האם מותר לגרש מסתננים לישראל בחזרה לחבל דרפור בסודן ? נקודת המוצא העובדתית לדיון בעתירה צריכה אפוא להיות, שקיימת סכנת חיים לתושבי חבל דרפור שבסודן. דיון והכרעה 4. אין חולקין כי העותרים עונים על הקריטריונים שהמשיב קבע בכך שהם נתיני סודן אשר הסתננו לישראל לפני 31.12.10 ובכך שאינם בעלי משפחה בישראל. גם בעניין הצורך בקיום שימוע, קודם להוצאת הוראת שהייה, עליו חולק המשיב, אין צורך להכריע במסגרת עתירה זו שכן, לטענת המשיב יש לראות בתשאולים שנערכו לעותרים שימוע וניתן אכן לראות בתשאול "שימוע" כמובנו בדין המנהלי. שאלה אחרת היא, אם ההחלטה בעקבות השימוע התייחסה לכל הטענות שהועלו בשימוע וכבר ראינו כי המשיב טוען להתעלמותו מטענת סכנת החיים והרדיפה במדינת המוצא בסוברו כי אין לכך כל רלוונטיות. 5. ההכרעה בעתירות תתמקד אפוא בשאלות האם סודני מחבל דרפור, אכן נמצא בסכנת חיים ואם כן מה ההשלכות המשפטיות של עובדה זו. בעניין זה טענו העותרים, בין היתר, כי הפגיעה בבני קבוצות אפריקאיות שונות בחבל דרפור הוכרה כבר על ידי הקהילה הבינלאומית כג'נוסייד. צווי מעצר בגין פעולות ההרג הנוראיות בדרפור הוצאו על ידי בית הדין הבינלאומי הפלילי כנגד נשיא סודן, עומר אל באשיר, וכנגד אנשי ממשל נוספים. גם כיום דו"ח אמנסטי ממרץ 2014, גורס כבר מראשיתו, כי גם לאחר 11 שנים מתחילת הקונפליקט בדרפור, מצב זכויות האדם בו חמור: "Eleven years since the start of the conflict in Darfur, civilians continue to bear the brunt of human rights abuses by government forces, pro-government militias and armed groups. This report focuses on the impact of inter-communal violence on civilians living in Central Darfur during the fighting between the Misseriya and the Salamat, two Arab tribes, and assesses their situation after they fled to Chad. Amnesty International found that civilians in Central Darfur were deliberately targeted and subjected to unlawful killings, sexual violence, shootings and lootings". עוד נטען, כי בשנת 2007, החליטה ממשלת ישראל בהחלטה 2394 ולאחריה, להעניק לכ-700 אזרחי סודן ממוצא דרפורי מעמד ארעי מסוג א/5 הניתן לפליטים, מבלי לערוך בדיקה פרטנית של זכאותם לפליטות. מעמד זה מתחדש עד ליום זה. בא כוח העותר צירף לעתירה המתוקנת את מכתבו של מיכאל בבלי סמנכ"ל משרד החוץ לשעבר בכובעו כנציב העליון לפליטים, בעניין זה. מאחר והמשיב סבר כי אין רלוונטיות לטענת סכנת החיים במדינת המוצא, לא נסתרו הדברים על ידי המשיב ואולם נראה כי לא יכולה להיות מחלוקת בעניין זה של קיום סכנת חיים לסודנים מחבל דרפור והדברים עולים לא רק מפי בא כוח העותרים כטענת בא כוח המשיב, אלא כאמור מדוח אמנסטי ממרץ 2014 הנ"ל שפורסם ב - ,coi,,,sdn,,532968d54,0.html וכן מפסק הדין של בית הדין הבינלאומי הפלילי שפורסם ב - : "CONSIDERING that there are reasonable grounds to believe that, as part of the GoS's unlawful attack on the above-mentioned part of the civilian population of Darfur and with knowledge of such attack, GoS forces subjected, throughout the Darfur region, thousands of civilians, belonging primarily to the Fur, Masalit and Zaghawa groups, to acts of murder and extermination …. A WARRANT OF ARREST for OMAR AL BASHIR, a male, who is a national of the Republic of the Sudan, born on 1 January 1944 in Hoshe Bannaga, Shendi Governorate, in the Sudan, member of the Jaali tribe of Northern Sudan, President of the Republic of the Sudan since his appointment by the RCC-NS on 16 October 1993 and elected as such successively since 1 April 1996 and whose name is also spelt Omar al-Bashir, Omer Hassan Ahmed El Bashire, Omar al-Bashir, Omar al-Beshir, Omar el-Bashir, Omer Albasheer, Omar Elbashir and Omar Hassan Ahmad el-B?shir"; נקודת המוצא העובדתית לדיון בעתירה צריכה אפוא להיות, שקיימת סכנת חיים לתושבי חבל דרפור שבסודן. 6. התשתית הנורמטיבית 32ד. (א) מצא ממונה ביקורת הגבולות כי יש קושי בביצוע גירושו של מסתנן, רשאי הוא להורות כי המסתנן ישהה במרכז שהייה עד לגירושו מישראל, עד ליציאתו ממנה או עד למועד אחר שיקבע (בפרק זה - הוראת שהייה); הוראת שהייה תינתן בכתב ויראו אותה כאסמכתה חוקית לשהייתו של המסתנן בישראל, בכפוף לתנאים שנקבעו בה. (ב) ממונה ביקורת הגבולות רשאי לתת הוראת שהייה, בין שהמסתנן מוחזק אותה עת במשמורת מכוח צו גירוש לפי חוק זה או מכוח צו משמורת לפי חוק הכניסה לישראל ובין שהמסתנן אינו מוחזק במשמורת כאמור. (ג) שר הפנים רשאי לקבוע תקנות לעניין התנאים שייכללו בהוראת שהייה, ורשאי ממונה ביקורת הגבולות לקבוע בהוראת השהייה תנאים נוספים. (ד) על אף הוראת סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, מסתנן שחלה לגביו הוראת שהייה לא יקבל אשרה ורישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל. על פי דברי ההסבר לסעיף הנ"ל: "מטרתו של הסעיף המוצע לקבוע את ההליך שמכוחו יעבור מסתנן למרכז השהייה. בהתאם לסעיף קטן (א) המוצע, ממונה ביקורת הגבולות רשאי להורות, אם מצא כי קיים קושי בביצוע גירושו של מסתנן, כי המסתנן ישהה במרכז שהייה עד לגירושו מישראל, עד ליציאתו ממנה או עד למועד אחר שיקבע (להלן- הוראת השהייה), וזאת מן הטעם שמי שהסתנן לישראל שלא על דרך תחנת גבול ובלא מסמכי זיהויי ותיעוד מסודר, מקשה על תהליך בירור זהותו, מדינת אזרחותו, או מדינת תושבתו ומוצאו, ובכך מקשה על היכולת המעשית להרחיקו מישראל". 7. השאלה היא אפוא, האם יש לפרש את סעיף 32 ד לחוק כפי שתוקן, כחל, כטענת העותרים על מי שיש קושי מעשי בגירושו, כגון על אזרחי סודן שלא מדרפור, בשל אי קיום יחסים דיפלומטיים של ישראל עם סודן, או שיש לפרש את הדיבר "קושי בביצוע גירושו של מסתנן" כקושי מכל סיבה שהיא, כולל קושי בשל סכנת חיים בארץ המוצא. 8. א. את סעיף 32 ד לחוק יש לפרש לאור מטרת החוק ולאור דברי הכנסת. תכליתו המוצהרת של תיקון מס' 4 - כאמור בדברי ההסבר להצעת החוק, הינה כדלהלן: "ההסדר המוצע מטרתו לספק למסתננים את צרכיהם הבסיסיים מחד גיסא, ולמנוע את אפשרות העסקתם וכן את השתקעותם במרכזי הערים בתוככי מדינת ישראל מאידך גיסא. ...מוצע לקבוע הסדר זה כהוראת שעה למשך תקופה של שלוש שנים מיום פרסומו של החוק המוצע, וזאת כדי לבחון את מידת הגשמת התכלית של מניעת השתקעותם של מסתננים בישראל והתמודדות המדינה עם השלכותיה הרחבות של תופעת ההסתננות, אשר הוכרה על ידי בית המשפט העליון כתכלית ראויה בבג"ץ אדם...". כיצד תביא הקמת מרכזי שהייה כגון מרכז השהייה "חולות" למניעת השתקעות המסתנן בישראל? נראה כי ההוראות שנקבעו בחוק, לפיהן שוהה במרכז שהייה אינו רשאי לעבוד בישראל (סעיף 32 ו לחוק), עליו להתייצב במרכז שלוש פעמים ביום לצורך רישום נוכחות (סעיף 32 ח לחוק) וכן עליו לשהות בין השעות 22:00 עד 06:00 במרכז ונאסר עליו לשהות מחוץ לתחומי המרכז בשעות האמורות, נועדו, להמאיס על המסתננים את השהייה בישראל ולעודד את השוהים במרכז השהייה לעזוב את ישראל מרצונם ולחזור למדינת מוצאם וכך תמנע השתקעותם במרכזי ערים בישראל. בהוצאת הוראת שהייה לעותרים אין כדי לקדם את תכלית החוק של מניעת השתקעות בישראל ועידוד המסתננים לחזור למדינת מוצאם, שכן אין הם יכולים לחזור לדרפור שבסודן, בשל הסכנה הנשקפת להם שם. ב. תמיכה לפרשנות הנטענת על ידי העותרים יש לראות בדברי ההסבר שבהצעת החוק שביחס לסעיף 32 ד שלפיהם הקושי בביצוע גירושו של מסתנן הוא קושי מעשי ולא קושי של חוסר יכולת הנובע מאיסור לגרש את המסתנן למדינת מוצאו: "....בהתאם לסעיף קטן (א) המוצע, ממונה ביקורת הגבולות רשאי להורות, אם מצא כי קיים קושי בביצוע גירושו של מסתנן, כי המסתנן ישהה במרכז שהייה עד לגירושו מישראל, עד ליציאתו ממנה או עד למועד אחר שיקבע (להלן- הוראת השהייה), וזאת מן הטעם שמי שהסתנן לישראל שלא על דרך תחנת גבול ובלא מסמכי זיהויי ותיעוד מסודר, מקשה על תהליך בירור זהותו, מדינת אזרחותו, או מדינת תושבותו ומוצאו, ובכך מקשה על היכולת המעשית להרחיקו מישראל". היינו, שעל פי האמור בדברי ההסבר שבהצעת החוק שהתקבלה, ממונה ביקורת הגבולות רשאי להוציא הוראת שהייה למסתנן אם מצא שיש קושי מעשי בביצוע גירושו של המסתנן וזאת נלמד על פי הטעם שניתן בדברי ההסבר ולפיו מי שהסתנן לישראל שלא על דרך תחנת גבול, ובלא מסמכי זיהוי ותיעוד מסודר, מקשה על תהליך בירור זהותו, מדינת אזרחותו, או מדינת תושבותו או מוצאו, ובכך מקשה על היכולת המעשית להרחיקו מישראל. בדברי ההסבר הנ"ל דובר על קושי מעשי, שיכול להיות גם קושי של היעדר יחסים דיפלומטיים עם מדינת המוצא, ולא על קושי מכל סיבה שהיא, כטענת המשיב. אילו כוונת המחוקק הייתה כטענת המשיב, לא היה קל מלכתוב בדברי ההסבר, בנוסף לטעם המפורט בהם, גם את הקושי הקיים בביצוע גירושו של מסתנן בשל סכנת חיים בארץ המוצא. ג. תמיכה נוספת לפרשנות האמורה ניתן לראות בדברי השופט פוגלמן בבג"ץ 7146/12 אדם נ' משרד הפנים ואח' (16.9.14): "להבדיל מכך, עיקרון אי-ההחזרה (Non Refoulement) שאליו מתייחסת המדינה בכתב התשובה מעוגן בסעיף 33 לאמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 (כ"א 65) (להלן: אמנת הפליטים) ובסעיף 3 לאמנה נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים בלתי אנושיים או משפילים משנת 1984 (כ"א 1039), אך הוא אינו מוגבל לגדרי אמנות אלה. מדובר בעיקרון של המשפט הבינלאומי המינהגי, שבא לידי ביטוי גם בדין הפנימי הישראלי, שלפיו מדינת ישראל איננה מרחיקה אדם למקום שבו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו, (ראו בג"ץ 4702/94 אל-טאיי נ' שר הפנים, פ"ד מט(3) 843 (1995) (להלן: עניין אל-טאיי)). נכון למועד מתן פסק הדין בעניין אספו (17.7.2012), לא קיימה המדינה בדיקה פרטנית של בקשות המקלט של כל אחד ואחת מאזרחי אריתריאה שנכנסו לישראל שלא כדין, והסתפקה במדיניות "אי הרחקה זמנית" כהגדרתה (שם, בפסקה 9). בשלב מאוחר יותר, בד בבד עם יישום הוראות התיקון, החלו הרשויות בבחינת בקשות המקלט הפרטניות שהגישו אזרחי אריתריאה בישראל. כך, למשל, לתגובת העותרים מיום 16.6.2013 צורפה הודעה בדבר דחיית בקשת מקלט פרטנית של מר רמדאן, אזרח אריתריאי, לאחר שנקבע כי הוא לא הוכיח זכאות למעמד פליט בהתאם לתנאים המנויים באמנת הפליטים. בהודעה נכתב כי לפי החלטת שר הפנים, אין בהתחמקות משירות צבאי או בעריקה, כשלעצמם, כדי להקים זכאות למעמד פליט לפי הוראות אמנת הפליטים. גם בנקודת הזמן הנוכחית, אין מחלוקת כי מספר הבקשות הפרטניות שניתנה בהן החלטה הוא זעום ביחס למספר האריתריאים הנמצאים בישראל. מכל מקום, חשוב להדגיש כי גם ביחס לאריתריאים שבקשתם הפרטנית למקלט נדחתה, אין המדינה נוקטת צעדי הרחקה." אין להלום, כי מדינת ישראל, אשר נתנה ביטוי גם בדין הפנימי שלה, לעיקרון של המשפט הבינלאומי המינהגי, שלפיו מדינת ישראל אינה מרחיקה אדם למקום שבו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו, תקבע בחוק כי תוצא הוראת שהייה למי שקיימת סכנה לחייו או לחירותו במדינת מוצאו, שכן, כאמור, הוראת השהייה נועדה לעודד את המסתננים לשוב למדינת מוצאם. על כן, יש לפרש את תיקון מספר 4 לחוק, באופן שישתלב עם יתר חוקי המדינה ובהם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, הדין הפנימי החל בה והערכים ההומניים הכלליים. לאור דבריו של השופט פוגלמן, נראה, כי אין חשיבות לעובדה כי העותרים לא הגישו בקשה למקלט שכן גם אילו הגישו בקשה כזו, הדבר לא היה מונע את השמתם במתקן השהייה, כל עוד בקשתם למקלט לא אושרה. לכך יש להוסיף את העובדה כי שהייתם של המסתננים במרכז השהייה אינה קצובה בזמן ואין סנקציה המוטלת על הרשויות בגין אי מתן החלטה בבקשת המקלט בתוך מועד מוגדר. טענתם העובדתית של העותרים כי לאזרחי סודן ממוצא דרפורי ניתנה בעבר הגנה קבוצתית, לא נסתרה על ידי המשיב, ועל כן נראה כי אין הבדל בין מי שהוכר כפליט ואין מוציאים לו הוראת שהייה, כפי שהודה המשיב, לבין מי שמוענקת לו הגנה קבוצתית. כפי שאין מוציאים הוראת שהייה לפליט, כך אין להוציא הוראת שהייה למי שנשקפת לו סכנה במדינת מוצאו, אף אם לא הגיש בקשה למקלט. נראה כי הטעם לאי הוצאת הוראת שהייה לפליט הוא בכך שאין פוגעים בזכותו החוקתית של פליט לחירות ואין על כן לפגוע בזכותו החוקתית לחירות גם של מי שקיימת סכנה לחייו או לחירותו במדינת מוצאו גם אם לא הוכר כפליט. על כך שבהוראת השהייה יש כדי לפגוע בחירות ראה בר"מ 1512 פלוני נ' שר הפנים: "על פי סעיף 32ח לחוק למניעת הסתננות, השוהים במתקן מחויבים להימצא בו בשעות הלילה (בין השעות 22:00 ל-6:00) וכן להתייצב שלוש פעמים בשעות היום לצורך רישום נוכחות. אין חולק כי חובה זו מגבילה את חירותו של המערער ופוגעת בזכותו החוקתית לחירות." (הדגש לא במקור - ח.ס.) 9. נוכח תכלית החוק, כפי שבאה לידי ביטוי בדברי הכנסת, נוכח עיקרון המשפט הבינלאומי המינהגי וכל האמור לעיל, יש לפרש את הביטוי "קושי בביצוע גירושו של מסתנן" שבסעיף 32 ד לחוק, כקושי מעשי ולא ככולל גם חוסר אפשרות לגרשו בשל סכנת החיים הנשקפת לו במדינת מוצאו, ועל כן אין החוק חל על העותרים. לאור כל האמור, אני מבטלת את הוראות השהייה שהוצאו לעותרים. משרד הפניםמסתנניםשאלות משפטיות