מבוא ערעור על פסק דינו של בית המשפט לתעבורה בירושלים (כב' השופטת מ' קסלסי) בתיק פל 592-03-13. הערעור מופנה כלפי הכרעת הדין וכלפי גזר הדין. לבית המשפט לתעבורה הוגש כתב אישום שבו הואשם המערער בנהיגה תחת השפעת סמים - עבירה על סעיף 62(3) ו- 64ב(א)(4) לפקודת התעבורה, תשכ"א - 1961 (להלן: "הפקודה"). בכתב האישום נטען כלפי המערער כי ביום 6.12.2012 בשעה 13:07 נהג ברכב מונית ברחוב שמחה הולצברג בירושלים כאשר היה נתון תחת השפעת סם מסוכן. הכרעת הדין וגזר הדין לאחר שמיעת ראיות הרשיע בית משפט קמא את המערער בעבירה שיוחסה לו. בהכרעת הדין כתב בית המשפט כי לא הייתה מחלוקת על כך שהנאשם נהג במונית במועד הרלוונטי. עוד נקבע כי יש לקבל את חוות הדעת המתייחסת לבדיקת השתן שנערכה למערער, ממנה עלה כי נמצאו בגופו תחליפי סם מסוג של קוקאין. המחלוקת המרכזית שבה דן בית המשפט נוגעת לחוקיות עריכתה של בדיקת השתן. בעניין זה כתב בית המשפט כי העדות הרלוונטית היא של רס"מ שמשון כהן שהוא זה שהורה על הקמת המחסום, עצירת המערער במחסום זה ועריכת הבדיקה. עמדתו של בית המשפט הייתה כי לשוטר כהן הייתה סמכות לבצע בדיקת שתן מכוחו של סעיף 64ב(ב) לפקודה, וזאת משום שהיה לו "חשד סביר" לכך שמצוי בגופו סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן. אותו חשד סביר נלמד, כך נקבע בהכרעת הדין, מכך שהשוטר נחשף למידע מודיעיני שנמסר בסמוך למועד ביצוע העבירה, שיש בו כדי להוות חשד סביר המצדיק את החיפוש החיצוני - לרבות דגימת שתן או דם. עוד נסמך בית המשפט על כך שהמערער עצמו אישר כי הסכים לבדיקה. בהקשר זה הפנה בית משפט קמא לרע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (6.3.2012) (להלן: "בן חיים"), ולמד משם על כך שהתנאים המצדיקים עריכת חיפוש ללא צו שיפוטי אינם ניתנים להגדרה ממצה וחד משמעית אלא מבוססים על הנסיבות הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ועל שיקול דעתו המקצועי. בית המשפט קבע אפוא כי "הוכח בפני מעל לספק סביר כי היה בנמצא מידע מודיעיני טרי אשר ביסס את החשד הסביר על נהיגה כשבגופו של הנאשם סמים או שרידי סמים". עוד הזכיר בית המשפט כי המערער עצמו הודה בשימוש בסמים אך טען כי מדובר בשימוש חד פעמי. בית המשפט שלל את הטענה כי המערער קיים יחסי מין עם מי שהיא מכורה לסמים, משטענה זו לא הוזכרה בשלבים מוקדמים של ההליך ואף המומחה לא נחקר לגביה. לאחר שנשמעו טיעונים לעונש הטיל בית משפט קמא על המערער קנס בסכום של 2,000 ₪, פסילה מלקבל או מלהחזיק רישיון נהיגה למשך 30 חודשים בניכוי חודש, פסילה על תנאי ומאסר על תנאי. הטענות הערעור מופנה כאמור כלפי הכרעת הדין וכלפי גזר הדין. אשר להכרעת הדין, הטענה המרכזית בערעור היא כי החיפוש שנערך היה שלא כדין ולכן בית המשפט לא יכול היה להתחשב בממצאיו, לאור דוקטרינת הפסילה הפסיקתית כפי שנקבעה בע"א 5121/98 רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא (1) 461 (2006) (להלן: "יששכרוב"). לדעתו של הסנגור טעה בית המשפט בפרשנות שנתן למבחן החשד הסביר מקום בו לא ניתן היה להצביע על ממצא מובהק שהמערער היה תחת השפעת סמים, וכי בטרם עריכת חיפוש פנימי בגופו של המערער היה על השוטר להזהירו מפורשות כי סירובו לתת דגימת שתן לא ישמש לרעתו. הסנגור הפנה לעדויות לפיהן השוטרים לא הבהירו למערער כי הוא זכאי לסרב לעריכת הבדיקה. טענה נוספת שמעלה המערער נוגעת לכך שבית משפט קמא לא חייב את המשיבה להציג לפניו את המידע החסוי שהעלה לכאורה את החשד הסביר שבגינו נערך החיפוש. טענות נוספות שמעלה המערער נוגעות לכשלים שנפלו בעבודת המשטרה, ובהן טעויות ברישום דגימת השתן ופער בין התאריך שבו ניטלה לתאריך שבו נעשתה הדגימה. בכל הנוגע לגזר הדין נטען כי מדובר בנהג מונית שעמל קשות להוצאת רישיון נהיגה וכי זו פרנסתו היחידה. הימצאות תחליפי הסם בגופו אינה מעידה על השפעה על יכולותיו המוטוריות והתפקודיות, ול? הייתה נערכת ל? בדיקת מאפיינים ניתן היה להתרשם שצלילותו ושליטתו ברכב לא נפגמו. בדיון שהתקיים בעל פה חזר הסנגור המלומד על הטענות השונות, והוסיף באשר לגזר הדין כי כמות הסם שנמצאה הייתה נמוכה יחסית ואף שאולי די בה כדי להספיק להרשעה היה מקום להתחשב בכך בקביעת משך הפסילה. המשיבה מבקשת לקיים את הכרעת הדין ואת גזר הדין. עמדתה היא כי אכן היה בפני השוטר מידע מודיעיני טרי שדי בו כדי לבסס חשד סביר. בהקשר זה היא נסמכת על עדות השוטר כי פעל על סמך מידע כזה וכי ראה את המידע. עוד נטען כי ככל שקם חשד סביר אין עוד צורך בהסכמת החשוד ולכן ממילא זו לא נדרשת. בכל הנוגע לסירוב עמדה המשיבה על כך כי ההסבר בדבר תוצאות הסירוב נועד למנוע פגיעה במי שמסרב, אשר במידה ועומד על סירובו נחשב כמי שמבצע את העבירה. עם זאת, אין לכך רלוונטיות בחיפוש שנערך על פי הפקודה, להבדיל מזה שנזכר בהלכת בן חיים. אשר לעונש סבורה המשיבה כי הוא מצוי עמוק בתוך מתחם הסבירות וכי אין כל עילה להתערבות בו. דיון והכרעה לאחר בחינת טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי אין מנוס מדחיית הערעור על שני חלקיו. השאלה הראשונה העומדת להכרעה היא חוקיות החיפוש שנערך במערער - בדיקת השתן שעבר לצורך איתור שרידי הסם. סעיף 64ב(ב) לפקודה מתיר לשוטר לדרוש מנהג להיבדק: "שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב, שהיה מעורב בתאונת דרכים או שיש לשוטר חשד סביר כי הוא שיכור, לתת לו דגימת שתן או דגימת דם לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, או אם מצוי בגופו סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן; שוטר רשאי להורות על נטילה של דגימת דם כאמור בסעיף קטן זה גם מנוהג רכב או מממונה על הרכב שהוא מחוסר הכרה, ולא יחולו על העניין הוראות סעיף קטן (ב2)." סעיף 64ב(ב2) לפקודה מוסיף וקובע את הדברים הבאים: "שוטר הדורש מנוהג רכב או ממונה על הרכב לתת לו דגימת נשיפה, דגימת שתן או דגימת דם על פי הוראות סעיף זה, יודיע לו את מטרת נטילת הדגימה, יבקש את הסכמתו, ויסביר לו את המשמעות המשפטית של סירוב לתת דגימה כאמור בסעיף 64 ד'." מכאן, שבכדי לערוך בדיקת שתן כפי שנערכה, צריך להיות מונח בפני השוטר חשד סביר לכך שהנבדק "שיכור" כהגדרתו בסעיף 64ב(א) לפקודה. בענייננו נשען החשד על דבריו של השוטר כהן לקיומו של מידע מודיעיני. דבר קיומו של מידע כזה עלה בעדותו של השוטר כהן: "ש. יש בתיק ראיה חסויה, נחשפת לראיה הזו? כן. ב"כ המאשימה: יש תעודת חיסיון ולכן אסור לומר את זהותו של המודיע וכל מידע נוסף שאמור לחשוף את המודיע" (עמ' 10, ש' 1-4). המידע החסוי נזכר עוד בשלב מוקדם יותר של ההליך והמערער הגיש לבית המשפט עתירה לגילוי ראיה, אך חזר בו ממנה. מכאן שהונחה לפני בית משפט קמא תשתית ראייתית לקיומו של חשד סביר הנשען על המידע המודיעיני, ואין עילה להתערב בקביעה העובדתית שבהכרעת הדין לפיה "הוכח בפני מעל לספק סביר כי היה בנמצא מידע מודיעיני טרי אשר ביסס את החשד הסביר על נהיגה כשבגופו של הנאשם סמים או שרידי סמים". פועל יוצא מכך הוא ששאלת ההסכמה שוב אינה רלוונטית. אשר לפירוט ההשלכות שיש לסירוב לתת דגימה - הרי שמקום בו המערער הסכים למתן הבדיקה, כפי שהוא עצמו העיד, ספק אם נדרש הסבר באשר למהות הסירוב. הסבר בדבר תוצאות הסירוב נועד בשל תוצאותיו של הסירוב: "ואולם כיוון שעל פי סעיף 64ד נפקות הסירוב לבצע את הבדיקה משמעה כי יראו את המסרב כמי שנהג בשכרות, סעיף 64ב(ב) (שהובא מעלה) מטיל על השוטר חובה להזהיר את המתבקש לנשוף מפני משמעות הסירוב לעשות כן." (רע"פ 2538/11 אבי בר נ' מדינת ישראל (24.5.2011) פסקה י'). כלומר, בניגוד למקרים של חיפוש רגיל בכליו של אדם, בו אין הסירוב יוצר חזקה כי המסרב עבר את העבירה, אלא מיועד לאפשר למי שמתבקש חיפוש בגופו או בכליו לשמור על זכותו לפרטיות ולחייב את רשויות החקירה בהשגת צו שיפוטי מתאים, הרי בענייננו החזקה שיצר המחוקק בדבר הטלת אחריות פלילית כתוצאה מהסירוב, מחייבת את מתן ההסבר המתאים לחשוד, על מנת שיוכל להימנע מהרשעה הנובעת מסירוב זה בלבד. למעלה מן הצורך אוסיף כי אי מתן ההסבר בדבר מהות הסירוב, גם אם נניח שהסבר כזה מתחייב, אינו פוסל בהכרח את הבדיקה שנעשתה. לא כל פגם בהשגת הראיה משמעו פסילה מיידית שלה. בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית של ראיות שהושגו שלא כדין, ניתן שיקול דעת לבית המשפט האם לפסול את הראיה, והוא יעשה כן רק אם יגיע למסקנה שקבלת הראיה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן. בין היתר יתחשב בית המשפט באופייה וחומרתה של אי החוקיות שבהשגת הראיה, במידת ההשפעה של האמצעי הפסול על השגת הראיה, ובבחינת הנזק מול התועלת החברתית שבפסילת הראיה (ר' יששכרוב, פסקה 63, 70-73, ע"פ 1301/06 עיזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, פ"ד סג (2) 177, 199 (2009), ע"פ 10477/09 מוחמד מובארק נ' מדינת ישראל (10.4.2013), פסקה 39, ע"פ 5417/07 ניקולאי בונר נ' מדינת ישראל (30.5.2013), פסקאות 16-21, ע"פ 6144/10 טדרוס גטצאו נ' מדינת ישראל (10.4.2013), פסקה 19). ספק אם המקרה שלפני הוא המקרה בו הפגם שנפל בהשגת הראיה, ככל שנפל, מציק את פסילתה בהינתן נסיבות ביצוע העבירה, הנזק החברתי הכרוך בנהיגה בכלל ונהיגת נהג מונית בפרט כאשר בגופו של הנהג שרידי סם מסוכן ואי החוקיות במקרה זה אינה חמורה. אשר לגזר הדין, הרי שאף שתקופת הפסילה יש בה כדי להקשות על המערער בעיסוקו כנהג מונית, אין מקום להתערבות בגזר הדין. יוזכר כי "ערכאת הערעור אינה גוזרת מחדש את עונשו של נאשם אלא בוחנת את סבירות העונש שגזרה הערכאה הדיונית... ההתערבות בעונש תעשה מקום בו מצאה ערכאת הערעור כי נפלה בגזר הדין טעות מהותית או שהעונש שנגזר סוטה באופן מהותי מרמת הענישה הראויה..." (ע"פ 7430/13 שחרוך טוחסונוב נ' מדינת ישראל, 3.3.2014, פסקה 8 וההפניות שם). המדובר בהימצאות שרידי סם בגופו של המערער. בית המשפט הטיל תקופת פסילה העולה מעט על תקופת המינימום, ובהתחשב במכלול הנסיבות אין עילה להתערבות ערכאת הערעור בגזר הדין. הערעור נדחה. המערער יפקיד את רישיונו ביום 22.4.2014. משטרהמשפט פלילימשפט תעבורהחיפוש לא חוקיהרשעהנהיגה תחת השפעת סמיםסמים