הגבהת גג ללא היתר בתאריך 8.10.13 חתם יו"ר הועדה המקומית תל אביב-יפו על צו הריסה מנהלי, המתייחס ל"הגבהת גג מקונסטרוקציה ממתכת ולוחות מבודדות". מן הנספחים לצו (מש/5) עולה כי מדובר בתוספת קונסטרוקציה ממתכת וגג חדש מלוחות פח, שנבנה בגובה של כחצי מטר מעל גג קודם ובשטח של 156 מ"ר. בפתח סיכומיו, עתר בא כוח המבקש לפרש כל ספק ראייתי לטובת המבקש תוך שהוא מבקש לגזור גזירה שווה מן הדין הפלילי. יש לאמר כבר בראשית הדברים כי לאחר ששמעתי את העדים, עיינתי במסמכים ובחנתי את טיעוני הצדדים לא מצאתי כל ספק ראייתי, ממנו יכול להיבנות המבקש, ושוכנעתי כי צו ההריסה המנהלי הוצא כדין במסגרת סמכויותיו של יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה. מכל מקום אין כל מקום לשימוש בכללי הדין הפלילי בבקשות מסוג זה. מדובר בהליך מנהלי והחזקה ממנה נהנית הרשות, חזקת תקינות המעשה המנהלי, שונה ואף מנוגדת לכללים השולטים בכיפת ההליכים הפליליים. משהוצא צו הריסה מנהלי הנטל רובץ לפתחו של המבקש להוכיח כי התנאים להוצאתו לא התקיימו ונטל זה אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת ספק סביר. לאחרונה שב בית המשפט העליון על הלכות היסוד וקבע: אשר לטענתו של המבקש, הנוגעת לנטל ההוכחה בהליך לביטול צו הריסה מינהלי, אבקש לחזור ולהזכיר מושכלות ראשונים. הצו שבו עסקינן הינו "צו הריסה מינהלי" וכפי ששמו מעיד עליו, אין הוא בגדר אקט עונשי, אלא שמדובר בצו שחלים עליו כללי המשפט המינהלי (רע"פ 1088/86 מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המזרחי, פ"ד מד(2) 417 (1990); ע"פ 874/78 סואעד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המרכזי, פ"ד לה (1) 678 (1980)). ככלל, עומדת לרשות המינהלית חזקת התקינות, אשר משמעה כי הפעולה המינהלית נעשתה כדין, אלא אם הוכח אחרת. ככל שהמבקש סבור כי צו ההריסה המינהלי הוצא שלא כדין, או שנפל בו פגם, עליו הנטל להוכיח טענה זו (ראו, לעניין זה, רע"פ 9174/08 פרץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (16.11.2008); רע"פ 8720/09 אבו רנה נ' ראש עיריית חיפה (1.11.2009)). גישתו של בא כוח המבקש, לפיה הנטל רובץ על כתפי המשיבה להוכיח את טענותיה מעבר לספק סביר, כנדרש במשפט פלילי, הינה גישה מופרכת ואין לה כל אחיזה בחוק או בפסיקה". רע"פ 2958/13 סבאח נ. מדינת ישראל ( ניתן ביום 8.5.13). בניה הטעונה היתר העילות להתערבות בצווי הריסה מנהליים מצומצמות למדי. בהתאם לסעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה, יפעיל בית המשפט ביקורת שיפוטית, מקום שהוכח לבית המשפט כי הבניה נעשתה כדין או מקום שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת (סבאח לעיל וגם רע"פ 5285/12 מורחי נ' יו"ר הועדה לתכנון ובניה תל אביב-יפו (21.8.2012)). המבקש מאשר כי לגג נשוא הצו לא קיים היתר (פרוטוקול מיום 29.12.13 בעמ' 3 ש' 32). המבקש לא ידע האם לגג האסבסט הישן שמעליו הוקם הגג החדש, היה היתר אם לאו (עמ' 3 ש' 39). טענת המבקש היא כי לא מדובר בבניה הטעונה היתר אלא בהנחה של פח גלי על גבי גגות אסבסט רעועים ושבורים מתוך כוונה למנוע נזילת מים אל העסק. לחילופין הוסיף כי גם אם הבניה טעונה היתר, הרי שמדובר בהחלפת ישן בחדש, אשר אינה בין העילות להוצאת צו הריסה מנהלי. אינני מקבלת טענת המבקש. ביצוע העבודות נשוא הצו, כפי שתוארו על ידי המהנדס מטעם המשיב, כפי שעולה מן התמונות ואף כפי שעולה מדברי המבקש עצמו טעונות גם טעונות היתר בניה. "בנין" - בחוק התכנון והבניה הוא "כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות - כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע"; הטענה כאילו מדובר בהנחה ארעית של לוחות, אינה מתיישבת עם מה שנשקף לעין בתמונות מש/8 ועם עדותו של המהנדס מטעם המשיב. אלו מגלים כי מדובר בלוחות פח בשטח רחב היקף, אשר מחוברים לגג הקודם באמצעות קונסטרוקציה של עמודים מברזל. בתאריך 2.10.13 נערכה ביקורת במקום על ידי המהנדס איציק אשל. בעדותו הבהיר העד את שראה במקום "מדובר בגג אסבסט ישן ומעל המבנה בהגבהה בממוצע כחצי מטר, 60 ס"מ בערך בנו גג חדש עם קונסטרוקציה חדשה" (עמ' 7 ש' 38). בחקירתו הנגדית, התבקש המבקש ליישב את הסתירה בין התצהיר עליו חתם, בו טען כי הניח לוחות ישירות על גג האסבסט, לבין תמונה 2 במש/8 (שם נראה גג אסבסט ומעליו קונסטרוקציה של ברזלים שרק מעליה מונחים לוחות הפח המבודד). המבקש השיב: "אני הנחתי את פה את הפח, הגג עצמו הולך בעיגולים. זה לא גג ישר, האסבסט הוא גלי וגם שבור אז כשאני מניח את הגג אני שם את הגג עצמו ויש את הברזלים האלה שהם קיימים בכלל מלפני שאני הגעתי למקום של הגג עצמו" (פרוטוקול מיום 29.12.13 בעמ' 1 ש' 20) תשובתו של המבקש איננה בהירה ונדמה כי במכוון כך. לכאורה עולה ממנה כי הקונסטרוקציה מעמודי הברזל היתה קיימת בעבר. מקיום זה שאין מאחוריו כל הסבר הגיוני, חזר בו המבקש ובהמשך חקירתו הנגדית אישר כי "אני שמתי את הברזלים" (עמ' 2 ש' 7). שינוי זה לא מנע מן המבקש לחזור בו גם מגרסה זו ובהמשך חקירתו הנגדית לשוב ולטעון כי "הברזלים האלה היו, אני רק שמתי את הפח" (עמ' 2 ש' 14). זאת ועוד, גם לו היה מדובר ב"הנחה" בלבד של הגג ולא בקביעתו על קונסטרוקציה מברזל, הרי שהנחת גג נוסף, מתוך כוונה שהגג החדש יפעל פעולתו כגג וימנע חדירת מי גשמים מעתה ועד עולם, הרי היא בניה טעונה היתר. בענין זה כבר נפסק בענין ע"פ 697/85 גולדשטיין נ. ועדה מקומית לתכנון ולבניה לוד, פ"ד מ(4) 57 כי: "הדעה שהתגבשה בי היא, כי הצבה אף היא "הקמה". העובדה, שמבנה אינו מחובר דרך קבע לקרקע על-ידי בינוי יסודות וכדומה, אין בה כדי לשלול פעולת הקמה" (פסקה 3 לפסק דינה של המשנה לנשיא השופטת בן פורת). מול עדותו המשתנה של המבקש, ניצבה עדותו של המהנדס מטעם המשיב ברורה עקבית ונתמכת בתמונות. המהנדס העיד כי "הגג הזה היה בנוי בהגבהה מעל הגג הקיים הישן. בהגבהה" (עמ' 8 ש' 14). לדבריו של המהנדס נמצא חיזוק בחוות דעתו של מפענח תצלומי האוויר המלמדת אף היא על הגבהת הגג מעל גג ישן קודם. הנחת לוחות פח בשטח של 156 מ"ר בהגבהה מעל גג קיים, אינה בגדר שיפוץ ואינה בניה ארעית אלא בניה טעונה היתר ולו משום החשש שבלא היתר, ינתקו לוחות הפח מן הגג ויהוו חשש לבטחונם של יושבי הבנין ועוברי אורח. לענין החלפת ישן בחדש, אמר המבקש עצמו מפורשות כי לא ביצע החלפה של גג אלא תוספת של גג מעל גג קיים (עמ' 1 ש' 28 ושוב גם בעמ' 2 ש' 15). אף בענין זה די בעיון בתמונות כדי ללמד על כך שהגג הישן לא הוסר, אלא בעת שהוצא הצו המנהלי, היה עדיין הגג הישן על מכונו. זאת ועוד, החלפת ישן בחדש, אינה פוטרת מהיתר, וודאי כאשר לבניה הישנה לא ניתן היתר בניה כדין. הדברים נקבעו לפני שנים ולחם לא נס. כך השופט זילברג, בע"פ 223/66 תיק נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד כ(2) 558, 559: אין אנו מייחסים כל ערך לעובדה כי לפני שנהרסו הדלתות ההן היו שמה דלתות אחרות, והדלתות האחרונות שנבנו בשנת 1962 אינן אלא "תחליף" לדלתות הראשונות. שאם תאמר כן, היינו אם תאמר כי כל מבנה הבא "במקום" אינו טעון רשיון, יצא כי גם הבניה מחדש של קיר שנפל לא תצריך רישיון בניה. ודבר זה אינו מתקבל על הדעת. בניה ללא היתר מקום שכבר נעשתה בעבר בניה כזו, דווקא מגבירה הצורך המהותי בהסדרת היתר בניה כדין. בית המשפט אשר נדרש לטענות אלו פעמים רבות קבע כי: "אין ספק שמי שאין לו היתר צריך להיזהר שבעתיים בפעולות בניה שהוא עושה... כאשר נהרסים קירות ישנים, שהיו רעועים ונבנו ללא היתר, אין להתיר לבנות במקומם בניה חדשה, ובדרך זו לעקוף את הדרישה הבסיסית של החוק לפיה יש להוציא היתר בניה לכל בניה חדשה" (עפ"א (מחוזי-ת"א) 80167/05 לוי ואח' נ' עירית תל אביב יפו ( ניתן ביום 15.05.06). מועד הבניה המבקש טען כי הנחת הגג בוצעה בחורף שעבר ועל כן אינה במסגרת המועדים הנתפסים בצו הריסה מנהלי. אף בענין זה לא היו גרסאותיו של המבקש אחידות. מחד בבקשה נטען כי מדובר בבניה הקיימת למעלה משנה. מאידך בחקירתו הנגדית הסביר המבקש כי הוא עצמו נמצא במקום מזה כשנה בלבד. עוד הוסיף בעדותו כי במשך שנה תמימה עלה לטפל בנזילות מן הגג (עמ' 2 ש' 27). הדברים כמובן אינם מתיישבים זה עם זה. כיצד יתכן שהנאשם עלה לגג במשך שנה "5 פעמים בשבוע" לאיטום ומאידך כבר בשנה שעברה הניח את הגג. כאשר הבחין המבקש בסתירה, מיד שינה דבריו והסביר כי גם לאחר שהניח את הגג החדש, עדיין הוא מוסיף ועולה כדי לשים חומר איטום אולם הסבר זה נמצא לו למבקש בשעת הדחק ולא הותיר רושם סדור ואמין. לשאלה אם קיימות ברשות המבקש קבלות לענין רכישת הציוד והחומרים וביצוע העבודה, השיב המבקש בשלילה. לדבריו מדובר בתרומה של חבר שעוזר למקום. התורם האמור לא הובא כעד לחיזוק הטענה וכך לא אחר שיכול היה לחזק הטענה כי הגג קיים מן החורף שעבר. מאחר ומדובר בבית עסק והמבקש אינו מצוי בו לבדו, עדים המחזקים את טענותיו של המבקש אמורים היו להמצא בשפע. משלא הובא איש מהם לעדות מטעם המבקש, הרי שיש בכך להחליש את גרסתו. מטעם המשיב העיד מפענח תצלומי אוויר מר דוד אליצור. בחוות הדעת שהוגשה (מש/1) צוין כי בתאריך 6.9.13 עדיין לא נראה המבנה נשוא הצו במקום, אלא גגות בגבהים שונים. בתאריך 26.9.13 נראה הגג נשוא הצו, עם שיפוע אחיד (סעיפים 4 ו-5 לחוות הדעת). על אותם דברים חזר העד גם בבית המשפט (עמ' 4 ש' 28). עוד הוסיף העד כי הגג החדש מוגבה מן הגגות שנראה קודם לכן (שם בש' 37). מר אליצור העיד על כך שגם מידותיו של הגג החדש גדולות ממידות הגגות שהיו קיימים לפניו. עדותו של המפענח לא נסתרה ולא הוחלשה בחקירה נגדית. העד הסביר כיצד הגיע לממצאים, מהן הבדיקות שערך ודחה הטענה כי אלו מבוססים על הבדלי צבע בין הגגות. מטעם המבקש לא הומצאה כל חוות דעת שיהיה בה לסתור חוות דעתו של המפענח מטעם המשיב. עדותו הברורה של מפענח התצלומים ומה שנראה בבירור מעיון גם בעין בלתי מקצועית בתמונות שצורפו לחוות הדעת, מגלים כי הגג החדש נבנה בין התאריכים 6 ו- 26 בספטמבר 2013. טענותיו של המבקש לענין מועד הבניה, לא רק שהן סותרות זו את זו, אלא שאינן יכולות להוות משקל נגד למה שנראה בתמונות ונשמע בחוות דעת המומחה. בשולי הדברים אציין כי עדותו של המפענח לענין צמחיה במקום, שכביכול הסתירה את הגג נשוא הצו, הובהרה בחקירה החוזרת ואין בענין זה לפגוע בחוות דעתו או במהימנותו. העד התייחס לתמונות בתצלומי הקרקע והבהיר שלא היתה במקום כל צמחיה שיכולה היתה להסתיר את מה שנראה בתצלומי האוויר. בנוסף, השוואה בין דבריו של העד לענין הפרשי הגובה בין המבנים הקיימים, לבין התמונות מן הקרקע מלמד על התאמה. סעיף 238א(א) קובע מהם התנאים עליהם נדרש המהנדס להצהיר: (1) לפי ידיעתו הוקם הבנין ללא היתר או שהבנין חורג ובמה הוא חורג; (2) לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר; (3) ביום הגשת התצהיר, אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים; התצהיר נחתם ביום 2.10.13. המהנדס הצהיר כי לפי ידיעתו הבניה לא נסתיימה, שכן באותו מועד הבחין עדיין בלוחות פח מהם נבנה הגג ואלו אף צולמו על ידו. עוד הוסיף כי כל עוד לא חובר הגג אל המבנה הישן ונותר רווח פתוח, הרי שמבחינתו מדובר בבניה שטרם הסתיימה. לדבריו לגג הפרוץ אין כל משמעות אמיתית והוא ממתין שהצדדים ייסגרו וניתן יהיה להסיר את הגג הקודם ואזי יווצר חלל סגור, אחיד בעל גג מוגבה (עמ' 9 ש' 1). מאחר ועל פי חוות דעת מפענח התצ"א, המבנה נבנה לא לפני 6.9.13, הרי שהתצהיר נחתם במועדים הנכללים במסגרת החוק. אינני מקבלת את טענת המבקש כי הגג היה בבחינת עובדה מוגמרת בעת הביקורת (ולא רק מן הטעם של חומרי העבודה במקום והרווח שנותר פעור תחת הגג). את הצירוף "עובדה מוגמרת" יש לקרוא יחד עם פרקי הזמן הקבועים בסעיף 238א(א) לעיל. אם לא תאמר כן, כל בניה שתעשה במהירות, משל היו אלו חלוצים בתקופת חומה ומגדל, תמלט עושיה מאכיפת הרשויות באמצעות צווי הריסה מנהליים. לכך לא כיוון המחוקק שעה שהתיר לרשות סמכות לצווי הריסה מנהליים. ברע"פ 4330/05 עורקבי נ. מדינת ישראל, (ניתן ביום 15.5.05) נקבע כי: "המבקש, כאמור, אינו חולק על כך שהמבנה נבנה ללא היתר ובאשר לטענתו כי הצו לא נדרש במקרה הנדון לשם מניעת עובדה מוגמרת, בצדק דחו הערכאות קמא טענה זו. סעיף 238א, הן מבחינת הלשון והן מבחינת התכלית, נועד לקטוע באיבה בניה בלתי חוקית. על מנת להגשים מטרה זו ועל מנת שזריזים בהפרת החוק לא יצאו נשכרים, נקבע בסעיף כי הרשות מוסמכת להוציא צו הריסה מנהלי גם כשהבניין כבר הוקם ואף כשמדובר בבניין שהקמתו "נסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר". המסקנה המתבקשת מכך היא כי בנין העונה לתנאים אלה, אין לראותו כ"עובדה מוגמרת". העובדה שהמבנה שהקים המבקש נמצא בשלבים סופיים של הקמתו אינה יוצרת, אפוא, עובדה מוגמרת שהצו אינו דרוש למניעתה (ראו: רע"פ 5086/97 בן חור ואח' נ' עיריית תל-אביב ואח' פ"ד נא(4) 625). אכלוס המבקש טוען כי העסק מאוכלס מזה ארבע שנים. לטענה זו לא הובאה כל ראיה. לא חשבונית, לא עד ולא ראיה המעידה על פעילותו של המקום. המהנדס מטעם המשיב היה מוכן לקבל ההנחה כי מדובר בעסק פעיל, אם כי העיד ש"ביום כל הזמן סגור, כנראה שהם עובדים בערב אולי, אני לא יודע" (עמ' 8 ש' 26). מכל מקום גם אם העסק היה פעיל וחי, אין זה מלמד על אכלוס הגג. בענין דומה נפסק כי: בעת ביקורו של המהנדס ובמועד חתימתו על התצהיר, הגג, הוא "הבנין", טרם היה גמור, ושימוש בבניין בלתי גמור "אינו נופל בגדר דרישותיו של סעיף 238א(ח)" (ראה ר"ע 1/84 [1], בעמ' 499). יתרה מזאת: הגג לא היה אז מאוכלס. כי מהו איכלוסו של בניין? איכלוס נבחן על-פי מטרתו של הבניין (ראה בר"ע 1/84 הנ"ל. שם: "'איכלוס' לעניין זה הוא איכלוס, שמתאים למבנה שבו מדובר ..."). אם תאמר שגג מטבעו אינו מתאכלס ולכן יש לבחון את שאלת האיכלוס של מקום העסק ולא של הגג, כי אז התשובה היא, כי אין כל נפקות לדרישה שהגג לא יהיה מאוכלס, כאמור בסעיף 238א(א)(3), וחוקיותו של צו ההריסה אינה מותנית בשאלת האיכלוס (ראה ר"ע 273/86 [2], בעמ' 447). ואם תאמר כי גג יכול מטבעו להתאכלס, כי אז מהו איכלוסו אם לא המחסה שהוא נותן לשטח שמתחתיו. הגג החדש לא נתן מחסה כל עוד לא נגמרה בנייתו, ולא הוא שנתן את המחסה כל עוד הגג הקודם לא סולק. הוא היה מאוכלס רק מעת שבנייתו שלו והריסתו של הגג הקודם הסתיימו. לא זה היה המצב בעת מתן התצהיר. ע"פ 89/89 ישראלי נ. יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו, פ"ד מה(2) 617. בגג החדש לא נעשה עדיין שימוש של ממש. הוא ניצב מוגבה בכחצי מטר מעל גג קודם וכל עוד לא פורק הגג הקודם, לא היה בו שימוש אמיתי. גם לדברי המבקש, אפילו היתה מטרתו למנוע חדירת מי גשמים, הרי שגם במטרה זו לא עמד ועדיין נותר צורך לשוב ולאטמו. שיקולים נוספים המבקש העיד כי העסק מפרנס משפחת יתומים והריסת המבנה תמיט קלון וחרפה על המשפחה. למרות שגם לטענה זו לא הובאו כל תימוכין הרי שגם לו קיבלתי הטענה אין בה להצדיק הותרת גג בשטח של 156 מ"ר ללא היתר. מצוקתם של אלו המוצאים פרנסה מן העסק אינה יכולה להיות תחליף להיתר בניה כדין ואין בה למנוע הסיכון הנשקף מלוחות הגג בשטח כה נרחב, מבלי שאיש נתן דעתו לאופן הבניה, לחיזוקים וליציבות הגג. אם יפורק ביום מן הימים הגג הישן ובאי העסק ישבו תחת הגג החדש, לא יוכלו לעשות כן בבטחון שבניה זו שנעשתה ללא תכנית, ללא אדריכל, ללא ביקורת, אמנם תחזיק מעמד ולא תתמוטט על ראשיהם. סוף דבר ספק בעיני האם למבקש מעמד בנכס וזיקה של ממש. הקשר עליו הצהיר המבקש הוא לעסק ולא לנכס (מנהל ושותף בעסק "נרגילה פרש"). מכל מקום, משלא מצאתי ממש בטענות המבקש לגופו של הצו, הרי שאלת הזיקה לנכס, מתייתרת. המבקש לא עמד בנטל המוטל עליו ולא מצאתי כי נפל פגם בהוצאת צו ההריסה המנהלי. לאור המועד בו הוצא הצו ונשמעו הראיות, טיבה של הבניה, והיותה תוספת מעל גג קיים, אינני רואה מקום לעיכוב נוסף במועד ביצוע ההריסה. הצו מאושר לביצוע באופן מיידי. המבקש יישא בהוצאות המשיב בסך 3,500 ₪. הסכום האמור ישולם בתוך 30 יום מהיום. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום. גג