האם יש חובת שימוע למסתנן סודני שנעצר בחדש לעבירת סמים ? לפניי בקשה למתן צו ביניים להורות למשיב להשעות את תוקפה של "הוראת השהייה" במתקן "חולות" שהוצאה נגד המבקש ביום 12/12/13, עד למתן פסק דין בעתירה. הרקע להגשת הבקשה המבקש הוא אזרח סודן שנכנס לישראל ללא היתר ביום 31/10/2011 והושם במשמורת. כחודש לאחר מכן הוא שוחרר ממשמורת וקיבל רישיון ישיבה בישראל לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. ביום 22/11/2012 נעצר המבקש בעקבות חשד להחזקת סם מסוכן מסוג חשיש לצריכה עצמית. בו ביום נערך לו שימוע, ולאחריו הוחלט לבטל את רישיון הישיבה שניתן לו, הוצא נגדו צו גירוש מכוח סעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: "החוק למניעת הסתננות"), והוא הושם במשמורת. במהלך שהותו במשמורת הגיש המבקש בקשה למקלט מדיני, וביום 20/2/13 נערך לו ראיון (סעיף 12 לעתירה ונספח ח' לעתירה). ביום 3/12/2013 ערך הממונה על ביקורת הגבולות שימוע למבקש, וביום 12/12/2013 הורה הוא לשחרר את המבקש ממשמורת בתנאי שישהה במרכז השהייה "חולות" (להלן: "מרכז השהייה" או "מתקן "חולות""). ביום 7/1/2014 יצא המבקש ממרכז השהייה ולא שב אליו. בעקבות זאת, ביום 9/1/2014 הוצא נגדו, שלא בפניו, צו העברה למשמורת לפי סעיף 32כ(א) לחוק למניעת הסתננות. צו ההעברה למשמורת טרם בוצע. ביום 19/2.2014 הגיש המבקש עתירה מנהלית המכוונת להחלטה מיום 12/12/2013 בעניין העברתו למתקן "חולות", ובמסגרתה עתר לצו ביניים וביקש פטור מאגרה. ביום 27/3/14 התקיים דיון בבקשה לצו ביניים במעמד הצדדים. עיקרי טענות המבקש לטענת המבקש, סיכויי העתירה הם גבוהים ביותר. בהחלטת המשיב להוציא הוראת שהייה למשיב נפלו פגמים מנהליים מהותיים רבים, ולכן היא בטלה. החלטת המשיב להוציא נגד המבקש הוראת שהייה במתקן "חולות" נעשתה ללא הליך מנהלי מינימלי, ללא שפורסמו קריטריונים מנחים, ללא שהתקיים שימוע כלשהו (כל שכן שימוע ראוי, בשפה שבה המבקש שולט, ועם אפשרות להיות מיוצג ולהציג טענות ואסמכתאות) וללא שנמסרה הנמקה בנדון. כמו כן, לא נשקלו נסיבותיו המיוחדות של המבקש, וביניהן העובדה כי כבר שהה ב"מעצר מנהלי" (כשהכוונה היא למשמורת) במשך כשנה וחודשיים, על אף שמעולם לא נשקפה ממנו כל סכנה לציבור. המבקש לא הועמד לדין כלל וממילא לא הורשע בכל עבירה שהיא. בדיון בבקשה הוסיפה ב"כ המבקש והפנתה לאמור בעתירה (בסעיף 12 ובנספח ח'), כי המבקש הגיש לפני יותר משנה בקשת למקלט מדיני בישראל וטרם קיבל תשובה. לדעת ב"כ המבקש, אין להוסיף על הפגיעה בזכות המבקש לחירות, בתקופה שבה הוחזק במשמורת במשך למעלה משנה ללא כל סיבה מוצדקת, ואין מקום להשמתו של המבקש במרכז השהייה "חולות" ובוודאי לא במשמורת שוב. עוד טוען המבקש כי מאזן הנוחות מחייב את מתן הסעד המבוקש. בהעדר צו ביניים קיים חשש ממשי כי עד להכרעה בעתירה ייעצר המבקש, וחירותו תישלל על סמך הליך מנהלי בטל ופגום. לעומת זאת, ככל שתדחה העתירה בסופו של יום, יהיה המשיב רשאי לנקוט בכל פעולה מנהלית. אשר לטענה כי המבקש עשה דין לעצמו טען המבקש כי "כאשר החלטות לשלול חירות של אדם מתקבלות על בסיס הליכים מנהליים בהם פגמים רבים, אשר אינם ממלאים את כללי הצדק הטבעי ובכך הופכים את ההחלטה המנהלית לבלתי חוקית ולבטלה, אין לקבל את טענות המשיב כי אותו אדם עשה דין לעצמו, שכן יש לראות בהחלטות אלו בטלות ומבוטלות". ביחס לטענה כי המבקש איחר בהגשת העתירה, נטען כי אין לקבל את טענת השיהוי של המשיב, אשר לא קיים הליך מנהלי מינימלי ולא עמד בחובה המוטלת עליו להסביר לעותר את אפשרות הערעור על החלטתו ואת לוח הזמנים המתאים לכך. עוד הודגש כי העתירה הוגשה בתוך פחות מחודש ימים לאחר שהמבקש עזב את מתקן השהייה ותוך פחות משבוע מהיום שבו בירר המבקש מהם זכויותיו וכיצד הוא יכול לתקוף את החלטת הרשות ולהסדיר את מעמדו. בנוסף על כך נטען כי גם אם היה מדובר בשיהוי, הרי שכשמדובר בבקשה שלא לשלול חירות של אוכלוסייה נטולת מעמד ומוחלשת, דומה שלטענות שיהוי יש משקל מזערי ביותר; וכשעסקינן בהחלטה בלתי חוקית של רשות מנהלית שדינה להתבטל, אין מקום לקבל טענת שיהוי שתביא לדחיית העתירה על הסף. למען הזהירות, עתר המבקש להארכת המועד להגשת העתירה, בהתאם לתקנה 3(ג) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000. עיקרי טענות המשיב לעמדת המשיב, דין הבקשה, כמו גם העתירה עצמה, להידחות מכל וכל. המשיב טען, בין היתר, כי משהפר המבקש את תנאי השחרור שנקבעו לו ולא שב למתקן השהייה ועשה דין לעצמו, אין הוא בא לבית המשפט בידיים נקיות, ודי בכך כדי להביא לדחיית העתירה והבקשה על הסף. לעמדת המשיב, דין הבקשה להידחות אף בהיותה "צו עשה" לרשות ולא בבחינת "הקפאת המצב הקיים", ולאור זהות הסעדים בעתירה ובבקשה לצו ביניים; וכן לאור החלטת בית המשפט העליון מיום 1/1/14 בבג"ץ 7385/13 גבריסלאסי נ' הכנסת, לדחות את הבקשה שהוגשה לו למתן צווי ביניים ולא להקפיא את תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות, במישרין או בעקיפין. עוד נטען כי דין העתירה והבקשה להידחות על הסף נוכח הוצאת צו העברה למשמורת ביום 7/1/14 נגד המבקש, ומשכך עתירתו נגד הוראת השהייה כבר אינה רלוונטית. כמו כן נטען לשיהוי בהגשת העתירה של מעל לחודשיים מאז שהוצאה הוראת השהייה (ביום 12/12/13). המשיב התנגד לבקשת המבקש להארכת מועד להגשת העתירה, והטעים כי לא ברור מדוע לא התכבד המבקש להגיש בקשותיו בעת שהייתו במתקן "חולות", וכי, כנקבע בפסיקה, שאליה הפנה, בית המשפט לא יושיט סעד לעושים דין לעצמם. לגופו של עניין נטען כי אין להידרש לטענות המבקש נגד חוקתיותו של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות, בשל קיומה של עתירה תלויה ועומדת בבג"ץ בעניין זה. אשר לטענת המבקש בדבר העדר שימוע, טען המשיב, בין השאר, כי בטרם הוצאה למבקש הוראת השהייה התקיים עמו ראיון שבמסגרתו נבדקו נתוניו האישיים הרלוונטיים ונבחנה השאלה האם יש מקום למתן הוראת שהייה בעניינו, ולמבקש אף ניתן דף הסבר בשפתו בנוגע למתקן השהייה ותנאיו. בעניין זה הפנה המשיב, בנספח 3 לתגובה לבקשה לצו ביניים, לפרוטוקולים של שמיעת טענות העותר בהתאם לסעיף 13א(ד) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ג-1952, שנערכו ביום 3/12/13, בעקבות בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת (16/9/13), דהיינו לפני חקיקתו של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות (מיום 11/12/13). כמו כן, טענה ב"כ המשיב, במהלך הדיון בבקשה, כי לשיטת המשיב אין זכות שימוע לעניין הוצאת הוראת שהייה, בהבדל מאשר בעניין הוצאת צו משמורת. בנוסף לכך, לטענת ב"כ המשיב, למבקש ניתנת הזכות להשמיע את טענותיו כנגד הוראת השהייה וכנגד הצו למשמורת מיד לכשיתייצב למשמורת ולא יאוחר מ-24 שעות לאחר העברתו למשמורת, כפי שצוין במפורש בצו ההעברה למשמורת שהוצא נגדו (נספח 6 לתגובת המשיב לבקשה לצו ביניים). בפועל, לדעת ב"כ המשיב, מתוכן העתירה עולה כי אין למבקש כל נימוק אשר יהא בו כדי לשנות או לבטל את צו המשמורת. אשר לטענת המבקש בדבר אי הנמקת ההחלטה על השמתו במתקן "חולות", לטענת ב"כ המשיב, אין חובה לנמק את ההחלטה, וזאת מתוך היקש מהוראות סעיף 9 לחוק סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958, המתייחס להחלטות שר הפנים או מי שהועברו אליו סמכויותיו לפי חוק הכניסה לישראל. כמו כן טען המשיב כי הפגם הנטען בכל מקרה אינו פגם מהותי שיש בו כדי להוביל לבטלות ההחלטה, וזאת לאור דוקטרינת "הבטלות היחסית". לגבי טענת המבקש כי טרם התקבלה החלטה בבקשה למקלט מדיני בישראל שהמבקש הגיש לפני יותר משנה, בעת ששהה במשמורת, ואשר לגביה נערך לו ראיון עוד ביום 20/2/13 - טענה ב"כ המשיב כי הוראת החוק שלפיה יש לשחרר ממשמורת מי שלא ניתנה בעניין בקשתו למקלט החלטה תוך 6 חודשים, אינה חלה לגבי הוצאת הוראת שהייה במרכז השהייה "חולות". המשיב הטעים כי ההחלטה להוציא הוראת שהייה למבקש התקבלה במסגרת סמכותו של ממונה ביקורת הגבולות, והיא החלטה סבירה וראויה, ולדעת המשיב, סיכויי העתירה הם נמוכים. לגבי מאזן הנוחות נטען כי התנהלותו של המבקש בעבר (אשר "ביצע" עבירה פלילית של החזקה ושימוש בסמים ובהמשך הפר את תנאי השחרור ולא שב למתקן השהייה) מעלה ספקות גדולים לגבי יכולתה של המדינה לממש בעתיד את צו השהייה שהוצא נגדו או את הצו להעברה למשמורת, וברי כי יהיה בכך משום פגיעה באינטרס הציבורי. עוד הודגש כי קבלת הבקשה לצו ביניים תביא לתוצאה שבה חוטא ייצא נשכר ותהווה מסר לכל המסתננים כי הם יכולים לעשות דין לעצמם ועדיין דלתות בתי המשפט תהיינה פתוחות לפניהם. דיון והכרעה לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים ואת האמור בעתירה ובבקשה למתן צו ביניים וכן בתגובת המשיבה לבקשה בכתב ובעל-פה, שוכנעתי כי יש להיעתר לבקשה בנסיבות המקרה דנא, כפי שיובהר להלן. כידוע, בבואו של בית המשפט להכריע בבקשה לצו ביניים, עליו לבחון שני שיקולים עיקריים: סיכויי העתירה; ומאזן הנוחות, שעניינו הנזק שייגרם למבקש ככל שלא יינתן הצו, אל מול הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הצו המבוקש. האיזון בין שני שיקולים אלה נעשה במסגרת "מקבילית כוחות", שמשמעותה היא שככל שסיכויי העתירה הם גבוהים, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך. אבן הבוחן העיקרית בסופו של יום היא בשיקולי מאזן הנוחות (ראו, למשל: בר"ם 10948/08 קרואנט נ' משרד הפנים, בפסקה 5 (30/12/08); בר"ם 2874/11 מלכה אנגלסמן ושות'-משרד עו"ד נ' משרד האוצר-אגף החשב הכללי, בפסקה 8 (27/06/11)). במקרה דנא, סיכויי העתירה אינם נמוכים, למרות שהמבקש עשה דין לעצמו; ובעיקר, מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המבקש. כאמור, סיכויי העתירה אינם נמוכים. בעניין זה יש לציין כי העתירה מעוררת שאלות של ממש הן בסוגיות עקרוניות והן בשאלות פרטניות, דהיינו הן בשאלות הנוגעות לזימונו של המבקש דנא להתייצב במרכז השהייה "חולות", מהסיבות שתפורטנה להלן בעניינו של המבקש, והן בשאלות עקרוניות הנוגעות לזכות לשימוע ולחובת ההנמקה בעניינם של מסתננים המוזמנים להתייצב במרכז השהייה "חולות". אפתח אפוא בסוגיות העקרוניות המתעוררות במקרה דנא ובכללן סוגיית השימוע ולאחר מכן אתייחס לשאלות הפרטניות הנוספות אשר מתעוררות במקרה זה. מן הכלל אל הפרט במקרה דנן, ברי כי יש בהוראת השהייה שהוצאה למבקש כדי לפגוע בחירותו באופן ממשי. בהקשר זה די להפנות לפסקה 9 להחלטה שניתנה בבר"ם 1512/14 הנ"ל בעניינו של המבקש, שם קבע בית משפט מפי כב' השופט ע' פוגלמן כי: "העתירה שהגיש המערער לבית המשפט קמא נסבה על החלטה להוציא נגדו הוראת שהייה במתקן "חולות". על פי סעיף 32ח לחוק למניעת הסתננות, השוהים במתקן מחויבים להימצא בו בשעות הלילה (בין השעות 6:00 ל-22:00) וכן להתייצב שלוש פעמים בשעות היום לצורך רישום נוכחות. אין חולק כי חובה זו מגבילה את חירותו של המערער ופוגעת בזכותו החוקתית לחירות". הדברים מקבלים משנה תוקף לאור צו ההעברה למשמורת שהוצא בינתיים למבקש. במקרה דנא, כלל לא נערך שימוע למבקש, בטרם הוצאה ההחלטה להעבירו למרכז השהייה "חולות". אין לראות בראיון שנערך עמו בטרם הוחק תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות משום שימוע לענייננו, מאחר שהיה זה שימוע לצורך בחינת המשך החזקתו במשמורת, בעקבות בג"ץ 7146/12 הנ"ל בעניין אדם. למעשה, אף לא נערך למבקש "שאלון" או "תשאול", כפי שנוהג המשיב לערוך כיום בטרם הוצאת הוראות שהייה למתקן "חולות". ספק רב בעיניי אם יש לקבל את טענות ב"כ המשיבה שלפיהן מנוסח תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) עולה, מכללא, כי המחוקק שלל כביכול את זכות השימוע ממי שמזומן למרכז השהייה למסתננים, בהבדל מזכות השימוע שהוקנתה בחוק במפורש למי שמועבר למשמורת. כאמור, זכות השימוע היא אחד מכללי הצדק הטבעי, וספק רב בעיניי אם ניתן לשלול מכללא זכות שימוע בחוק, כטענת ב"כ המשיבה. הנטל בעניין זה מוטל על כתפי המשיבה, וספק אם תצליח לעמוד בו. בסוגייה זו של "חקיקה המסייגת את כללי הצדק הטבעי", כפי שציינה פרופ' דפנה ברק-ארז בספרה (משפט מינהלי כרך א) בעמ' 494-490: "... פסיקתו של בית המשפט העליון הבהירה לא-אחת כי דחייתם של כללי הצדק הטבעי מחייבת הוראה ברורה ומפורשת בחוק. בהתאם לכך, שתיקת החוק באשר לתחולתם של כללי הצדק הטבעי אינה מספיקה..." כמו כן ראו והשוו: בג"ץ 290/65 אלתגר נ' ראש עיריית רמת-גן, פ"ד כ(1) 29, 33 (1966); בג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקווה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 573 (1980)). כאן המקום לציין כי בעת"מ 34580-01-14 חוסיין נ' משרד הפנים, שאף בו התבקש ביטול הוראת שהייה במרכז "חולות", לא טענה המשיבה כי אין זכות לשימוע, כי אם נטען שנערך שימוע לעותר דשם. בפסק הדין, שניתן ביום 30/1/14, על ידי כב' השופטת ח' סלוטקי, צוין כי "המשיב אינו חולק על הצורך בקיום שימוע, כפי שנטען בעתירה, קודם קבלת ההחלטה בדבר העברת העותר למתקן השהייה 'חולות'". כמו כן, נקבע בפסק הדין האמור כי השימוע שנערך לעותר דשם לא היה כדין, ובין היתר בעקבות כך, בוטלה הוראת השהייה שהוצאה לעותר דשם. על פסק הדין האמור לא הוגש ערעור על ידי המשיב, אף שחלפה התקופה להגשתו. כמו כן, בפועל, יש בידי המבקש טענות טובות שאותן היה יכול להעלות בשימוע, אם היה ניתן לו. כך, המבקש שהה במשמורת במשך למעלה משנה, בגין חשד להחזקת חשיש לצריכה עצמית, בלא שהוגש נגדו כתב אישום. כמו כן, המבקש הגיש לפני יותר משנה בקשה למקלט מדיני בישראל וטרם קיבל תשובה על בקשתו. בנוסף לכך, ההחלטה להשמת המבקש במרכז השהייה כלל אינה מנומקת. ספק בעיניי אם יש לקבל את טענת המשיב כי יש ללמוד גזירה שווה מהוראות הדין הפוטרות החלטות של שר הפנים (או מי שהועברו אליו סמכויותיו) בעניין חוק הכניסה לישראל, גם לעניין ההחלטות לפי החוק למניעת הסתננות. העולה מן המקובץ הוא כי בהחלטה להוציא כנגד המבקש הוראת שהייה נפלו פגמים מהותיים חמורים אשר עשויים להביא לבטלותה מדעיקרא, גם על פי דוקטרינת "הבטלות היחסית". ברי כי אם הוראת השהייה בטלה, ממילא המבקש לא עשה דין לעצמו כאשר לא חזר למרכז השהייה "חולות", וכפועל יוצא מכך בטל גם צו ההעברה למשמורת שהוצא נגדו בגין אי התייצבותו חזרה למרכז השהייה. מאזן הנוחות חשוב מכך, מאזן הנוחות כאמור נוטה באופן מובהק לטובת המבקש. זאת, שכן אם הבקשה תידחה, ייפגע המבקש במידה קשה, תוך הגבלה חמורה של חירותו, בשים לב לכך שהוצא נגדו בינתיים צו להעברתו למשמורת בגין אי התייצבותו במרכז השהייה "חולות". לעומת זאת, אם יישמר המצב הקיים על ידי הוצאת צו ביניים, והעתירה בסופו של דבר תידחה, לא תהיה מניעה להוציא זימון למבקש למרכז השהייה "חולות" או צו העברה למשמורת, במועד מאוחר יותר. התייחסות לטענות נוספות של המשיב להלן אתייחס לטענות נוספות שהעלה המשיב. אין לקבל את טענת ב"כ המשיב כי אין ליתן צו ביניים במקרה זה בשל זהות הסעדים בין הסעד שהתבקש בבקשה לצו ביניים לבין הסעד שהתבקש בעתירה גופה. אמנם, הסעדים שהתבקשו בבקשה לצו ביניים ובעתירה הם דומים, אך הם אינם זהים. בעתירה התבקש ביטול הזימון שהוצא לעותר להתייצב במרכז השהייה "חולות"; ואילו בבקשה לצו ביניים התבקש אך עיכוב השמתו של המבקש במרכז "חולות", עד למתן פסק הדין בעתירה. מכל מקום, גם אם מדובר בסעדים זהים, אין בכך בלבד כדי להכריע את הכף, בשים לב לכך שמאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המבקש וכן בשים לב לסיכויי העתירה שאינם נמוכים. אין גם לקבל את טענת המשיב בדבר חוסר ניקיון כפיים של המבקש. זאת, בשים לב כאמור לסיכויי העתירה שאינם נמוכים ולאפשרות כי הוראת השהייה שהוצאה למבקש היא בטלה מדעיקרא. בעניין זה נראית בעיניי טענת ב"כ המבקש כי יש משמעות לכך שהמבקש הוא שפנה מיוזמתו בעתירה לבית המשפט לביטול הוראת השהייה, ואין מדובר אפוא במי שנעצר ורק אחרי מעצרו העלה טענות כנגד הוראת השהייה. כמו כן, אין לקבל את טענת ב"כ המשיב שלפיה יש ללמוד כביכול לענייננו מהחלטת בית המשפט הגבוה לצדק מיום 1/1/14 בבג"ץ 8425/13 גבריסלאסי נ' הכנסת, לדחות את הבקשה להוצאת צווי ביניים בעניינם של מאות מסתננים עד להחלטה בעתירה בעניין חוקתיותו של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות (ראו בעניין זה גם החלטתה של השופטת ד' מרשק-מרום מיום 29/1/14 בעת"מ 39645-01-14 עבדלרחמן נ' משרד הפנים, בפסקאות 19-18). יובהר בזה כי החלטתי זו נוגעת אך לעניינו הפרטני של המבקש וכי אין בהחלטתי כל התייחסות לשאלת חוקתיותו של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות, אשר תלויה ועומדת וטרם נדונה והוכרעה על ידי בית המשפט הגבוה לצדק. בנוסף לכך, יש לדחות את טענת השיהוי שהעלתה ב"כ המשיב. אמנם, היה איחור בהגשת העתירה, אולם לא היה כאן שיהוי סובייקטיבי או אובייקטיבי ניכרים וזאת גם בשים לב לטעמים שהעלה המבקש בבקשתו להארכת מועד להגשת העתירה. סוף דבר סוף דבר, ניתן בזה צו ביניים, שלפיו תעוכב השמתו של המבקש במרכז השהייה "חולות" - עד למתן פסק דין בעתירה. משרד הפניםמסתנניםשימועשאלות משפטיותסמים