##(1) חובת הקטנת הנזק בדיני חוזים - הקדמה:## לצורך הכרעה בשאלת הקטנת הנזק יש לפנות לסעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, הרלוונטי לסוגיה זו, וקובע כי: "אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12, ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין". הפסיקה בהקשר זה, קבעה כי החובה להקטנת הנזק, כפופה לחובה של צד לחוזה לפעול בתום לב ובתוך כך, לנקוט באמצעים סבירים להקטנת נזקו (ע"א 3437/93 אגד אגודה שיתופית נ' אדלר, פ"ד נד(1) 817, 838). מפר זכאי להפחתה של הסכום בו יחויב, עקב אי נקיטת האמצעים להקטנת הנזק, מאחר והלכה היא כי אין צד לחוזה יכול לשבת בחיבוק ידיים, אלא מוטלת עליו "החובה" להפחית את הנזק שנגרם לו על ידי הצד שכנגד. במידה ולא עשה כן, יפסק לו שיעור שלא היה יכול למנוע ובמידה והיה עושה את כל הדרוש בכדי להקטין את הנזק(ע"א 491/71 רוזנר נ' שטרן, פ"ד כז(1), 78, 81-82). יצוין, כי נטל ההוכחה בהקשר זה מונח על כתפי המפר שטוען כי הצד הנפגע לא עשה די להקטין את נזקו (ע"א 462/81 שמחון נ' יוסף בכר חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פ"ד ל"ט(1) 701, 708). ##(2) חובת הקטנת הנזק בדיני חוזים - הפרת חוזה:## בחוזה מכר, שהופר על ידי המוכר, נטל הקטנת הנזק המוטל על הקונה (שהחליט לוותר על סעד האכיפה) יכול לבוא לידי ביטוי גם ב"חיובו" לרכוש נכס חלופי תוך זמן סביר מאז שנודע לו על ההפרה: "קונה-נפגע, המסוגל לצאת לשוק ולרכוש נכס דומה לזה שקנה מאת המפר, לא יהיה זכאי לפיצוי המבוסס על שווי הנכס במועד מאוחר מזה שבו יכול היה, ולפיכך חייב היה, לקיים את הנטל המוטל עליו להקטין את הנזק על-ידי רכישה תחליפית" (ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה (כרך ב', 1991) 970). (בענין זה ראו גם ג' שלו, שם, בעמ' 582; ואת דבריו של השופט ברק בע"א 660/86 תושיה נ' גוטמן, פ"ד מד(1) 52, 54) הדרישה לקנייה תחליפית (replacement purchase) מבוססת על מספר טעמים. אחד הטעמים הוא למנוע מהקונה-הנפגע "לרכב על תנודות השוק", לבחור את מועד הגשת התביעה על פי תנודות מחיר השוק של הנכס. על הנפגע לרכוש נכס חלופי תוך זמן סביר, ובעשותו כן, יהא זכאי לפיצוי בגובה ההפרש בין התמורה שבחוזה שהופר ובין עלות הנכס החלופי (בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, ממועד רכישת הנכס החלופי ועד למועד מתן פסק הדין). אולם הנטל לרכישת נכס חלופי איננו מוחלט. יתכנו נסיבות בהן אין לדרוש מהנפגע שירכוש נכס חלופי לאחר ביטול החוזה. כך הוא, לדוגמא, כאשר המוכר-המפר כבר קיבל את התמורה, ולקונה-הנפגע אין יכולת כלכלית לרכוש נכס חלופי. במקרה כזה אין נדרש מהקונה ליטול הלוואות למימון רכישת נכס חלופי. "קניית תחליף אמנם עשויה להיחשב כאמצעי סביר להקטנת הנזק, אולם כאשר מדובר על אנשים בעלי אמצעים מוגבלים, שחלק מכספם מוחזק בידי המוכר-המפר, והם לא החליטו על ביטול החוזה, אין להטיל עליהם, בגדר הקטנת הנזק, את רכישתה של דירה אחרת" (ג' שלו, שם, בעמ' 582). דברים דומים נאמרו בע"א 508/64 (אלעודה נ' האפוטרופס לנכסי נפקדים, פ"ד יט(4) 427, 432): "הלכה רווחת היא כי מקום שחוזה לסיפוק סחורה במחיר מסויים מופר, יש, בדרך כלל, לחשב את דמי הנזק בשל אי-מסירת הסחורה לפי ההבדל שבין מחירה כפי שנקבע בחוזה לבין מחירה ביום ההפרה. הטעם לכך הוא שהקונה, שברשותו נמצא מחיר הסחורה, יכול מיד עם ההפרה להיטיב את נזקו על-ידי זה שייצא לשוק ויקנה סחורה אחרת במקום זו שלא סופקה. אך מקום שקונה משלם עבור סחורה מראש, 'אין אנו יכולים לומר (לו): הכסף בידך, צא לשוק וקנה כאשר רצית. אפשר מאוד שאין בידו הכסף הדרוש לכך כלל ועיקר ...'. (ע"א 222/54, פד"י, כרך י, ע' 1370, 1373). משום כך הכלל במקרים כאלה הוא שיש לחשב את דמי הנזק של הקונה בשל אי-מסירת הסחורה לפי ההבדל שבין מחירה כפי שנקבע בחוזה לבין מחירה בזמן בירור התביעה ... אמנם נכון שההלכה הנ"ל הוחלה בעיקר על התחייבויות למסירת מניות ועל התחייבויות לסיפוק סחורה שהיא מסוג מטלטלים, אך אינני רואה שום טעם הגיוני או צודק מדוע אין להחילה גם על אותם מקרים שנושאם הוא מכירת קרקע אשר מחירה שולם מראש". גישה דומה הובעה בע"א 601/75 (אריאל נ' קירשבאום, פ"ד לא(3) 102, 106): "אם לדוגמה מתברר מהראיות שהנפגע - קונה של דירה - לא יכול היה על-ידי מאמצים סבירים להשיג את הסכומים הדרושים לקניית דירה אחרת סמוך לאחר ביטול החוזה ועד שהוא השיג דירה אחרת עלו מחירי הדירות במידה רבה, הרי התאריך הקובע להערכת הנזק יהיה במקרה כזה המועד שבו הנפגע קנה או יכול היה לקנות דירה אחרת". ##(3) חובת הקטנת הנזק בדיני חוזים - פיצויים ללא הוכחת נזק:## סעיף 11 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 קובע כי אם הופר חיוב לספק או לקבל נכס או שירות ובוטל החוזה בשל ההפרה, זכאי הנפגע, ללא הוכחת-נזק, לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שוויים ביום ביטול החוזה. זכאותו של הנפגע לפיצוי ללא הוכחת נזק, לפי סעיף 11, מותנית בכך שהחוזה בוטל כדין. את ברירת הביטול יש להפעיל בדרך מקובלת ובתום-לב (ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה) 550; ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(1) 516). מקום בו ביטל הנפגע את החוזה מבלי לקיים אחר דרישת תום-הלב, עשוי להישלל תוקפה של הודעת הביטול, והחוזה ימשיך להתקיים. ייתכן, לעיתים, כי חוסר תום-לבו של הנפגע לא יעלה כדי איבוד זכות הביטול, אלא שתוצאת התנהגותו תבוא לידי ביטוי בשיעור הפיצוי שייפסק לזכותו. כך יקרה מקום בו השהה הנפגע את מסירת הודעת הביטול בכוונה לזכות בפיצוי בשיעור גבוה יותר מן הפיצוי בו היה זוכה אילו הפעיל את ברירת הביטול במועד מוקדם יותר, או מתוך כוונה להעצים את חיובו של המפר (השוו, לעניין הוראת סעיף 84 לחוק האחיד למכר טובין בין-לאומי בנוסחו משנת 1971, המקבילה להוראת סעיף 11 לחוק התרופות, דברי השופטת מ' בן-פורת בע"א 815/80 הרלו אנד ג'ונס ג.ט.ב.ה. נ' אדרס חמרי בנין, פ"ד לז(4) 225, 230, בדבר הצורך להמנע מפירוש מרחיב של "זמן סביר" למתן הודעת ביטול, "שיאפשר לצד המקיים לתמרן, לפי התפתחות השוק, אימתי לבטל את החוזה"). ##(4) חובת הקטנת הנזק בדיני חוזים - סיכום:## פעולה להקטנת הנזק יכולה לצמצם את היקף הנזק שנגרם לנפגע, ואפשר שתהיה כה מוצלחת עד שתביא לאיונו המוחלט של הנזק (כולל ההוצאות שהוצאו לשם הקטנת הנזק), ואף להיטיב את מצבו של הנפגע בהשוואה למצב בו היה נתון אלמלא ההפרה. במקרים מהסוג האחרון, לא יזכה הנפגע בפיצוי כלשהו, שכן לא נגרם לו כל נזק: "גם לו היה למערערים איזה נזק שהוא בגין הפסד הרווח הצפוי ממכירת בנטוניט, הרי מעז יצא מתוק והמערערים התקשרו בהסכם המבטיח להם רווחים נאים הרבה יותר ממה שהיו אמורים לקבל גם לו קוים ההסכם עם המשיבים" (ע"א 663/86 בנטקס מינרלס בע"מ נ' גוטליב, פ"ד מג(1) 379, 384 (1989); שלו ואדר, בעמ' 371-370, 373). העיקרון של הקטנת הנזק זכה לעיגון סטטוטורי בסעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, אשר לפיו החייב החוזי אינו חייב בפיצויים על נזק שהיה הנפגע החוזי יכול להקטין או למנוע באמצעים סבירים. חרף היעדרה של הוראה מפורשת בעניין זה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הלכה פסוקה היא כי נטל דומה קיים גם בדיני הנזיקין (ראו ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ). השיקולים העומדים ביסוד העיקרון של הקטנת הנזק הם אותם השיקולים בדיני החוזים ובדיני הנזיקין. ובהמשך נקבע כי ההצדקה לעיקרון של הקטנת הנזק - זו הכלכלית וזו המוסרית - יפה לכל דיני החיובים. חוזהעקרון הקטנת הנזק