בניה בלי היתר מהועדה המקומית עובדות: ביום 27.11.13 הוצא על ידי יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים צו הריסה מנהלי, שמספרו 2013/8673.00 למבנה נשוא הדיון, שהוקם על מקרקעין המזוהים בקורדינטות 223614:634327 (להלן: "המבנה" או "הבניין" או "הנכס"). מדובר במבנה בן קומה אחת בשטח כולל של כ-110 מ"ר. על פי האמור בצו, בקומת הקרקע החלה בניית קירות הטון עם ציפוי אבן, ופתחים לדלתות וחלונות ומעל יצק תקרה. הבניה בוצעה בלא היתר מאת הוועדה המקומית לתכנון ובניה למרחב תכנון מקומי ירושלים - על אף שביצועה טעון היתר בהתאם לאמור בסעיף 145(א)2 לחוק. ביום 10.12.13 הוגשה בקשה לביטול הצו ולחלופין לעיכוב ביצוע הצו ובו ביום מותב זה הורה על עיכוב ביצוע הצו עד למתן החלטה וקבע את הבקשה להוכחות. ביום 24.12.2013 התקיים דיון הוכחות בבקשה, מטעם המשיב העיד פקח, מר שי נחמיה (להלן: "הפקח"). ביום 30.12.2013 התקיים המשך דיון הוכחות בבקשה, מטעם המשיב העיד מר משה יוסף - מנהל מרכז מידע במחלקה למידע תכנוני (להלן: "מנהל מרכז מידע") ומטעם המבקש העיד הוא עצמו. טענות הצדדים טענות המבקש הבית נשוא הבקשה נבנה בשכונה בנויה כאשר מסביבו בתים רבים ולפי המצב התכנוני שקיבל המבקש ניתן להוציא היתר בניה למבנה. סמכותו של המשיב הינה סמכות רשות התלויה בהפעלת שיקול דעת ואין ביכולתו להוציא צו נגד מבנה באופן שרירותי. המשיב, במועד חתימתו על הצו, לא ידע את המצב התכנוני של הקרקע, את ייעודה ואת סיכויי המבקש לקבל היתר בניה כדין. בעת הוצאת הצו, לא הונח בפני המשיב מידע תכנוני אמין והחוות דעת התכנונית אשר הונחה בפניו אינה כוללת את המצב התכנוני לאושרו. לבית המשפט הוגשו שני מכתבים ממחלקת ההנדסה המאשרים כי העירייה מקדמת בשכונה תוכנית מיתאר חדשה וכן העירייה מונעת מתושבי המקום ליזום תוכניות נקודתיות מאחר שרצונה לקדם תוכנית כוללת. החוות דעת התכנונית אשר הוגשה לבית המשפט, מוטעית, מאחר שקביעתה כי הקרקע עליה בנוי בית המבקש מיועדת לשטח ציבורי פתוח, אינה נכונה בלשון המעטה וקביעה שגויה זו הובילה להוצאת צו ההריסה המנהלי נגד המבנה נשוא הבקשה. התשתית העובדתית עליה התבסס צו ההריסה שגויה, ובפני המשיב נפרס מידע תכנוני מוטעה אשר פגם בשיקול דעתו בעת הוצאת הצו, על כן נפל פגם היורד לשורשו של עניין. ב"כ המבקש הסתמך על פס"ד ב"ש 2358/04 נביל אלרישק נ' יו"ר הועדה המקומית, שבו ביטל בית המשפט צו הריסה מנהלי מאחר שבפני יו"ר הועדה הוצג מידע תכנוני לקוי. בפני המשיב לא היתה תשתית ראייתית ועובדתית מספקת, נכונה או ראויה המאפשרת לו לשקול את השיקולים הרלוונטיים בטרם הפעלת סמכותו, לכן הצו לא עמד בתנאי החוק. ב"כ המשיב הפנה לבג"צ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) ולב"ש 2357/02 נגאר נ' עיריית ירושלים תהליך הוצאת הצו נוגד את כוונת המחוקק ונוגד את הוראות החוק עצמו. כך לומדים מדברי ההסבר של הצעת החוק לפיהם: "הצעת החוק באה על מנת להבטיח יותר זהירות ועל מנת לצמצם את הסכנה כי תבוצע הריסה ללא שיקול מתאים..". הוסתר מעיני כל המעורבים בהוצאת הצו המידע כי המקרקעין מיועדים למגורים ע"פ תוכנית מתאר חדשה לירושלים. לטענת המבקש בהתאם לתוכנית מתאר עיר אשר הונחה בפני הגורמים המעורבים בהוצאת הצו המקרקעין מיועדים לשטח ציבורי פתוח, אולם, לטענתו, בהתאם לתוכנית בינוי עיר נקבע אחרת. המבקש טוען כי בעת מתן הצו לא היתה התייעצות נאותה בין המשיב ליועץ המשפטי של הועדה ודרישת ההתייעצות טרם מתן הצו הינה מהותית. מכל האמור, בשל פגמים שנפלו בהוצאת הצו המנהלי ואי מסירת מידע מהותי למשיב מתבקש בית המשפט להורות על ביטולו של צו ההריסה המנהלי. טענות המשיב המבקש לא עמד בנטל הוכחת שתי העילות המנויות בחוק בעטיין ניתן לקבוע כי הצו בטל: הבניה נעשתה כדין, הצו אינו נדרש לשם מניעת עובדה מוגמרת. הצדדים אינם חלוקים ביחס להעדר קיומו של היתר בניה כדין למבנה נשוא הצו לכן עילה זו איננה מתממשת. הצדדים אינם חלוקים ביחס לעובדה שהצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת, המשיב טוען כי עילה זו נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיף 238א(2)(3) לחוק, לטענתו בהתאם לאמור, הבנייה צריכה להיות גמורה עד ל-60 יום לפני המועד להגשת התצהיר ליו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה וכן שהמבנה אינו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על 30 יום לפני אותו מועד. המשיב טוען כי הצו הוצא למבנה בעת שהבניין היה בשלבי בנייתו ועוד טרם אכלוסו. על פי תצהירו ועדותו של המפקח, עולה כי במועד הגשת התצהיר, הבנייה טרם הסתיימה ובוודאי שהבניין לא אוכלס. הצו הוצא כדין וטענות ב"כ המבקש ביחס לתשתית העובדתית המוטעית שנפרשה בפני המשיב טרם מתן הצו, דינם להידחות מאחר שהתשתית העובדתית היא נכונה ומדוייקת. יש לדחות את טענות המבקש בנוגע לתקינות תצהיר המהנדס מאחר שבית המשפט העליון קבע כי אין כל פסול כי המהנדס, בהכנת תצהירו יסתמך על המידע שאסף המפקח במקום ביצוע העבירה. אין חובה בחוק או בפסיקה שעל המשיב להיחשף או להיות מודע למצב התכנוני והייעודי של הקרקע אלא שעל אותם מקורות חוקיים לקבוע כי בהוצאת צו מנהלי לא תהיה כל השפעה לייעוד הקרקע על חוקיות הצו. המצב התכנוני של הקרקע אינו רלוונטי לתקפות צו ההריסה. בית המשפט יסכים לעיכוב ביצוע הצו רק בהתקיימות נסיבות חריגות כגון היתר בניה הנמצא בהישג יד. ואין נסיבות חריגות אלה מתקיימות בענייננו. מעדותו של מנהל מרכז מידע עולה כי השטח עליו נבנה הנכס נשוא הצו מיועד לשטח ציבורי פתוח לפי תוכנית 2316 מאושרת והבניה אסורה במקום. אין מדובר בשטח המיועד למגורים כפי שנטען על ידי המבקש לכן אין המבקש יכול להגיש בקשה להכשרת המבנה. בניגוד לטענות ב"כ המבקש, טוען המשיב כי אין קשר מוכח בין תוכנית 11500 לבין המבנה נשוא הצו. המבקש לא הציג אסמכתאות ביחס לטענתו שהמבנה נכלל בתוכנית האמורה. מה גם שתוכנית זו נגנזה לאחר שלא קודמה מס' שנים רצופות. המשיב מוסיף לעניין עיכוב צו ההריסה כי על פי הפסיקה הסמכות לעכב צו הריסה מנהלי קיימת במקרה שבו ההיתר נמצא בהישג יד אך לא לשם קידום הליכי תכנון הנמצאים בראשיתם, ואילו בענייננו, לטענת המשיב, הליכי התכנון לא נמצאים בראשיתם, ועל פי המידע התכנוני אף לא קיימים סיכויים לכך שיינתן היתר בנייה למבנה נשוא הצו בעתיד הנראה לעין. לאור האמור, הצו הוצא כדין לכן יש לדחות את הבקשה. המסגרת הנורמטיבית סעיף 238א לחוק קובע: 238א. (א) הוקם בנין חורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בנין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבנין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתראו בסטיה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחראו אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך המציין כי- (1) לפי ידיעתו הוקם הבנין ללא היתר או שהבנין חורג ובמה הוא חורג; (2) לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר; (3) ביום הגשת התצהיר, אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים; לצו כאמור ייקרא "צו הריסה מינהלי". הוראות סעיף 238א לחוק מסמיכות את יושב-ראש הועדה המקומית לצוות, בתנאים מסוימים, על הריסתו של בניין או חלק ממנו, הצו מכונה "צו הריסה מינהלי", וזאת על-מנת להבדילו מצווי ההריסה שבתי-המשפט מוסמכים לתתם. סעיף 238א לחוקקובעגם, כי לבית-המשפט נתונה הסמכות לבטל צו הריסה מינהלי או להתלותו. ההוראה הקובעת את התנאים בעניין הפעלת ביקורת שיפוטית על צו ההריסה המינהלי מעוגנת בסעיפים 238א(ז), ו- 238א(ח) לחוק הקובעים כדלקמן: סעיף 238א "(ז) (1) הרואה עצמו נפגע על ידיצו הריסהמינהלי רשאי לבקש מבית המשפט את ביטולו, אולם הגשת הבקשה לא תתלה את תקפו של הצו אלא אם כן נתן בית המשפט צו זמני לעיכוב ביצועו של צו ההריסה המינהלי; בית המשפט רשאי לתת צו זמני כאמור במעמד צד אחד אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות הענין, ובלבד שתקפו לא יעלה על 15 ימים, ואולם רשאי בית המשפט, לאחר שקיים דיון במעמד הצדדים, להאריך את תוקפו של הצו הזמני כאמור לתקופות נוספות; (2) לענין ערעור על החלטת בית המשפט בבקשה כאמור בפסקה (1) דינה כדין צו לפי סעיף 250. (ח) לא יבטלבית המשפט צו הריסה מינהלי אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללהניתן הצו בוצעה כדיןאו שביצועהצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת." מהאמור בסעיפים אלה עולה, כי הסמכות הנתונה לבית המשפט לבטל את הצו המינהלי מוגבלת לשתי עילות בלבד: הוכח כי הבנייה בגינה ניתן הצו בוצעה כדין והעילה הנוספת- ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. בעע"מ3518/02 רמזי יוסףר'גבי נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים פ"ד נז(1) 196 (להלן: פרשת רג'בי") הגדיר כבוד הנשיא גרוניס ביושבו דאז כשופט את תכליתו של סעיף 238א: "סעיף 238א נחקק לאחר שהתברר כי האמצעים הקיימים לא נתנו בידי הרשויות מענה מספק לצורך לפעול כנגד בנייה בלתי חוקית בעודה באבה. הבעיה הייתה חסרונו של כלי מהיר, זמין ויעיל שיאפשר לרשות המינהלית לטפל בבנייה בלתי חוקית על דרך הריסתו של מבנה עוד בטרם יושלם ויאוכלס (ראו: הדיון בכנסת בקריאה השנייה והשלישית שהוביל לקבלתו של חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 12), ד"כ 90 (תשמ"א) 270 וכן ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים ויו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה [2])." מטרת החוק הינה למגר תופעה של בניה בלתי חוקית על ידי מתן כלי אשר יאפשר לרשות טיפול בתופעת הבנייה הבלתי חוקית, כאשר זו עודנה באיבה, והריסתה עוד בטרם המבנה יושלם ויאוכלס. הפסיקה הכירה בסמכותו של בית משפט לעניינים מקומיים לדון בטענות באשר לפגמים העשויים להביא לתוצאה בגינה צו ההריסה יהיה בטל מעיקרו (ראה פרשת רג'בי הנ"ל). עם זאת, בפרשת רג'בי, נקבע גם כי, לאחר שיבחן בית המשפט את כלל הטענות המועלות כנגד הצו, יגביל עצמו להתערבות באותם המקרים הנכללים בגדרו של סעיף 238א(ח) לחוק או למקרה של פגם היורד לשורש הסמכות שביסוד צו ההריסה עד כדי הצדקת קביעת בטלותו. דיון והכרעה אין מחלוקת בין הצדדים לעובדה כי המבנה נשוא הצו הוקם ללא היתר בנייה, ועד למועד מתן ההחלטה לא הוצא היתר בנייה למבנה, הדבר אף עלה מעדותו של המבקש: "ש. האם יש לך היתר לבנין הזה? ת. לא" (פרו' דיון מיום 30.12.2013 עמ' 3 ש' 2-3). משכך, לא מתקיימת בעניינו העילה הראשונה לביטולהצו המעוגנת בסעיף 238א(ח) לחוק והיא שהמבנה נבנה כדין. בנוסף, מקובלת על בית המשפט גם עמדת המשיב אשר עוגנה בפסיקה, בנוגע לעיכוב צו ההירסה לפיה הסמכות לעכב צו הריסה מנהלי קיימת במקרה בו היתר הבנייה נמצא ב-"הישג יד מיידי ורק עיכוב פורמאלי חסר משמעות הוא שמעכבו זמנית" (ר"ע דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 499). בעניינו, המבקש לא טען כי הוא עושה כל שביכולתו על מנת להכשיר את המבנה או לחילופין כי המבנה נמצא לקראת קבלת היתר בנייה. יוער כי המותב דנן התייחס זה מכבר במספר החלטות שיצאו תחת ידו, למצב דומה, וקבע כי קיימת תופעה של בניה ללא היתר מתוך תקווה שניתן להכשיר את המבנה בדיעבד ועל כל בעל מבנה להבין כי קיימת סכנה של ממש של הריסת המבנה שנבנה ללא היתר כדין. משכך דין כל טענתיו של המבקש בעניין זה להידחות. כעת יש לבחון האם מתקיימת בעניינו עילת הביטול השניה המעוגנת בסעיף 238א(ח) סיפא והיא שהצו אינו נדרש לשם מניעת עובדה מוגמרת. בסיכומים לבקשה מטעם המבקש, בסעיף 5, טען ב"כ המבקש כי: "אין מחלוקת כי המבקש בנה את הבניין הנ"ל לשם מגוריו הוא ובני משפחתו ללא היתר בניה כדין, וכי במועדים הרלוונטיים להוצאת הצו המבנה לא היה גמור ולא מאוכלס".גם מעדות המבקש עולה כי המבנה לא היה מאוכלס במועד מתן הצו: "ש. אני מפנה אותך לתמונה ת/1. תאשר לי שזה הבית עליו הגשת את הבקשה. ת. מאשר. ש. האם אתה מסכים איתי שהבניה כאן לא גמורה עד הסוף ושאף אחד לא גר שם. ת. מאשר. ש. אתה מסכים איתי שהמצב שצולם בתמונות נכון ליום 10.11.2012? ת. כן". (ראה: פרוטוקול דיון מיום 30.12.2013 עמ' 2, שורות 27-32). בנוסף, המבקש לא הציג כל הוכחה שיש בה כדי לסתור את טענות המשיב. כמו כן, מתוך התמונות אשר הוגשו לתיק בית המשפט ניתן להתרשם כי אכן המבנה נשוא הצו איננו גמור ואיננו ראוי למגורים במועדים המוגדרים בחוק בסעיף 238א לפיהם, בניית המבנה לא נסתיימה או שהסתיימה לא יותר מ-60 יום לפני יום הגשת תצהיר המהנדס ובמועד זה אין המבנה מאוכלס או שאיכלוסו אינו עולה על תקופה של 30 יום. משכך, לא מתקיימת בעניינו גם העילה שהצו אינו נדרש לשם מניעת עובדה מוגמרת. הפסיקה הוסיפה עילה נוספת לביטולו של צו מנהלי והיא פגמים העשויים להביא לתוצאה בגינה צו ההריסה יהיה בטל מעיקרו (ראה פרשת רג'בי). יבחנו כעת טענותיו הנוספות של המבקש והאם יש בהן כדי להביא לבטלות הצו מעיקרו. טענותיו של המבקש בכל הנוגע לתשתית הראייתית אשר הונחה בפני המשיב טרם חתימתו על הצו, דינן להידחות. יש לציין כי המבנה עצמו אינו שנוי במחלוקת, והמבקש מודע ומקבל כי הצו דן במבנה שבבעלותו. מקובלת על בית המשפט עדותו של מנהל מרכז מידע, באשר לתוכנית 2316 לפיה מדובר במקרקעין שיעודם שטח ציבורי פתוח: "ש. מה היעוד של השטח עליו בוצעה העבירה נשוא התיק? ת. היעוד הוא שטח פתוח ציבורי לפי תוכנית מס' 2316 מאושרת. ש. מה המשמעות של בנית המבנה במקום? ת. אסור לבנות בשטח". (ראה: פרוטוקול דיון מיום 30.12.13 עמ' 1, שורות 10-15). לעניין טענות נוספות של המבקש בנוגע לחוות הדעת התיכנונית ולתוכנית אשר חלה על הקרקע דינן להידחות. באשר לעניין זה, מקובלת על בית המשפט עדותו של מנהל מרכז המידע, ככל שהיא נוגעת לתוכנית שמייעדת את הקרקע לשטח ציבורי פתוח. יתרה מכך, המבקש אכן לא הציג כל ראייה הנוגעת לתוכנית לה הוא טוען ואף לא הוגשה כל ראייה מטעם המבקש כגון חוות דעת מקצועית לכך שהמבנה נשוא הצו עומד בהוראות התוכנית. מקובלות על בית המשפט טענות המשיב, אשר מתבססות על התצהירים שהוגשו לתיק בית המשפט וכן על עדויות העדים מטעמו, כי המבנה נשוא הצו נבנה על מקרקעין שמיועדים לשטח ציבורי פתוח, וכי גם על החלק המיועד למגורים לא ניתן להוציא היתר היות ואין בעניין זה תוכנית. כמו כן, אין ממש בטענתו של המבקש הנוגעת לכך שפעולת המשיב נוגדת את הנהלים או נעשתה בניגוד להוראות החוק.משכך, המשיב פעל בהתאם לנהלים ולא הוכח כי הייתה כל חריגה מהם. סוף דבר: נוכח התפתחות המגמה בפסיקה בשנים האחרונות יש למגר את התופעה של בניה ללא היתר. הטענה כי העירייה לא עושה מספיק בקידום תוכניות לרווחת התושבים אינה יכולה להוביל למצב אבסורדי שבו תושבים בונים ללא היתר בניה כדין ועל דעתם בלבד, בסופו של יום מדובר בדריכה ברגל גסה על החוק. טענות נגד הרשות כגון חוסר תכנון או אי קידום תוכניותיש להעלות בפניה לערכאה המתאימה לכך בדרך של עתירה מנהלית ואין לאפשר בניה לא חוקית כעשיית דין עצמי. לאור כל האמור לעיל, הבנייה נבנתה ללא היתר כדין וביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. בנוסף, המבקש לא הצליח להרים את נטל הוכחה הנדרש כי מתקיימות בעניינו עילות הבטלות הקבועות בחוק, ובטענותיו הנוספות לא היה כדי לקבוע כי נפל פגם בצו עד כדי בטלותו, הבקשה לביטול הצו נדחית. מניין 30 הימים לביצוע צו ההריסה המנהלי לפי סעיף 238א (ט) לחוק יחל מיום מתן החלטה זו. זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי ירושלים.בניהבניה ללא היתרועדה מקומית לתכנון ובניה