בניית ממ"ד: ערעור על פסק דין המפקחת על המקרקעין

בניית ממ"ד: ערעור על פסק דין המפקחת על המקרקעין א. בפנינו ערעור על פסק דינה המשלים של כב' המפקחת על רישום מקרקעין בחיפה (הגב' יעל ליבוביץ), בתיק תביעה מס' 28/11 (תיק בקשה מס' 54/11), מיום 14.1.14, לפיו אפשרה כב' המפקחת למשיבים לבנות את הממ"ד נשוא ההליך, וכן חוייבו המערערים בהוצאות המשיבים בסכום של 3,000 ₪. ב. הנסיבות הצריכות לענין הינן בתמצית אלה: המשיבים הגישו, בשנת 2010, בקשה להיתר בניה וביקשו להרחיב את דירתם בחיפה, וזאת באמצעות בניית ממ"ד. המדובר, כמוסבר בפסק דינה של המפקחת, בבית משותף המורכב משני מבנים. בבנין הקדמי (רח' דוד פינסקי 49) מצויות חמש דירות, ובבנין העורפי (דוד פינסקי 49 א') מצויות שלוש דירות. בבנין העורפי מתגוררים המשיבים (בקומה השלישית), ואלה מעוניינים בהקמת ממ"ד לדירתם. בשתי הדירות האחרות שבבנין העורפי (קומה א' וקומה ב'), מתגוררים המערערים (המערערת מס' 2 הלכה בינתיים לעולמה), המתנגדים להקמת הממ"ד. ג. המערערים טענו בפני המפקחת, שיש למנות את הרוב הדרוש כדי לאשר את בקשת המשיבים להקמת הממ"ד מבין בעלי הזכויות בשלוש הדירות שבמבנה העורפי, היות והבנייה המבוקשת עושה שימוש בחלקים שהוצמדו למבנה העורפי בלבד. ואכן, ביום 23.6.11 החליטה המפקחת, כי נוכח העובדה שהבנייה מתוכננת על שטחים שהוצמדו לבעלי הדירות שבמבנה העורפי, יימנה הרוב הדרוש מבין בעלי הדירות במבנה זה בלבד. ד. בערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי על החלטתה הנ"ל של המפקחת, ניתן פסק דין ביום 8.1.12 בו נקבע, כי החלטת המפקחת ניתנה בהינתן היתר בנייה שכלל הן הרחבת דירה לפי סעיף 71 ב' (א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), והן בניית ממ"ד לפי סעיף 71 ב' (א) סיפא לחוק המקרקעין, בשעה שבפועל, במועד מתן פסק הדין צמצמו המשיבים את בקשתם לבניית ממ"ד בלבד (ללא הרחבה בדמות מרפסת זיזית), ולכן הוחזר התיק למפקחת על מנת שתקבע האם נוכח צמצום הבקשה להיתר בנייה לבניית ממ"ד בלבד, יש מקום לשינוי החלטתה. ה. ביום 6.5.12 ניתנה החלטה נוספת של המפקחת, כהשלמה לפסק דינה, בה הותירה את קביעותיה על כנן: הרוב הדרוש יימנה מקרב בעלי הדירות במבנה העורפי בלבד, מקום בו הבניה נעשית על שטחים הצמודים לבעלי דירות אלה. ו. המשיבים חזרו והגישו ערעור על פסק דינה של המפקחת. ביום 7.6.13 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, עש"א 36004-06-12 (ההרכב בראשות כב' השופטת ש' שטמר), בו נקבע, כי הרוב הדרוש להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף לצורך הרחבת דירת המשיבים, לשם בניית ממ"ד, יימנה מקרב שני המבנים גם יחד, הקדמי והעורפי, משמע, מתוך שמונה הדירות שבבית המשותף, וכדברי בית המשפט המחוזי בסעיף 18 לפסק דינה של כב' השופטת שטמר: ".... דעתי היא שיש לתת לפשוטו של מקרא עדיפות, ולקבוע, כפי שכתוב בסעיף 71 ב' לחוק המקרקעין, כי הבדיקה אם היה רוב על פי החוק, תיקבע מתוך כלל בעלי הדירות. התוצאה לענייננו היא, שלמערערים יש, לכאורה, אם ייקבע כי אכן שישה מתוך בעלי הדירות הסכימו, את הרוב הדרוש לבניית הממ"ד, לגביו קיבלו היתר בנייה". ז. בהמשך, בפיסקה 25 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הציעה כב' השופטת ש' שטמר להחזיר את התיק למפקחת על מנת שזו תקבע האם היה למשיבים הרוב הדרוש (60% מבעלי הדירות), זאת בהתחשב בחזרה לכאורה של חלק מן השכנים מהסכמתם. עוד הוסיפה כב' השופטת שטמר, שאם לא יהא הרוב הדרוש, תקבע כב' המפקחת האם יש חוסר תום לב בהתנגדותם של המערערים. ככל שתגיע המפקחת למסקנה כי המכתבים שכתבו בעלי הדירות בבניין הקדמי אינם מהווים חזרה מספקת, או אם ייקבע שיש רוב לדרישתם של המשיבים להקמת הממ"ד, או כי התנגדות המערערים לוקה בחוסר תום לב, יורשו המשיבים לבנות את הממ"ד על פי היתר הבניה שקיבלו. ח. התוצאה הסופית בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 7.6.13 היתה שברוב דעות האב"ד, כב' השופטת ש' שטמר, והשופט ד"ר עדי זרנקין, מתקבלות כל קביעותיה של כב' השופטת שטמר בפסק דינה. דעת כל ההרכב היתה שיש להחזיר את התיק למפקחת להשלמות כמפורט בסעיף 26 (הכוונה לסעיף 25), בפסק דינה של כב' השופטת שטמר. ט. ביום 10.12.13 התקיים דיון הוכחות בפני כב' המפקחת, ובאותו שלב היו שני הצדדים מיוצגים על ידי עורכי דין. לאחר שבחנה את חומר הראיות לעומקו, החליטה כב' המפקחת לדחות את תביעתם של המערערים ולאפשר למשיבים את בניית הממ"ד נשוא ההליך, לאחר שהגיעה למסקנה כי למשיבים עומד הרוב הדרוש לשם בניית הממ"ד. י. כב' המפקחת הסבירה, כי בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו הנ"ל, מיום 7.6.13, כי הרוב הדרוש ייבחן מקרב בעלי הדירות בשני המבנים (הקדמי והעורפי), ועל מנת שיהא למשיבים הרוב הדרוש, נדרש כי תהא בידיהם הסכמה של 60% לפחות מן הדירות שבבית המשותף, משמע, של חמש דירות מתוך שמונה הדירות שבבית המשותף. י"א. על בקשת המשיבים להיתר בנייה, משנת 2010 (בקשה שהתייחסה אז הן לממ"ד והן למרפסת זיזית, וכאמור לעיל בהמשך נותר רק ענין הממ"ד), חתמו בנוסף למשיבים עצמם גם מי שהיו באותה עת בעלים של חמש דירות בבית המשותף, כך שבסך הכל נתנו את הסכמתם לבנייה שש דירות מתוך הבית המשותף. י"ב. המערערים טענו בפני כב' המפקחת, שיש לראות את ההסכמות משנת 2010 כחלות על בקשת הבנייה המקורית בלבד, משמע, זו שכללה גם את בניית המרפסת הזיזית, ולטענתם, מרגע שצומצמה בקשת היתר הבניה, או שונתה, נדרש היה שהמשיבים יקבלו הסכמות חדשות לגבי בקשת ההיתר. ואולם, כב' המפקחת דחתה טענה זו של המערערים בציינה, כי איש מבעלי הדירות שנתנו הסכמתם לבנייה לא העלה טענה זו, ואף לא אחד מנותני ההסכמה טען, כי הוא מבטל את הסכמתו לנוכח העובדה שהבנייה שעומדת להתבצע שונה מזו אשר חתמו לה. י"ג. כמו כן ציינה המפקחת, שבבקשה להיתר הבניה נשוא ההליך ביקשו המשיבים להקים ממ"ד במידות ובתוואי זהה לזה שקיבלו לגביו את הסכמת בעלי הדירות שבבית המשותף. מכאן, שצמצום הבקשה המקורית (הורדת המרפסת) איננה בבחינת בקשה שונה בתכלית שנדרשת לגביה הסכמה חדשה של כל בעלי הדירות בבית המשותף. חזקה על בעלי הדירות שנתנו הסכמתם לבנייה המקורית כי הם מסכימים לבנייה זהה של ממ"ד, אפילו צומצמה הבקשה על ידי ביטול המרפסת. י"ד. טענה נוספת שהעלו המערערים היא, שבעלי הדירות חזרו בהם מהסכמתם לבנייה. כב' המפקחת קבעה, כי נטל השכנוע לגבי טענה זו רובץ על התובעים - המערערים. דהיינו: המערערים מודים, כי בעלי הדירות בבית המשותף נתנו הסכמתם בכך שחתמו על המסמך ת/1, ואולם, הם טוענים כי לאחר החתימה חזרו בהם בעלי הדירות מהסכמתם. מכאן, שהמערערים נושאים בנטל השכנוע בכל הקשור לקיום התנאים הדרושים לביסוס טענתם. ט"ו. מכאן עברה כב' המפקחת לדון בשאלת הסכמתם של כל אחד ואחד מבעלי הדירות בבית המשותף אשר נתנו את הסכמתם. לאחר דיון פרטני לגבי כל אחד ואחד מבעלי הזכויות בחלקות המשנה, הגיעה כב' המפקחת למסקנה שלא עלה בידי המערערים להוכיח כי בעלי הדירות שנתנו את הסכמתם, חזרו בהם מהסכמה זו. מכאן שבקשת המשיבים להקמת ממ"ד, זכתה להסכמה של הבעלים של שש מתוך שמונה הדירות בבית המשותף (כולל המשיבים עצמם), משמע, 75% מבעלי הזכויות בבית המשותף, למעלה מן הרוב הדרוש העומד על 60%. ט"ז. כב' המפקחת דחתה טענות נוספות שהעלו המערערים כנגד חתימות ההסכמה של בעלי הדירות, כגון, העדר אימות חתימת עו"ד לכל אחת מן החתימות על טופס ההסכמות, כמו גם הטענה שנפל פגם בטופס ההסכמות משהוחתמה עליו נציגות הבית המשותף במבנה הקדמי ולא נציגות הבית שבמבנה העורפי. על טענה אחרונה זו העירה כב' המפקחת ששני המבנים יחד מהווים בית משותף אחד, ואין רלוונטיות אם חתם נציג הנציגות שבמבנה הקדמי או נציג הנציגות שבמבנה העורפי לצורך מילוי הטופס. מה עוד שהדרישה להחתים את נציג הנציגות על גבי הטופס, כמו גם הדרישה לאימות חתימה בטופס, אינן קיימות בחוק המקרקעין בו נדרשת רק הסכמת 60% מבעלי הדירות בבית המשותף. י"ז. כב' המפקחת ציינה, שטופס ההסכמות מולא בהתאם לדרישות הוועדה המקומית לתכנון ובניה. לפיכך, נענתה כב' המפקחת לתביעתם של המשיבים, וניתן פסק הדין המאפשר למשיבים לבנות את הממ"ד נשוא ההליך, תוך מתן הנחיות למזעור הנזק, דהיינו, סיום בניית הממ"ד בתוך ארבעה חודשים ממועד התחלת הכשרת הקרקע, כשהבנייה מתבצעת תוך כיסוי איזור הבניה, עד כמה שניתן, ביריעות פלסטיק או ביריעות אחרות כדי למנוע פיזור אבק. י"ח. המערערים ממאנים להשלים עם פסק דינה של כב' המפקחת מיום 14.1.14 וערעורם המפורט מונח בפנינו, כשבהליך הנוכחי שני הצדדים לא היו מיוצגים. י"ט. תמצית טענות המערערים: פסק דינה של כב' המפקחת הסתמך על סעיף 71 ב' (א) של חוק המקרקעין, אך סעיף זה אינו רלוונטי הואיל והתקנון המוסכם לגבי הבניין שברח' פינסקי 49 א' קובע צמידות/בעלות של הרכוש המשותף אך ורק לשלושת בעלי הדירות שבבנין זה. נטען בערעור, בהתבסס על החלטתה הקודמת של כב' המפקחת מיום 23.6.11, ועל יסוד הנימוקים שפירטה כב' המפקחת בהחלטתה הקודמת, שלצורך קבלת רשות לעשיית שימוש בזכויות הבנייה והחצר, צריכים המשיבים לקבל הסכמתם של בעלי הדירות מקרב שני המבנים, ברוב הקבוע בסעיף 71 ב' לחוק המקרקעין. ואולם, הסכמת בעלי דירות אלו, ברוב הדרוש, אין בה כדי להכשיר עשיית שימוש בגג או בקירות החיצוניים הצמודים לשלוש הדירות אשר במבנה העורפי. כ. לטענת המערערים הדעת אינה נותנת שמקום בו הוצמדו הגג והקירות החיצוניים של מבנה לבעלי הדירות שבאותו מבנה, ימנו את ההסכמות לבנייה ולשימוש באותם גג וקירות חיצוניים גם מקרב בעלי דירות במבנה האחר, הואיל ואין זה סביר שבעלי הדירות להם לא הוצמד אותו חלק, יוכלו להחליט מה ייעשה בו. לדעת המערערים, מכיוון שחלקים אלה (הקירות החיצוניים) הם "רכוש משותף חלקי", הרי אם מתבקש להוציא חלקים מהם לצורך הרחבת דירה, יש להחיל עליהם את הוראות סעיף 71 ב' לחוק המקרקעין בשינויים המחוייבים, משמע, השגת הרוב כאמור בסעיף 71 ב' לחוק המקרקעין, מבין הדירות (שלוש) שבמבנה העורפי. כ"א. בהמשך, וכן בעיקרי הטיעון המפורטים שהוגשו, כמו גם במהלך הדיון שהתקיים בפנינו ביום 27.5.14, חזרו ופירטו המערערים את עיקר טענותיהם תוך שהם סומכים ידם על עמדתה של כב' המפקחת בשלבים הראשונים של הטיפול בהליך זה, אלא שאותה עמדה שצוטטה על ידי המערערים היתה נשוא הערעור בבית המשפט המחוזי (בעש"א 36004-06-12) וכפי שכבר פורט מעלה, אותה נקודת מוצא נהפכה על פיה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 7.6.13. כ"ב. המשיבים, הן בעיקרי הטיעון שבכתב והן בטיעוניהם שבעל פה, סמכו את ידיהם על פסק דינה של כב' המפקחת מיום 14.1.14, כמו גם על פסק דינו הנ"ל של בית המשפט המחוזי. כ"ג. לאחר שנתנו דעתנו לטענות המפורטות של שני הצדדים, בכתב ובעל פה, ולרבות גם למוצגים השונים ולהליכים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים, מסקנתנו היא שדין הערעור להידחות. כ"ד. ראוי להדגיש ולהבהיר, שנקודת המוצא של כב' המפקחת בפסק דינה מיום 14.1.14, התבססה על האמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 7.6.13, פסק דין שבו נקבע, בין היתר, שהרוב הנדרש לבניית הממ"ד הינו 60% מבין בעלי הדירות בשני המבנים גם יחד, הקדמי והעורפי, כשבפועל השיגו המשיבים רוב של 75% מבין בעלי הדירות. בית המשפט המחוזי החזיר בפסק דינו מיום 7.6.13 את התיק לכב' המפקחת עם הוראות ברורות, דהיינו, לבחון האם עומד לזכות המשיבים הרוב הדרוש בשים לב לכך שלכאורה חלק מן השכנים, חזרו בהם מהסכמתם. כ"ה. המערערים מיקדו את טענותיהם בפנינו, בכתב ובעל פה, בשאלה האם הרוב הדרוש אמור להימנות מתוך שני המבנים (קדמי ועורפי) ביחד, או מתוך שלוש הדירות שבבניין העורפי בלבד (ובמקרה כזה ברי שלא יכול להיות רוב למשיבים שהרי המערערים הם בעלים של שתיים מתוך שלוש דירות אלה). כמו כן, התבססו המערערים בטיעוניהם על החלטות קודמות של כב' המפקחת, שניתנו בסוגיה זו, בטרם פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 7.6.13, וכן על תקנון הבית המשותף. כ"ו. משמעות טענת המערערים, שיש למנות את הרוב רק מתוך בעלי הדירות שבבנין העורפי, היא למעשה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 7.6.13, בשעה שפסק דין זה הוא פסק דין חלוט, שכן המערערים לא הגישו בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין הנ"ל. כ"ז. לכן, בצדק חייבת היתה כב' המפקחת לפעול בהתאם לאמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 7.6.13, ובהתאם להוראות שבית המשפט המחוזי קבע באותו פסק דין, שהוא, כפי שכבר ציינו, פסק דין חלוט, ומכאן שלא ניתן עוד לדון בסוגיה שהעלו המערערים ואשר מהווה למעשה את עיקר ערעורם. פשיטא, שאין אנו יושבים כערכאת ערעור על פסק דין שניתן על ידי בית משפט מחוזי. כ"ח. נוסיף, שבהתייחס לקביעות אשר בפסק דינה של כב' המפקחת מיום 14.1.14, דהיינו, שלזכות המשיבים עומד רוב של 75% מבעלי הדירות שבבית המשותף, דהיינו, במבנה הקדמי והאחורי ביחד, לא העלו המערערים טענות, לא כל שכן טענות של ממש, לתקיפת מסקנתה של כב' המפקחת שלא היתה חזרה של הדיירים, כולם או מקצתם, מן ההסכמות שהם נתנו למשיבים לצורך הקמת הממ"ד לדירתם. בדיון שהתקיים בפני כב' המפקחת אף לא הובאו לענין זה ראיות מצד המערערים, לביסוס עמדתם, הגם שהשאלה האם היתה חזרה של הדיירים, כולם או מקצתם, מהסכמתם להקמת הממ"ד של המשיבים, היתה השאלה המרכזית שלגביה הוחזר הדיון בפני כב' המפקחת אשר קיימה ביום 10.12.13 דיון הוכחות ובו העיד המערער מטעם התביעה, והמשיבה מטעם ההגנה. בהמשך סיכמו הצדדים את טענותיהם. כ"ט. נציין, שלדיון ההוכחות בפני כב' המפקחת לא זימנו המערערים את הדיירים הרלוונטיים אשר לטענתם חזרו בהם מהסכמתם להקמת הממ"ד, לצורך מתן עדות בפני כב' המפקחת בישיבת ההוכחות שנקבעה. נוסיף, שעצם הימנעותו של בעל דין מלזמן למתן עדות עד שבאופן טבעי ניתן היה לצפות כי יוזמן על ידי אותו בעל דין, פועלת לחובתו של מי שנמנע מלהזמין את העד, שהרי המסקנה המתבקשת היא שאילו היה אותו עד מוזמן ומופיע למתן עדות, היתה עדות זו פועלת לחובתו של אותו בעל דין. ל. עוד נוסיף, שגם אין מקום להתערב בקביעותיה ובמסקנותיה של כב' המפקחת בפסק דינה מיום 14.1.14 שהרי עסקינן בקביעות עובדתיות. כידוע, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית לה היתה ההזדמנות להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדים שהופיעו בפניה, והגם שיש כמובן יוצאים מן הכלל, הרי אין זה המקרה שבפנינו, שכן עולה מתוך עיון בפסק הדין המפורט של כב' המפקחת שהיא דנה באופן פרטני בכל אחד מבעלי הזכויות בחלקות המשנה ועל יסוד דיון מפורט זה, גיבשה את מסקנותיה. [לענין זה, עיינו גם ברע"א 527/14 כובאני ואח' נגד לוין ואח', מיום 19.2.14]. ל"א. על יסוד כל האמור לעיל, אנו מורים בזאת על דחייתו של הערעור. למרות דחייתו של הערעור, אנו נמנעים מלחייב את המערערים לשלם הוצאות משפט למשיבים, זאת בהתחשב בכך שמדובר בשכנים, ומתוך תקווה שמעתה ואילך יחול שיפור במערכת היחסים שביניהם. הפקדון, ככל שהופקד על ידי המערערים, יוחזר על ידי מזכירות בית המשפט, לידי מי שהפקידו. בניהערעורמקרקעיןהמפקח על רישום מקרקעין (בתים משותפים)בתים משותפיםמרחב מוגן (מקלט) / ממ"ד