט הגיב לבקשה אף הכונס הרשמי (להלן: "הכנ"ר"). בתגובתו ציין הכנ"ר כי הוא "אינו מתנגד לחלוקה המבוקשת בכפוף לכך שהעברת ההתחייבויות מהשקעות לחברה החדשה תיעשה בהסכמת הנושים שיועברו". (סעיף 14 בתגובת הכנ"ר). לא למותר לציין כי תגובתו של הכנ"ר מבוססת על דוח שהוכן ע"י הכלכלנית, הגב' דגנית דניאל, ממחלקת התאגידים של הכנ"ר. ב. דיון והכרעה 13. לאחר שעיינתי בבקשה ובכל התגובות לה, ולאחר ששוכנעתי כי המבקשות קיימו כל החלטות בית המשפט, ובכלל זה המציאו כל המסמכים וההסברים הנדרשים בהתאם להחלטות אלה, הגעתי לכלל החלטה כי מן הראוי להיעתר לבקשה. אפרט להלן הנימוקים המרכזיים להחלטתי זו: 14. מחוות הדעת שהוכנה ע"י דלויט עולה כי די בשווים של הנכסים האמורים להישאר אצל השקעות לאחר הפיצול המבוקש כדי לשרת את כל ההתחייבויות שתיוותרנה, ואף למעלה מכך (ראו סעיף 7 בתגובת הכנ"ר). במסגרת תגובתו לבקשה שקל הכנ"ר אף קיומם של מבחני רגישות, וגם לאחר "מבחן לחץ כפול המשלב ירידה של 30% בשווי הנכסים ודחיית מימושים של 3 שנים החברה תוכל לעמוד בהתחייבויותיה (ואף למעלה מכך, בכ-58 מיליון ₪). (ראו סעיף 7 בתגובת הכנ"ר). אני סבור כי יש ממש בטענת הכנ"ר לפיה מטעמי שמרנות הנדרשת לאישור בקשות לפי סעיף 303 בחוק החברות, ובהתחשב גם בגאות שחווה ענף הנדל"ן בארץ בשנים האחרונות - המבחן המשולב, המביא בחשבון ירידת ערך נכסים ודחיית מימושים, הוא המבחן הרלבנטי לצורך בחינת הבקשה לאישור החלוקה דנן. 15. מן הראוי לציין כי נכסי השקעות רשומים בדוחות הכספיים שהומצאו לבית המשפט לפי העלות ההיסטורית שלהם. עלות זו נמוכה באופן משמעותי מהשווי ההוגן של נכסים אלה, במיוחד בהתחשב בגאות שחלה בשוק הנדל"ן בשנים האחרונות. מחוות הדעת הכלכלית שהוכנה ע"י דלויט עולה כי השווי ההוגן של הנכסים שישארו בהשקעות לאחר ביצוע המיזוג עם סקום ואשר לא ימומשו בעשור הקרוב - עומד על סך הגבוה בכ-130 מיליון ₪ מהשווי הרשום של נכסים אלה בדוחות הכספיים. פער זה מהווה כרית ביטחון נוספת שיש בה כדי לבסס את כושר הפירעון של השקעות לאחר ביצוע המיזוג והפיצול המתוכננים. 16. מניתוח הדברים המובא לעיל ניתן ללמוד כי שינוי המבנה המבוקש, על הפחתת ההון הכרוכה בו, אינו צפוי לפגוע בכושר הפירעון המוצק של החברות המתמזגות, וכי - כפי שפורט בחוות דעת הכלכלית שהוכנה ע"י דלויט - המקורות העומדים לרשות המבקשות עולים במידה ניכרת על צרכיהם הכספיים. לפיכך, גם בהתחשב בהפחתת ההון המבוקשת, חלוקת הדיבדנדים הנזכרת לעיל, ונטילת ההלוואה מחברת האם - עדיין רמת המינוף של המבקשות תהא נמוכה ביחס לנהוג בענף הנדל"ן. לא בכדי מסכם מר תשובה את האמור בחוו"ד הכלכלית הבלתי תלויה שהוכנה על-ידו מטעם דלויט בקובעו: "נראה כי לא קיים חשש סביר כי מהלך הפחתת ההון בשיכון ובינוי נדל"ן (השקעות) ימנע מהחברה את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן. הניתוח מעלה כי עד לפירעון מלא של כלל ההתחייבויות ב-2023 סך המקורות המצטבר עומד על כ- 548 מיליון ₪, בשעה שהשימושים עומדים על כ- 330 מיליון ₪ (פער של כ- 218 מיליון ₪, המשקפים כ- 66%)..." (ראו עמ' 37 בחווה"ד), ובהמשך: "...לא קיים חשש סביר כי הליך השינוי המבני והפחתת ההון ימנעו מהחברה את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן... מעבר לכך, מצאנו ממצאים חיוביים ביחס לכושר פירעונה העתידי של החברה שמעידים באופן בולט על איתנות פיננסית משמעותית גם ביחס לעתיד לבוא ולהעדר חשש סביר לכשל בפירעון חובותיה". (ראו עמ' 34 בחוו"ד הכלכלית שנערכה ע"י דלויט). 17. לבקשה צורפו ההחלטות הנדרשות לשם ביצוע האמור בבקשה בכפוף לקבלת אישורו של בית המשפט לכך, ואשר התקבלו כדין בדירקטוריונים של השקעות ושל סקום. 18. לבקשות צורפו אישורים מאת בנק לאומי לישראל בע"מ, בנק מזרחי טפחות, וחברת אשטרום הנדסה ובנייה בע"מ לביצוע הפחתת ההון המבוקשת ולאישור החלוקה נושא הבקשה. ראוי להדגיש כי שלושת גופים אלה הינם הנושים העיקריים של המבקשות (זולת שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ). 20. העובדות נושא הבקשה אומתו כדין בתצהירו של סמנכ"ל הכספים של השקעות ושל סקום, ואשר העובדות נושא הבקשה ידועות לו מידיעה אישית. 21. המבקשות ביצעו את הפרסומים הנדרשים עפ"י חוק החברות ותקנותיו כפי שעולה מנספחים 4 - 6 של הבקשה. ג. סיכום ומסקנות 22. כפועל יוצא מכל האמור והמפורט לעיל הנני קובע בזאת כי דין הבקשה להתקבל בהתאם למבוקש בכותרת של הבקשה. בנוסף, הנני קובע בזאת כי לעת הזו אין בחלוקה המבוקשת כדי לפגוע בכושרן או ביכולתן של המבקשות לפרוע ולקיים כל חובותיהן והתחייבויותיהן הקיימים והצפויים בהגיע המועדים הנדרשים לפירעונם ולקיומם, כל זאת - בכפוף למילוי כל התנאים והדרישות אשר פורטו ע"י המבקשות בבקשה ובהודעות הנוספות שמסרו לבית המשפט, ובכפיפות לכך שהעברת ההתחייבויות של השקעות אל החברה החדשה שתיוסד בהתאם למפורט בבקשה תעשה בהסכמת הנושים שיועברו. דיני חברותחוק החברות