דיני שוק ההון





  1. הבורסה לניירות ערך

  2. הוכחת זכות במניה

  3. ביטול חילוט מניות

  4. ביטול הקצאת מניות

  5. תביעות ייצוגיות בניירות ערך

  6. חובת דיווח לפי חוק ניירות ערך

  7. ערעור על החלטת הרשות לניירות ערך


אחריות על הפסדים בשוק ההון

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה בגין הפסדים בשוק ההון / אחריות על הפסדים בשוק ההון:

פסק דין זה ניתן בתביעה כספית בסך של 140,000 ₪ שהגיש התובע נגד הנתבעים אשר נטען כי הינם אחראים לכך שתוך פרק זמן קצר ביותר, כל הכספים שהפקיד התובע לצרכי השקעה ירדו לטמיון.

על-פי כתב התביעה, במהלך חודש יולי 2005 או בסמוך לכך יצרה הנתבעת 1 קשר עם התובע, לאחר שנרקמו בין השניים קשרים אישיים, ובפגישה שהתקיימה ביניהם ניאות התובע להלוות לנתבעת 1 סך של 6,000 ₪ לצרכיה האישיים. באותה פגישה, כך נטען, פיתתה הנתבעת 1 את התובע תוך ניצול יחסיה האישיים והאינטימיים עימו, השפיעה עליו בדרך לא דרך ודחקה בו להשקיע ו/או לנהל עבורו כספים בשוק ההון, תוך שהציגה עצמה כבעלת הכישורים המתאימים, הידע והמומחיות להפיק עבורו רווחים ולכל הפחות לנהל עבורו את תיק ההשקעות בצורה לויאלית, כאשר בדיעבד הסתבר כי אין לנתבעת 1 רישיון לעסוק בייעוץ השקעות ואין לה כל ניסיון בתחום זה. מכתב התביעה עולה כי לאחר הפגישה הנ"ל הכירה הנתבעת 1 לתובע את הנתבע 3, והציגה גם אותו כבעל הידע והמומחיות בתחום ניהול תיקי השקעות בני"ע ופיננסים, כאשר הנתבע 3 לא הכחיש זאת ולא המעיט בערכו בתחום אלא המשיך ופיאר את הצלחותיו, תוך יצירת מצג שווא והטעייה ביודעין של התובע שלפיה הוא מנהל תיקי השקעות מקדמת דנא, ורק בדיעבד הסתבר כי הנתבע 3 הינו בעל עבר פלילי ותלויים ועומדים כנגדו כתבי אישום ו/או חקירות בגין הונאה או מרמה. לטענת התובע, בפגישה הנ"ל שבה נכח בנוסף גם מר משה זיגדון (להלן: "זיגדון"), הסבירו הנתבעים 1 ו- 3 לתובע חזור והבהר כי אין כל סיכון בהשקעת כספו וכי מובטחים לו רווחים בלבד, בפרט היות שתיק ההשקעות יחולק באופן שבו רק 20% מהכספים יושקעו במניות המעו"ף ואילו 80% מתיק ההשקעות יושקע במניות סולידיות הנושאות בד"כ תשואה שנתית של 20%.

מכתב התביעה עולה כי התובע החליט להיענות להצעתם של הנתבעים 1 ו- 3 ולהשקיע את הכסף בטרם נסיעתו יחד עם זיגדון לחו"ל, ולפיכך ביום 31/7/05 נפתח עבורו תיק השקעות אשר במסגרתו נתן התובע לנתבעת 1 הרשאה לפעול בשמו בחשבון, כאשר כבר במעמד פתיחת החשבון הפקיד בו התובע סך של 100,000 ₪. בדיעבד, כך נטען, הסתבר לתובע כי כל כספו הושקעו במסלול מעו"ף הנושא סיכון גבוה וכן התברר לו כי בוצעו בתיק ההשקעות אלפי פעולות קנייה ומכירה, רובן ככולן שלא לצורך ואך כדי להפיק רווח לנתבעים בגין השתתפות בעמלות עבור ביצוע פעולות אלה.

בכתב התביעה ישנו פירוט לגבי עמלות שנגבו בתיק ההשקעות החל מיום 2/8/05 ועד ליום 28/8/05, ונטען כי במשך 14 ימים לכל היותר נגבו מהתובע עמלות בסך של 101,580 ₪, ומתוך סך עמלות זה אמורים היו הנתבעים לקבל החזר עמלות בסך של 67,002 ₪.

לטענת התובע, במהלך שהותו בחו"ל היה בקשר טלפוני עם הנתבעים 1 ו- 3 אשר ציינו בפניו כי תיק ההשקעות נושא רווחים נאים, ואף ציינו כי מאחר שהרווחים כה גבוהים ישקלו לבקש אחוזים גבוהים יותר בעד הרווחים הלכאוריים. כמו-כן נטען כי הנתבעים שידלו את התובע להשקיע כספים נוספים בתואנה שקיימת הזדמנות בלתי חוזרת לקבל תשואות מקסימאליות, ומוטב לתובע למהר ולהשקיע כספים. על-פי כתב התביעה, הנתבעים 1 ו- 3 הציגו בפני התובע הסכם שלפיו הם מתחייבים להשיב לו כל סך אשר יפחת מ- 150,000 ₪ ואמרו שיחתמו על ההסכם לאחר שהתובע יפקיד כספים נוספים, אך בפועל ולאחר שהתובע הפקיד סך נוסף של 34,000 ₪ בתיק ההשקעות עם שובו מחו"ל, התחמקו הנתבעים 1 ו- 3 מלחתום על ההסכם.

מכתב התביעה עולה כי ביום 18/8/05 התחוור לתובע שהיתרה בתיק ההשקעות שלו עומדת על סך של 14,000 ₪ בלבד, ובו במקום ניסה לקבל תשובות באשר לאופן ההשקעה בתיק ולפשר היתרה הנמוכה, אך אז נדחה על-ידי הנתבעים בלך ושוב וכל שאלותיו נפלו על אוזניים ערלות. לטענת התובע, הובטח לו שתתואם פגישה עם מר איציק הירש, מנהל בכיר אצל הנתבעת 2, וכי מאותה עת ואילך לא יפעלו כלל בחשבונו, אך הנתבעים 1 ו- 3 המשיכו לבצע פעולות קנייה ומכירה רבות עד לריקון החשבון, והתובע אשר לא הצליח ליצור קשר עם הנתבעים אף נאלץ לספוג עלבונות אישיים ואיומים לפגיעה בגופו ובקניינו.

בסופו של כתב התביעה מועלות טענות משפטיות שונות המופנות כלפי כלל הנתבעים, אך זאת בצורה כללית בלבד וללא התייחסות פרטנית לאחריותו של כל אחד מהנתבעים. בין היתר נטען כי הנתבעים פעלו בניגוד לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק ההשקעות"), כי ההסכם מיום 31/7/05 בטל מעיקרו עקב עושק ו/או טעות ו/או הטעיה ו/או מצג שווא, או לחילופין כי מדובר בחוזה אחיד בעל תניות מקפחות שאינן חלות על התובע (שוב, ללא פירוט של התניות המקפחות לכאורה). כמו-כן נטען כי התובע התקשר בהסכם מיום 31/7/05 עקב תרמית, וכי הנתבעים התרשלו כלפי התובע ועשו בהתנהגותם עושר שלא במשפט. לגבי הנתבע 4 נטען כי היווה צינור להעברת כספים לביצוע פעולות קנייה ומכירה של מניות התובע וכי "תרם למזימה בידעו כי כל הפעולות המבוצעות בתיק ההשקעות אינן כשרות, תוך עצימת עיניים הגובלת ברשלנות רבתי" (סעיפים 8 ו- 36 לכתב התביעה).

בכתב ההגנה מטעם הנתבעת 1 נטען כי בניגוד למתואר בכתב התביעה, התובע אינו אדם תם מהיישוב אלא איש עסקים מנוסה המכיר היטב את שוק ההון על תחומיו וסיכוניו, אשר בדרישתו לנהל תיק השקעות ממונף בתחום המעו"ף ידע היטב את הסיכונים הכרוכים בכך, וכעת הוא מנסה לעשות שימוש בנתבעת 1 כפוליסת ביטוח כנגד הפסדים.

הנתבעת 1 טענה כי מעולם לא פיתתה את התובע לעשות דבר כלשהו ולא ניהלה איתו יחסים אינטימיים, אלא התובע הוא שפנה אל הנתבעת 1 והציע כי תנהל עבורו תיק השקעות, לאחר ששמע כי ניהלה תיק השקעות דומה עבור עצמה, ומתוך הבנה כי העמלות הנגבות ממנו בדרך זו יהיו נמוכות משמעותית מהעמלות שנגבות על-ידי הבנקים. עוד נטען כי הנתבעת 1 מעולם לא הבטיחה לתובע רווחים כלשהם, כי אם דווקא הזהירה אותו מרמת הסיכון הגבוהה בתחום ההשקעות המדובר, והתובע אף חתם על מסמכים המאשרים את ידיעתו והוזהר מפורשות על-ידי נציג של הנתבעת 2. בנוסף נטען בכתב ההגנה כי מעולם לא דובר על חלוקת תיק ההשקעות באופן המתואר בכתב התביעה אשר אין לו כל זכר בטפסי פתיחת תיק ההשקעות, והתובע דרש שהתיק כולו יושקע בשוק המעו"ף, תוך שהוא דורש ומצפה למינוף גבוה ולרווחים מיידיים וגבוהים.

הנתבעת 1 לא הכחישה את סכומי העמלות המפורטים בכתב התביעה, אך טענה כי כל פעולותיה בתיק ההשקעות בוצעו בנאמנות ובאופן ראוי וסביר, וכי גם טרם התקופה המצוינת בכתב התביעה בוצעו פעולות רבות בתיק ההשקעות, והדבר הוביל לרווחים גבוהים בתיק שעליהם שילם התובע מס כחוק. כמו-כן נטען כי הנתבעת 1 עדכנה את התובעת כל העת במצב תיק ההשקעות אשר אכן נשא רווחים של כ- 25% בשלב מסוים, ולתובע אף הייתה אפשרות לבדוק את התיק כל עת בין טלפונית ובין באמצעות האינטרנט.

הוכחשה טענתו של התובע כי הנתבעת 1 דרשה ממנו אחוזים גבוהים יותר מהשיעור המוסכם אשר עמד מלכתחילה על 25% מהרווחים, הוכחש כי התובע "שודל" להשקיע כספים כלשהם וכן נטען כי הנתבעת 1 הציעה לתובע למשוך את רווחיו, אך התובע ביקש להמשיך ולהפעיל את התיק במינוף מקסימאלי במשך שנה אחת. לטענתה של הנתבעת 1, התובע אף ביקש ממנה לסייע לו בהרחבת השקעותיו גם בבורסות ארה"ב.

כמו-כן הוכחשו טענות התובע לגבי איומים כלשהם מטעמה של הנתבעת 1, ונטען כי התובע הוא שאיים לפגוע בנתבעת 1 ועקב כך אף נתבקש צו הרחקה כנגדו.

באשר לטענות המשפטיות נטען בין היתר כי הנתבעת 1 לא הפרה כל חובה שבדין, ולא ניהלה מעל חמישה תיקים בשנה. עוד נטען כי הנתבעת 1 פעלה במסירות, בנאמנות ועל-פי הוראות התובע אשר יודע באופן שוטף על הנעשה בתיקו.

בכתב ההגנה מטעם הנתבעת 2 נטען כי סעיפי כתב התביעה אינם מדויקים, לוקים בחוסר פירוט מספיק ואינם מגלים עילה כלפי הנתבעת 2, ולכן יש לסלק את התביעה על הסף. לגופו של עניין נטען כי הנתבעת 2 לא ניהלה ולא פיקחה על החשבונות שפותחים אצלה לקוחותיה, ואלה מנוהלים ומפוקחים על-ידי הלקוחות עצמם או על-ידי מנהלי תיקים מטעמם או מיופי כוח מטעמם, ובמקרה של התובע החשבון נוהל על-ידי התובע בעצמו ו/או על-ידי הנתבעת 1. על-פי כתב ההגנה, כל תפקידה של הנתבעת 2 התמצה בלשמש "צינור" שבאמצעותו הועברו הוראות הביצוע בבורסה של התובע ו/או הנתבעת 1 ו/או מי מטעמם. עוד נטען כי כל טענות התובע מתייחסות לפעילות ולפעולות של הנתבעת 1 או של מי מטעמה, ואין ולא היה לנתבעת 2 כל קשר או מעורבות לכך למעט ביצוע פעולות המכירה והקנייה לפי ההוראות שניתנו לה.

הנתבעת 2 הפנתה למספר מסמכים שעליהם חתם התובע: (1) טופס שכותרתו "תיק השקעות בניהול עצמי" שבו מפורטים שמות בעלי תיק ההשקעות ומורשי החתימה בו; (2) "הסכם ותנאים לפתיחה וניהול עצמי של תיק השקעות". שלפיו הנתבעת 2 רשאית לפעול בתיק ההשקעות של הלקוח לפי הוראותיו ובכפוף לכל דין, כאשר הלקוח מצהיר שידוע לו כי הראל אינה אחראית לתוצאות פעילותו בתיק ההשקעות; (3) תנאי התקשרות לביצוע עסקאות באופציות וחוזים עתידיים בבורסה שבו מצהיר הלקוח כי הוא מכיר היטב את מהותן של עסקאות באופציות וחוזים עתידיים לסוגיהן וכי ידוע לו שהפעולות באופציות ובחוזים עתידיים הינן ברמת סיכון גבוהה; ו- (4) כתב הרשאה שבו התובע מייפה את כוחה של הנתבעת 1 לפעול בחשבונו והקובע כי הנתבעת 2 "לא תהיה אחראית בכל מקרה בו חרג השלוח מסמכותו או פעל בניגוד לחובת הנאמנות או כל חובה אחרת שתהיה לו...".

על-פי כתב ההגנה מטעם הנתבעת 2, לא זו בלבד שלא הפרה כל חובה כלפי התובע אלא שנציג מטעמה, מר יצחק הירש, פנה מיוזמתו אל התובע בתאריכים 28/8/05 ו- 31/8/05 והתריע בפניו כי מתבצעות בחשבונו פעולות רבות אשר אינן מניבות לו רווחים. באותה שיחה, כך נטען, התבקש התובע לסגור את החשבון אצל הנתבעת 2 או לחילופין לבטל את ייפוי הכוח שניתן לנתבעת 1 בחשבון, אך התובע לא פעל על-פי עצתו של מר הירש וטען כי הוא ממתין לפגישה עם הנתבעת 1 כדי ליישר את ההדורים ביניהם.

הנתבע 3 הגיש כתב הגנה ותצהיר עדות ראשית, ולאחר מכן אף נחקר על תצהירו בחקירה נגדית, אולם בהמשך זנח את הגנתו שכן לא התייצב לישיבת ההוכחות האחרונה שהתקיימה בתיק ולא הגיש סיכומים במועד שנקבע לכך, ועל-כן ניתן נגדו פסק דין.

לגבי הנתבע 4, בכתב ההגנה מטעמו הוכחש כי שימש "צינור" להעברת כספים לביצוע מכירה או קנייה של מניות, ונטען כי התובע לא חתם או פעל עימו, בהמלצתו או דרכו, וכן לא העביר כל פעולה או כל סכום לרכישה דרכו או באמצעותו. מכתב ההגנה עולה כי הנתבע 4 מפעיל חברה בשם "ברוקר טוב" המאפשרת עמלות נמוכות בפעילויות מהסוג המתואר בכתב התביעה, וכי הנתבעת 1 אשר ביקשה ליהנות מכך פעלה על-פי חוזה של החברה דאז. יחד עם זאת הודגש כי ייפוי הכוח ניתן לנתבעת 1 בלבד, אשר ככל הנראה פעלה עבור התובע על-פי ייפוי כוח שנתן לה, כאשר הנתבעת 1 פעלה בחשבונו של התובע כבשלה, ואילו הנתבע 4 לא יכול היה לקבל או לדעת נתונים סודיים באשר למצב חשבונה של הנתבעת 1 או של התובע. ב"כ הנתבע 4 טען כי מרשו מעולם לא נפגש עם התובע ולא יעץ לו דבר לעניין ההשקעות שעשה, אם בכלל, וכי התובע פנה אל הנתבע 4 לראשונה רק לאחר קרות המקרה ובסמוך לפני הגשת התביעה, מתוך בקשת עזרה ומידע בהקשר של הנתבעת 1.

התובע ערך תצהיר עדות ראשית שממנו עולה כי הכיר את הנתבעת 1 בעקבות היכרותו עם הגב' אנסטסיה שגב (להלן: "שגב"), אשר השכיר לה ולאימה יחידת דיור בביתו שבקריית ים. על-פי תצהירו של התובע, שגב והנתבעת 1 היו חברות עוד מימי בית הספר, ובמהלך היכרותו וחברותו של התובע עם שגב, נוצרו בין התובע לבין הנתבעת 1 קשרים אישיים. התובע הצהיר כי כמה חודשים לאחר חודש מרץ 2005 התקשרה אליו הנתבעת 1 באמצע הלילה וביקשה להיפגש עימו בדחיפות, כשבאותה פגישה ביקשה הלוואה בסך של 3,500 ₪ עקב בעיותיה האישיות, והתובע הלווה לה מיוזמתו סך של 6,000 ₪. בהמשך לאותה פגישה, כך הוצהר, אמרה הנתבעת 1 כי היא מכירה ועובדת עם הנתבע 3 שהינו בעל ידע ומומחיות בתחום ניהול השקעות, והיות שהתובע עזר לה והלווה לה כספים, היא מוכנה לעזור לו בניהול תיק השקעות אשר יניב לו רווחים נאים עם עמלות נמוכות. כמו-כן עולה מתצהירו של התובע כי הנתבעת 1 ציינה באותה שיחה שהנתבע 3 פועל ומשקיע את הכספים בשיטה כזו שאין סיכוי להפסיד כסף מהקרן. בהמשך תצהירו חזר התובע על טענותיו בכתב התביעה המתוארות לעיל, ובסופו של דבר התייחס לעמלות שנגבו ממנו בגין תיק ההשקעות ולאופן חלוקתן לדבריו בין הנתבעים כדלקמן: הנתבעים 1 ו- 3 – סך של 67,002 ₪, הנתבע 2 – סך של 30,000 ₪ והנתבע 4 – סך של 7,000 ₪.

שגב ערכה תצהיר עדות ראשית לתמיכה בגרסתו של התובע והצהירה בין היתר כי במהלך חודש אפריל 2005 החלה הנתבעת 1 לספר לה כי פגשה את הנתבע 3 אשר מלמד אותה לנהל תיקי השקעות ולהשקיע בניירות ערך, ומשלם לה על-פי שעת עבודה ב"כסף שחור". עוד הצהירה שגב כי הנתבעת 1 סיפרה לה לא פעם שהיו ניסיונות לתבוע את הנתבע 3 בעבר עקב פעילותו הכושלת בתיקי השקעות, ולאור הדימוי הבעייתי שיצר לעצמו בחברות הביטוח ובבתי ההשקעות היא משמשת בעצם כ"פנים שלו" ומבצעת עבורו את הפעולות הדרושות. שגב הצהירה כי נכחה ושמעה מספר שיחות טלפון אשר התקיימו בין התובע לנתבעת 1, אשר במהלכן חזר התובע והדגיש בפני הנתבעת 1 כי הוא מעוניין להשקיע את כספו במניות סולידיות וקרנות בלבד ולא באופציות. כמו-כן הצהירה שגב כי הייתה עדה לפנייה של הנתבעת 1 בבקשה להלוואה אישית אשר בסופה הלווה התובע לנתבעת 1 סך של 6,000 ₪. לבסוף הצהירה שגב כי לאחר שהתובע השקיע את כספו אצל הנתבעים 1 ו- 3, סיפר לה כי השניים רימו ועשקו אותו וכי רוקנו כליל את חשבונו.

זיגדון ערך אף הוא תצהיר עדות ראשית מטעם התובע שבו הצהיר בין היתר כי אכן נכח בפגישה שהתקיימה במהלך חודשי הקיץ של שנת 2005 יחד עם התובע והנתבעים 1 ו- 3, שבמהלכה טענו הנתבעים 1 ו- 3 שהם עובדים יחד בתחום של ניהול תיקי השקעות, והנתבע 3 הציג את עצמו כבעל הידע והמומחיות בתחום ניהול תיקי השקעות בניירות ערך ופיננסים, ופאר את הצלחותיו. עוד עולה מהתצהיר כי במהלך השיחה הציע הנתבע 3 לזיגדון להשקיע סך של 50,000 ₪, שמתוכם ישקיע 20% ב- "פוטים וקולים" והיתרה במניות סולידיות וקרנות, כאשר ציין כי ההשקעה מתבצעת דרך הנתבעת 2, והבהיר היטב שאין כל סיכון בהשקעת הכספים ושמובטחים לזיגדון רווחים בלבד. זיגדון הצהיר שכאשר יצא יחד עם התובע מהפגישה, אמר לו כי לא התרשם מהנתבע 3 שהינו בעל ידע רב בתחום השקעות בניירות ערך ולא התרשם ממנו כאדם מצליח בעסקיו. כמו-כן הצהיר זיגדון כי לאחר מכן יצא יחד עם התובע לטיול בחו"ל כמתוכנן, ובמהלך הטיול היה התובע עסוק בשיחות טלפון לארץ, כאשר באותה עת זיגדון לא ידע עם מי ניהל שיחות אלה ומדוע, ורק מספר חודשים לפני הגשת התצהיר סיפר התובע לזיגדון כי השקיע לבסוף את כספו אצל הנתבעים 1 ו- 3 וההשקעה התגלתה כתרגיל עוקץ ומרמה.

בנוסף הוגש מטעם התובע תצהיר עדות ראשית של מר מיקי תורג'מן (להלן: "תורג'מן"), אשר הצהיר כי הינו המייסד ובעל השליטה בחברת לוול 2 העוסקת בשיווק של הברוקר האמריקאי MBTrading ותמיכה טכנית ללקוחותיו. מתצהירו של מר תורג'מן עולה כי במהלך חודש יולי 2005 פנה אליו התובע והתעניין בפתיחת חשבון אצל ברוקר בארה"ב, ומספר ימים לאחר מכן פנה אליו הנתבע 3 וטען כי הוא מנהל תיקי השקעות ובעל ניסיון בתחום, וכי פיתח תוכנה מיוחדת שמגדילה מאוד את הסיכויים להרוויח ומקטינה את הסיכונים. כמו-כן עולה מהתצהיר כי הנתבע 3 ציין שהוא מתעניין באפשרות לפתוח עבור לקוחותיו חשבונות ב- MBTrading וביקש להיפגש בביתו של תורג'מן, ואכן התקיימה פגישה כזו שאליה הגיעו גם התובע והנתבעת 1. תורג'מן הצהיר כי במהלך אותה פגישה, ושלא בנוכחות הנתבע 3, אמר לו התובע כי הנתבע 3 הצליח להרוויח בתיק ההשקעות שלו כ- 20% בשבוע, ותורג'מן אמר לתובע כי זה לא הגיוני אלא אם הכסף הושקע באופציות מעו"ף שהסיכון בהן גבוה, אך התובע אמר כי לא ייתכן שהנתבע 3 השקיע את כספו באופציות מעו"ף כיוון שהוא בפירוש ביקש תיק השקעות סולידי.

על-פי תצהירו של תורג'מן, כשלושה שבועות לאחר הפגישה הנ"ל הגיע אליו התובע וסיפר לו שהפסיד את כל כספו ושבמהלך חודש לערך נסחרו בחשבונו כ- 2,000 אופציות מעו"ף. מר תורג'מן ציין כי מניסיונו בתחום ההשקעות הבין שבוצעו בחשבונו של התובע הרבה פעולות כדי שמנהל התיקים יקבל מבית ההשקעות החזר כספי בגין עמלות שאותן שילם התובע. בהמשך הצהיר מר תורג'מן כי באותה פגישה שבה סיפר לו התובע על ההפסדים, סייע לתובע לבקשתו בהפעלת החשבון שנפתח עבורו ב- MBTrading.

בנוסף הצהיר מר תורג'מן כי עשרה חודשים לפני הגשת התצהיר פנה אליו הנתבע 3 במטרה לעניין אותו באותו סיפור, אך הוא סירב להיפגש איתו. על-פי תצהירו של תורג'מן, כאשר שאל את הנתבע 3 במהלך השיחה מה נגמר עם הלקוח הקודם שלו, התובע, תשובתו הייתה שבגלל סכסוך כספי איתו הוא בכוונה ביצע הרבה פעולות בתיק שלו ו"גמר" לו את כל הכסף בעמלות, וכן אמר שאין כל בסיס לתביעה שהגיש נגדו התובע, שכבר התקבל פסק דין לטובתו ושהעניין סגור.

הנתבעת 1 ערכה תצהיר עדות ראשית שבו חזרה על טענתה כי לא הייתה מערכת יחסים מכל סוג שהוא בינה לבין התובע מלבד ברכת שלום כשפגשה את התובע בעת שביקרה אצל שגב. הנתבעת 1 הצהירה כי מעולם לא לוותה כספים כלשהם מהתובע ואמירותיו בעניין זה הן פרי דמיונו ותו לא. כמו-כן הצהירה כי מעולם לא הסתירה מהתובע את ניסיונה המועט בתחום ולא יצרה כלפיו כל מצג אחר לעניין זה, בעוד התובע הפגין חמדנות וחוסר זהירות בולט והסביר כי הוא רוצה במינוף גדול בתיק וברווחים גבוהים בתוך זמן קצר, על-אף שהיה ברור לו והנתבעת 1 הזהירה אותו בדבר הסיכון בניהול תיק ממונף. הנתבעת 1 חזרה על טענותיה בכתב ההגנה, בין היתר לעניין הצעתה לתובע למשוך את הכספים בעת שאסטרטגיית ההשקעה הניבה רווחים נאים של 25%, וכן בעניין הגישה של התובע לנתוני התיק דרך האינטרנט. בהמשך הצהירה הנתבעת 1 כי ספגה איומים ואף תקיפות פיזיות מהתובע אשר הוכיח עצמו כאדם אלים שאינו בוחל באמצעים לשם השגת מטרותיו.

מר יצחק הירש ערך תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעת 2, שבו חזר על טענותיה בכתב ההגנה תוך הפנייה להסכמים שעליהם חתם התובע, וטען כי הנתבעת 2 לא הפרה בפעולותיה הוראות הסכם או הוראות דין כלשהן, והאחריות המלאה לנזקו של התובע אם היה כזה רובצת לפתחו או לפתחם של הנתבעים האחרים. מר הירש הצהיר כי בפגישה שנערכה במשרדיה של הנתבעת 2 בסוף חודש אוגוסט 2005 התלונן בפניו התובע כי ספג הפסדים בתיק ההשקעות במשך תקופה קצרה מאוד וכי אינו מצליח להיפגש עם הנתבעת 1, והוצע לו לבטל את ייפוי הכוח שניתן לנתבעת 1, אולם כאמור לעיל התובע לא עשה כן וטען שהוא ממתין לפגישה עם הנתבעת 1 כדי ליישר את ההדורים ביניהם.

הנתבע 4 ערך תצהיר עדות ראשית שבו חזר על טענותיו בכתב ההגנה. בין היתר הצהיר כי לא ראה את חשבונו של התובע ולא הייתה לו כל גישה לחשבון זה, כפי שאין לו גישה לאף אחד משלושת אלפי הלקוחות שלו. הנתבע 4 חזר והדגיש כי פגש את התובע לראשונה רק לאחר שפנה אליו בסיפור ההפסדים שנגרמו לו וביקש עזרה, כאשר לאחר מכן התקשר אליו התובע מספר פעמים וסיפר לו את סיפור התביעה, ואפילו פעם אחת לא הזכיר את הנתבע 4 כחלק מהתביעה.

לאחר הגשת התצהירים התנהלו מספר דיוני הוכחות שבהם נחקרו המצהירים הנ"ל וכן עד נוסף מטעם התובע, עו"ד יואל גוב ארי, אשר העיד כי אימת את חתימתם של הנתבעת 1 והתובע על המסמכים של הנתבעת 2. בהמשך הוגשו סיכומי הצדדים בכתב, כשכאמור, הנתבע 3 לא התייצב לדיון ולא הגיש סיכומים בכתב במועד שנקבע לכך, ועל-כן ניתן נגדו פסק דין.

דיון

הנתבעת 1

אין חולק כי הנתבעת 1 ניהלה את תיק ההשקעות של התובע הלכה למעשה (עמוד 37 לפרוטוקול, שורות 9-10). כמו-כן אין חולק כי במועדים הרלוונטיים לתביעה, לא היה לנתבעת 1 רישיון לניהול תיקי השקעות, אם כי לטענתה הייתה פטורה מחובת הרישוי, כאמור בסעיף 3 לחוק ההשקעות:

3(א) עיסוקים אלה אינם טעונים רשיון לפי חוק זה:
...
(3) ייעוץ השקעות או ניהול תיקי השקעות בעבור לקוחות שמספרם אינו עולה על חמישה; במהלך שנה קלנדרית, בידי יחיד שאינו עוסק בייעוץ השקעות או בניהול תיקי השקעות במסגרת תאגיד מורשה או במסגרת תאגיד בנקאי.

ואמנם, לא נסתרה גרסתה של הנתבעת 1 שלפיה ניהלה פחות מחמישה תיקי השקעות במהלך השנה הקלנדרית הרלוונטית. יחד עם זאת, אף אם הנתבעת 1 רשאית הייתה לנהל את תיק ההשקעות של התובע ללא רישיון, כאמור בסעיף 3(א)(3) הנ"ל, חלו עליה חובות מסוימות הקבועות בחוק ההשקעות, כאמור בסעיף 3(א1) לחוק ההשקעות:

"(א1) על אף הוראות פסקה (3) של סעיף קטן (א), מי שעוסק בייעוץ השקעות או בניהול תיקי השקעות כאמור באותה פסקה, בלי שיש בידו רישיון לפי חוק זה –
(1) יחולו לגביו הוראות פרקים ג' או ד', לפי העניין, כאילו היה בעל רישיון;
(2) יודיע ללקוח, שלו הוא נותן ייעוץ או שבעבורו הוא מנהל תיק השקעות, קודם להתקשרות עמו, כי הוא אינו בעל רישיון ...".

סעיף 3(א1) הנ"ל נכנס לתוקפו ביום 22/6/05, כאשר הסכם ההשקעה עם התובע נחתם ביום 31/7/05 וניהול החשבון בפועל החל ביום 2/8/05, ולכן הוראותיו של סעיף 3(א1) לחוק ההשקעות חלו על הנתבעת 1 במועדים הרלוונטיים לתביעה.

התובע הצהיר כי הנתבעת 1 הציגה עצמה כבעלת הכישורים המתאימים, הידע והמומחיות להפיק עבורו רווחים ולכל הפחות לנהל עבורו את תיק ההשקעות בצורה לויאלית וראויה (סעיף 9 לתצהיר), ורק בדיעבד הסתבר לו שאין לנתבעת 1 רישיון לעסוק בייעוץ או ניהול השקעות ושאין לה כל ניסיון בתחום. מר זיגדון הצהיר כי הנתבעת 1 והנתבע 3 אמרו לו שהינם בעלי ניסיון בתחום ההשקעות ובעלי הצלחות רבות (סעיף 10 לתצהיר). כמו-כן הצהירו התובע ומר זיגדון כי נאמר להם בפגישה שההשקעות מתבצעות דרך חברת הראל (סעיף 14 לתצהיר התובע וסעיף 9 לתצהירו של זיגדון). גרסאות אלה לא נסתרו בחקירות הנגדיות.

לעומת זאת, הנתבעת 1 הצהירה כי מעולם לא הסתירה מהתובע את ניסיונה המועט בתחום, לא יצרה כלפיו כל מצג אחר לעניין זה ואף הבהירה לו בדיוק את מידת ניסיונה והיכרותה עם שוק ההון (סעיף 7 לתצהיר). בחקירתה הנגדית טענה הנתבעת 1 כי בפגישה שהתקיימה בנוכחותו של מר הירש הובהר לתובע כי הנתבעת 1 אינה נציגה של הראל, אולם פגישה זו התקיימה על-פי עדותו של מר הירש רק לאחר שהתובע חתם על הסכם ההשקעה וכאשר כבר היה בחו"ל (עמוד 38, שורות 12-19). בסיכומיה של הנתבעת 1 נטען לראשונה על-ידי בא כוחה כי יידעה את התובע שאינה בעלת רישיון לניהול תיקים, ושממילא התובע ידע זאת בעצמו עקב היכרותו ארוכת השנים עימה (סעיף 44 לתצהיר). מדובר בטענה אשר לא נטענה במפורש על-ידי הנתבעת 1 לאורך כל ההליך עד לשלב הסיכומים, שאז הועלתה כאמור על-ידי בא כוחה בלבד, ולכן אין להידרש לטענה זו.

כאמור לעיל, אין בפני בית המשפט כל תצהיר או עדות ישירה של הנתבעת 1 עצמה שלפיה יידעה את התובע מראש על כך שאין לה רישיון לניהול תיקים, כאשר מנגד, מתצהיריהם ועדויותיהם של התובע ומר זיגדון עולה כי הנתבעת 1 הציגה עצמה כבעלת ידע וניסיון בתחום ההשקעות, ורק בדיעבד התברר לתובע כי אין לנתבעת 1 רישיון לניהול תיקי השקעות. בנסיבות אלה, יש לקבל את גרסתו של התובע כי הנתבעת 1 לא אמרה לו בצורה ברורה ומפורשת כי איננה בעלת רישיון לניהול תיקים, ומכאן שלא קיימה כנדרש את הוראות של סעיף 3(א1)(2) לחוק ההשקעות.

כמו-כן היה על הנתבעת 1 להבהיר לתובע מראש לפני תחילת ההתקשרות כי היא אינה עובדת של הנתבעת 2 ואף אינה פועלת ישירות מול הנתבעת 2 אלא עושה זאת דרך הנתבע 4 ומקבלת ממנו החזרי עמלות, כאשר חלק מהעמלות נשארות בידי הנתבע 4 (ראו עדותה של הנתבעת 1 בעמוד 23 לפרוטוקול, שורות 2-4, בסוף עמוד 25 ובעמוד 26, שורות 18-24). הנתבעת 1 לא הצהירה כי גילתה זאת לתובע, ולא נסתר כי התובע ידע על מעורבותו של הנתבע 4 וגילה כי קיבל עמלות רק בדיעבד לאחר שהפסיד את כספו.

זאת ועוד, הנתבעת 1 לא פעלה לפי הוראותיהם של פרקים ג' ו- ד' לחוק ההשקעות. כך למשל, הנתבעת 1 לא קיימה את הוראותיו של סעיף 13 לחוק ההשקעות המחייב עריכת הסכם בכתב עם הלקוח קודם לתחילת מתן השירות אשר יכלול בין היתר פרטים לגבי סוגי ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שיכללו בתיק ההשקעות ושיעורו של כל סוג ביחס לשווי התיק. הנתבעת 1 אישרה בחקירתה הנגדית כי אין בינה לבין התובע הסכם ובו פירוט על מדיניות ההשקעה ומטרות ההשקעה (עמוד 31, לפרוטוקול, שורות 6-10), כשלדבריה מדיניות ההשקעה בתיק סוכמה בינה לבין התובע בעל-פה (עמוד 35, שורות 8-10).

התובע הצהיר כי בפגישה שהתקיימה בנוכחותו יחד עם מר זיגדון והנתבעים 1 ו- 3, נאמר לו שתיק ההשקעות ינוהל באופן שבו 80% מהתיק יושקע במניות סולידיות, ולכל היותר 20% יושקע "במניות המעו"ף (הנושאות סיכון / סיכוי גבוה)" (סעיף 15 לתצהיר), וכי התובע 3 משקיע את הכספים בשיטה כזו שאין כל סיכוי להפסיד כספים מהקרן (סעיף 10 לתצהיר). במאמר מוסגר יאמר שקיים הבדל משמעותי בין השקעות במכשירים פיננסיים אשר עוקבים אחר מדד המעו"ף במישרין לבין השקעות באופציות מעו"ף אשר הסיכון הכרוך בהן גדול הרבה יותר, ולא ברור מה בדיוק נאמר לתובע לגרסתו לגבי אותו חלק (כ- 20% מהתיק) אשר יושקע במעו"ף, אך מכל מקום ברור מתצהירו של התובע כי הבין שלכל הפחות 80% מהתיק יושקע באפיקים סולידיים. מר זיגדון הצהיר כי באותה פגישה הציע לו הנתבע 3 להשקיע סכום של 50,000 ש"ח שמתוכו יושקעו 20% ב"פוטים וקולים" והיתרה במניות סולידיות ובקרנות", כאשר הנתבע 3 הבהיר היטב כי אין כל סיכון בהשקעת הכספים וכי מובטחים לזיגדון רווחים בלבד (סעיף 8 לתצהיר).

גרסאות אלה לא נסתרו ואף חוזקו במהלך החקירות הנגדיות של התובע ומר זיגדון. ראו למשל עדותו של התובע בעמוד 14 לפרוטוקול, שורות 13-18:

"גב' פולינה עד כמה שאני זוכר. היא השתמשה במילה עוקף [צ"ל- אוכף, מ.ת.]. היא הסבירה שאם היא משקיעה או הוא משקיע את הכסף 80% באפיק הסולידי ו- 20% במניות המעו"ף... תמיד יוצא שבסופו של יום אני תמיד ברווח. אין סיכוי שאני אפסיד כסף".

כמו-כן ראו לעניין זה עדותו של מר זיגדון, בעמוד 2 לפרוטוקול, שורות 22-25:

"ש. אתה מתאר את הפגישה בבית הקפה ונראה ששוחת עם הנתבע 3. הוא באמת הבטיח לך שאין סיכוי להפסד בתיק?
ת. אתם משקיעים 50,000 ₪ מתוך זה כמעט 20% זה ספקולנטי אבל 40,000 ₪ בלי סיכון. הוא אמר שיש לו תוכנה שהוא סורק אותה.
ש. אתה אומר שהנתבע 3 שב והבטיח לך.
ת. הוא הבטיח הצלחות.

הגב' שגב הצהירה כי שמעה מספר שיחות טלפון אשר התקיימו בין התובע לנתבעת 1 אשר במהלכן חזר התובע והדגיש בפני הנתבעת 1 כי הוא מעוניין להשקיע את כספו במניות סולידיות וקרנות בלבד ולא באופציות (סעיף 13 לתצהיר). אף אם הגב' שגב כי שמעה רק את הצד של התובע בשיחה (עמוד 7 לפרוטוקול, שורות 3-9), די בכך כדי לחזק את גרסתו של התובע שלפיה הבהיר לנתבעת 1 כי הוא אינו מעוניין בהשקעה בסיכון גבוה.

מר תורג'מן הצהיר כי נפגש עם התובע ועם הנתבע 3 לאחר שהחלה הפעילות בתיק ההשקעות, ובמהלך הפגישה אמר לו התובע שלא בנוכחותו של הנתבע 3 כי לא ייתכן שהכסף הושקע באופציות המעו"ף שכן הוא בפירוש ביקש תיק השקעות סולידי (סעיף 8 לתצהיר). גרסה זו לא נסתרה בחקירתו הנגדית של מר תורג'מן (ראו עמוד 12 לפרוטוקול, שורות 12-15).

אל מול ארבע העדויות אשר הובאו לעיל, הנתבעת 1 הצהירה בכלליות כי מעולם לא נתבקשה לפזר את ההשקעה בתיק, מלכתחילה נתבקשה לנהל תיק ממונף, ובוודאי שלא הבטיחה לאיש שאין סיכון בהשקעתו בשוק ההון ואף אדם אחר לא הבטיח זאת בנוכחותה (סעיף 10 לתצהיר). הנתבעת 1 לא התייחסה באופן ספציפי לגרסתם של התובע ומר זיגדון לגבי הדברים שנאמרו להם בפגישה שהתקיימה בבית הקפה לפני פתיחת תיק ההשקעות. כמו-כן לא ציינה הנתבעת 1 בתצהירה האם ניסתה לברר מהם צרכיו של התובע ומה מצבו הכספי על-מנת לגבש מדיניות השקעה מתאימה.

לאור העדויות הנ"ל של העדים מטעם התובע, כאשר מנגד קיימת גרסה כללית בלבד של הנתבעת 1 ללא התייחסות לפגישה שבה סוכמו פרטי ההשקעה, וכאשר אין חולק כי לא נערך בין התובע לבין הנתבעת 1 הסכם בכתב כנדרש על-פי סעיף 13 לחוק ההשקעות, הנני קובע כי התובע הרים את הנטל המוטל עליו על-מנת להוכיח כי נאמר לו שרק 20% מהתיק לכל היותר יושקע באפיקים עתירי סיכון בעוד 80% יושקעו במכשירים סולידיים, וכי אין סיכוי שיפסיד כספים מהקרן.

לפיכך, והיות שהנתבעת 1 לא הכחישה כי כל הפעולות אשר בוצעו בתיק של התובע על-פי הוראותיה הינן פעולות של מסחר באופציות מעו"ף, הרי שהנתבעת 1 לא קיימה את חובת ההתאמה המוטלת עליה לפי סעיף 12 לחוק ההשקעות הקובע כדלקמן:

"בעל רשיון יתאים, ככל האפשר, את הייעוץ או את השיווק שהוא נותן ללקוחותיו או את אופי העסקאות שהוא מבצע עבורם לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי לרבות ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שלו, ואת שאר הנסיבות הצריכות לענין, ככל שהלקוח הסכים למסור מידע לגבי אלה".

הנתבעת 1 העידה בחקירתה הנגדית כי בהסכם שעליו חתם התובע עם הנתבעת 2 ישנן שתי שורות שבהן יכול היה התובע לציין את מטרת ההשקעה וטווח ההשקעה, אך הוא בחר שלא לעשות זאת (עמוד 31 לפרוטוקול, שורות 14-21). תחילה יובהר כי מדובר כאמור בהסכם בין התובע לבין הנתבעת 2 ולא בהסכם עם הנתבעת 1 אשר ניהלה את התיק בפועל. מעבר לכך, כפי שנקבע על ידי בעבר בת"א (שלום ת"א) 71525/03 עו"ד מוסקוביץ אריה נ' חברת לב התמר השקעות בע"מ, תק-של 2008(4), 9793, 9800 (2008) (להלן: "עניין מוסקוביץ'"), ובהמשך גם בת"א (שלום ת"א) 32332-05 דוד רהט נ' חברת טי.איי.אם פרפורמנס בע"מ, תק-של 2009(4), 9463 , 9470 (2009), על-מנת למלא את חובת ההתאמה הקבועה בסעיף 12 לחוק ההשקעות הנ"ל, אין די בכך שהלקוח יתבקש להשיב על שאלון קצר וכללי אודות נכסיו וצרכיו וימלא או יימנע מלמלא בו פרטים על-פי ראות עיניו. על מנהל ההשקעות לערוך בירור עם הלקוח באופן אישי, להבהיר לו את ההשלכות הנובעות מהעדר מסירת פרטים מלאים בנושאים שעליהם נשאל, ולנסות ולהגדיר ביחד עם הלקוח באופן מדויק וברור ככל האפשר מהי מדיניות ההשקעה. לפיכך, אף אם התובע נמנע מלמלא שתי שורות בטופס שבינו לבין צד ג' לגבי מטרת ההשקעה, אין בכך כדי לפטור את הנתבעת 1 מחובתה לבצע אל מול התובע את בדיקת ההתאמה כנדרש ולגבש יחד עמו כיצד יתנהל התיק.

אשר על כן, הנני קובע כי הנתבעת 1 לא קיימה את החובה המוטלת עליה לברר את צרכיו של התובע ואת מטרות ההשקעה כנדרש, וכן פעלה תוך חריגה מהמתווה שהוצג בפני התובע ומר זיגדון ולפיו לכל הפחות 80% משווי התיק יושקע באפיקים סולידיים ורק 20% משוויו יושקע באפיקי השקעה הכרוכים בסיכון גבוה, ומכאן שהנתבעת 1 לא התאימה את אופי העסקאות בתיק לצרכיו ולהנחיותיו של הלקוח לפי הוראותיו של סעיף 12 לחוק ההשקעות.

הנני מקבל את עמדתו של ב"כ התובע כי יש להקפיד הקפדה יתרה על ביצוע חובת ההתאמה כאשר מדובר בעסקאות הכרוכות בסיכון מיוחד, כהגדרתן בסעיף 18 לחוק ההשקעות. לעניין זה, אין די בכך שהתובע חתם על הסכם מסגרת מול הנתבעת 2 בלבד שבו הודעה עקרונית ללא התייחסות לעסקאות ספציפיות או לסכומים כלשהם על רצונו לבצע באמצעות הנתבעת 2 בין היתר גם עסקאות הכרוכות בסיכון מיוחד, ובכלל זה עסקאות באופציות על מדד המעו"ף (תנאי ההתקשרות שבנספח א4 לכתב ההגנה של הנתבעת 2). הנתבעת 1 אשר ניהלה את תיק ההשקעות של התובע בפועל לא הייתה רשאית ליתן הוראות בדבר ביצוע פעולות באופציות מעו"ף במלוא שווי התיק מבלי לברר תחילה את צרכיו ומטרותיו של התובע ומבלי לקבל ישירות, ולא באמצעות הנתבעת 2, את אישורו של התובע מראש ובכתב לביצוע עסקאות מסוג זה בלבד לאחר הבהרת הסיכון הכרוך בכך.

די היה בכל האמור לעיל על-מנת לקבל את התביעה כנגד הנתבעת 1, אולם הח"מ לא יצא ידי חובתו מבלי להתייחס גם לטענתו של התובע כי בוצע בתיק ההשקעות שלו חיבוץ, דהיינו נעשו פעולות מיותרות של קנייה ומכירה שכל מטרתן הינה ייצור עמלות למנהל התיקים.

בעניין מוסקוביץ' עמדתי על הגדרתה של עוולת החיבוץ (עמוד 13 לפסק הדין וההפניה שם לע"א 3654/97 יחזקאל קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, פ"ד נג(3) 385 (1999) (להלן: "עניין קרטין")), וכן מניתי את יסודות העוולה אשר נקבעו בפסיקה האמריקאית ואומצו על-ידי המשפט הישראלי: (1) שליטה בתיק המנוהל; (2) פעילות חריגה בתיק; (3) יסוד נפשי של כוונה או פזיזות להונות את הלקוח (ראו עמוד 14 לפסק הדין המפנה לת"א (תל-אביב-יפו) 2425/01 אלי שירי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 26).

כאמור לעיל, בענייננו אין חולק כי ניתן לנתבעת 1 ייפוי כוח לפעול בחשבונו של התובע, והנתבעת 1 אכן ניהלה את החשבון הלכה למעשה והייתה לה שליטה ישירה ומלאה בתיק המנוהל.

לגבי פעילות חריגה בתיק, בכתב התביעה מפורט כיצד נגבו מחשבונו של התובע עמלות בסך כולל של 101,580 ₪ בגין פעולות שבוצעו בתיק במשך 14 ימים בלבד במהלך חודש אוגוסט 2005. הנתבעת 1 הודתה בחקירתה הנגדית כי נגבו בתיק עמלות בסך של 101,580 ₪ ב- 14 ימי מסחר, וכי מתוך סכום זה הועבר לידיה סך של 67,000 ש"ח (עמוד 36 לפרוטוקול, שורות 12-17).

בסיכומי התובע נטען כי מדובר בעמלה בשיעור שנתי של כ- 1,400% משווי התיק. ב"כ הנתבעת 1 התנגד לכך בסיכומיו וטען כי אין אפשרות לחשב עמלה במונחים שנתיים בתיק שנוהל בפועל במשך חודש בלבד. כמו-כן טען כי סכום העמלות שקיבלה הנתבעת 1 עצמה (סך של כ- 67,000 ₪) הינו בשיעור של 45% בלבד מהתיק כולו שמחזורו היה 150,000 ₪. בסיכומי התשובה של התובע נטען כי אף אם יש להתייחס רק לעמלות שקיבלה הנתבעת 1, עדיין מדובר על סך של 50% מתיק ההשקעות כולו (סך של 67,000 ₪ מתוך 134,000 ₪) בתקופה של 14 ימי עסקים וחודש ימים ברוטו, וכאשר מחשבים יחס זה על-פני שנה שלמה מקבלים עדיין יחס עצום של 600%.

אמנם באופן עקרוני יש מקום להציג בפני בית המשפט חוות דעת מומחה לצורך ביסוס הרכיב של פעילות חריגה בתיק לפי המבחנים המקובלים לבדיקת רכיב זה, כפי שיפורט בהמשך. יחד עם זאת, במקרה דנן הנני סבור כי די בראיות ובעדויות שהוצגו בפני בית המשפט אף ללא חוות דעת מומחה, על-מנת לבסס, ולו לכאורה ובהעדר חוות דעת מטעם הנתבעת 1, קיומה של פעילות חריגה בתיק.

בפועל, אין חולק כי נגבו בתיק ההשקעות של התובע עמלות בסך כולל של 101,580 ₪ (שכ- 67,000 ₪ מתוכו הועברו לנתבעת 1) כאשר הופקדו בתיק בסך הכול 134,000 ₪, ומכאן שמדובר בגביית עמלות בשיעור של כ- 75% משווי התיק כולו תוך 14 ימי עסקים בלבד. לשם השוואה, בת"א (תל-אביב) 50930/98 יעקב הלל נ' החברה המרכזית לניירות ערך בע"מ, תק-של 2001(1) 359 נקבע כי בוצע חיבוץ בתיק ההשקעות שנדון באותו מקרה, וזאת בין היתר על-פי קביעת המומחה מטעם התובע שם אשר לא נסתרה, שלפיה העמלות, דמי הניהול והריביות בתיק ההשקעות הסתכמו בכ- 40% מהסכום הנומינלי של ההפקדות, כאשר באותו מקרה התיק נוהל במשך מספר שנים. בענייננו כאמור מדובר בעמלות בשיעור של כ- 75% מסכום ההפקדות תוך פחות מחודש ימים ברוטו ו- 14 ימי עסקים נטו, תוך ביצוע אלפי פעולות של קנייה ומכירה בתיק. לדידי, די בנתונים אלה אשר אומתו בעדותה של הנתבעת 1 (עמוד 36 לפרוטוקול, שורות 12-17), על-מנת להרים את הנטל הנדרש כדי להוכיח כי מתקיים בענייננו היסוד השני של פעילות חריגה בתיק, וזאת בהעדר חוות דעת מומחה או כל ראיה אחרת מטעם הנתבעת 1 שלפיה הפעילות שבוצעה בתיק הינה סבירה.

נותר אם כן להידרש אל היסוד השלישי והוא כוונה או פזיזות להונות את הלקוח. ב"כ הנתבעת 1 טען כי לצורך הוכחת חיבוץ, היה על התובע להוכיח כי הפעולות שבוצעו נטולות כל הגיון כלכלי והוא לא עשה כן. בין היתר נטען בסעיף 32 לסיכומי הנתבעת 1 כי בניגוד למקרה שנידון בת"א 50930/98 יעקב הלל הנ"ל, בענייננו לא הוגשה כל חוות דעת המבססת ולו חשד קל לפעולות "תמוהות". כמו-כן נטען בסעיף 33 לסיכומים כי ברור שיש לבדוק את המחזור בתיק, כולל שווי ברווח אם היה, וכן את משך ניהולו ולא את ערך ההפקדות בלבד. לדבריו של ב"כ הנתבעת 1, אפילו היה גובה העמלות כפי שטוען לו התובע, עדיין אין בכך כדי ליצור חזקה שבדין ההופכת את נטל הראיה, והיה על התובע להוכיח שנעשו בתיק פעולות ללא הגיון כלכלי, ושמנהל התיקים פעל בכוונה להונות אותו (סעיף 34 לסיכומים).

בעניין מוסקוביץ' הבעתי את עמדתי כי יש לאמץ את המודל שנקבע בדין האמריקאי שלפיו היסוד הנפשי של עוולת החיבוץ עשוי להשתמע מעצם טבעה של ההתנהגות (ראו Armstrong v. McAlpin 699 F.2d 79, 91 (2d Cir. 1983) וכי די בפעילות חריגה מעל היקף מסוים על-מנת להסיק קיומו, ולו לכאורה, של היסוד הנפשי הנדרש לצורך ביסוס עוולת החיבוץ (Heller v. Rotchild, 631 F. Supp. 1422, 1425 (S.D.N.Y. 1986) וכן Franks v. Cavanaugh, 711F. Supp. 1186, 1191 S.D.N.Y. 1989) modified, No. 88 Civ 2121, 1989 WL 58085).

יצוין כי בהחלטה שניתנה על-ידי כב' בית המשפט המחוזי בערעור שהוגש על פסק הדין (ע"א 2545/08, לב התמר נ' אריה מוסקוביץ' מיום 15/11/09) העלה בית המשפט הנכבד ספק לגבי הוכחת החיבוץ באותו מקרה, שבו לכאורה רוב רובן של העמלות נגבו בגין פעולות שהלקוח הרוויח בהן גם לאחר ניכוי עמלות. הערה זו הופיעה לקראת סוף פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד כאימרת אגב, כאשר לא נדונו לגופו של עניין פסקי הדין האמריקאיים אשר הוזכרו בהקשר זה, ולפיהם הפעילות החריגה נמדדת בעיקר על-פי קריטריונים כגון יחס המחזור (turnover rate) והיחס שבין העמלות לסכום הקרן (commission to equity ratio), מבלי להידרש לתוצאה של כל פעולה ופעולה אשר בוצעה בתיק. על כל פנים, בענייננו כלל לא נטען וודאי שלא הוכח אף לא לכאורה שרוב העמלות נגבו בגין פעולות שהניבו רווח לתיק. נהפוך הוא. על-פניו, פרט לרווח אשר נוצר אם בכלל ולטענתה של הנתבעת 1 כעשרה ימים לאחר פתיחת התיק (ראו עדותה בסוף עמוד 33 לפרוטוקול), נגרמו בתיק הפסדים בגובה מלוא סכום הקרן תוך שבועות ספורים.

זאת ועוד, מר תורג'מן הצהיר כי הנתבע 3 אמר לו שעקב סכסוך כספי עם התובע "הוא בכוונה ביצע הרבה פעולות בתיק שלו ו"גמר" לו את כל הכסף בעמלות" (סעיף 13 לתצהירו של תורג'מן). הנתבע 3 אמנם הכחיש בחקירתו הנגדית כי אמר את הדברים הנ"ל, אך לא טרח לחקור את מר תורג'מן בעניין זה וגם בא כוחה של הנתבעת 1 נמנע מלעשות כן. מנגד, מתצהיריהם ומעדויותיהם של התובע ומר זיגדון אפשר ללמוד כי למעשה, הנתבעים 1 ו- 3 יצרו בפניהם מצג שלפיו הנתבע 3 ייקח חלק פעיל בניהול תיק ההשקעות (ראו למשל סעיפים 10-15 לתצהירו של התובע ועדותו בעמוד 16 שורות 20-25, וכן סעיפים 6- 10 לתצהירו של זיגדון ועדותו בעמוד 3 לפרוטוקול החל משורה 13). כמו-כן לא נסתרה גרסתה של הגב' שגב שלפיה הנתבעת 1 הדגישה בפניה לא פעם שלאור הדימוי הבעייתי שיצר לעצמו הנתבע 3 בחברות הביטוח ובבתי ההשקעות, הנתבעת 1 משמשת בעצם כ"פנים שלו" וחלק ניכר מהפעולות מבוצעות לפי הוראותיו (סעיפים 9-10 לתצהיר). כאשר נשאל הנתבע 4 האם עוד מישהו מלבדו קיבל עמלות על התיק של התובע השיב: "בוודאי, גם הרשות לני"ע, הראל בית השקעות, פולינה. אני מניח שגם הנתבע 3" (סוף עמוד 19 לפרוטוקול). לאור האמור לעיל, ומשזנח הנתבע 3 את הגנתו וניתן נגדו פסק דין על מלוא סכום התביעה, עולה חשד ממשי כי הנתבע 3 היה מעורב בניהול תיק ההשקעות של התובע בפועל, והנתבעת 1 ביצעה את הוראותיו מבלי להפעיל שיקול דעת עצמאי מתוך מטרה להרוויח עמלות, תוך פזיזות והתעלמות מטובתו של התובע.

בנסיבות שבהן מתעורר חשד לניהול לא תקין של תיק ההשקעות אף אם אינו מתייחס לפעולות ספציפיות כלשהן, נוצרים הפסדים בגובה מלוא סכום הקרן תוך פרק זמן קצר ומבוצעות בתיק פעולות רבות מאוד מידי יום המניבות אחוזים גבוהים ביותר של עמלות באופן הנראה על פניו חריג לא סביר, יש להעביר את נטל הראיה לצד שכנגד על מנת להראות כי פעל בתיק לטובת הלקוח וכי היה הגיון כלכלי בפעולותיו.

כך גם בענייננו. הנתבעת 1 הפרה את חובותיה הבסיסיות ביותר על-פי חוק ההשקעות וביניהן עריכת הסכם בכתב עם הלקוח וקיום חובת ההתאמה והורתה לבצע בתיק אך ורק עסקאות באופציות מעו"ף הכרוכות בסיכון מיוחד מבלי לקבל על כך אישור מהתובע מראש ובכתב, כאשר כל סכום הקרן שהפקיד התובע ירד לטמיון תוך פחות מחודש, ובתקופה קצרה זו בוצעו בתיק אלפי פעולות ונגבו עמלות בשיעור של 75% מסכום הקרן. בנסיבות אלה הנני קובע כי יש להעביר את נטל הראיה אל הנתבעת 1 על-מנת להראות כי פעלה בתיק ההשקעות לשם השאת רווחים לתובע וכי היה הגיון כלכלי בעסקאות אשר בוצעו על-פי הוראותיה בתיק ההשקעות של התובע.

הנתבעת 1 לא הגישה חוות דעת מומחה או ראיות אחרות כלשהן המעידות, ולו לכאורה, על הגיון כלכלי בפעולות אשר בוצעו בתיק. יתר על כן, כאשר נשאלה הנתבעת 1 בחקירתה הנגדית באופן מדגמי על מספר פעולות של קנייה ומכירה שהתרחשו בסמוך מאוד זו לאחר זו, לא עלה בידיה ליתן הסבר הגיוני וברור לפעולות אלה. הנתבעת 1 אישרה כי קנתה אופציות רבות מסוג קול ביום 2/8 והעידה "כנראה שחשבתי באותו יום שזה יעלה" (עמוד 28 לפרוטוקול, שורה 15) מבלי לפרט על סמך מה הייתה סבורה כך. כאשר נשאלה הנתבעת 1 מדוע מכרה את כל האופציות שקנתה עוד באותו יום (2/8) השיבה: "זה משהו מאוד תנודתי, זה זז באחוזים זה לא משהו שאך ורק עולה, אין לי את הגרף של הבורסה מ- 2/8 אולי זה חלק מהאסטרטגיה של האוכף. יכול להיות שהיה איזה אירוע באותו יום...". מכאן שהנתבעת 1 לא הציגה הסבר עקבי, ברור ומפורט לפעולות שבוצעו, ואף כאשר נדרשה להציג הסברים על פעולות מסוימות לא העלתה אלא השערות בעלמא כגון אירוע כלשהו אשר ייתכן שהתרחש באותו יום, וזאת ללא כל פירוט או ביסוס.

משנקבע כי התובע הרים את הנטל הראשוני המוטל עליו על-מנת להוכיח את יסודות עוולת החיבוץ, ובהעדר הסברים מפורטים ומנומקים של הנתבעת 1 לגבי הפעולות שבוצעו בתיק, הנני קובע כי הנתבעת 1 לא הציגה ראיות שדי בהן על מנת להפריך את החשד שנעשו בחשבונו של התובע לפי הוראותיה פעולות מיותרות לשם ריבוי עמלות.

באשר לנזק אשר נגרם לתובע, בעניין קרטין נסקרו שלוש שיטות שונות לחישוב הנזק אשר ניתן לבחור ביניהן לפי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה, וצוין כי קיימות דרכי פתרון נוספות אשר הן בחלקן שילוב של הגישות השונות (שם, פסקאות 22-28). בנסיבות הספציפיות שנדונו בעניין קרטין נקבע כי "יש לאמץ במישרין את הגישה השנייה הנזכרת, לפיה זכאי הנפגע לפיצויים העולים כדי ההפרש בין סכום השקעתו המקורית לבין ערך השוק של ההשקעה סמוך ליום גילוי ההפרה (recessionary damages)" (שם, פסקה 29), וזאת בשל ניגוד עניינים בין המשקיע לבין מנהל התיקים אשר נמשך לאורך כל תקופת השליחות. בהקשר זה נקבע בהמשך פסקה 29 לפסק הדין:

"פעולות לא מעטות חשודות כ- churning, כלומר, פעולות מיותרות של "חיבוץ חלב" לשם ריבוי העמלות. בנסיבות אלה של ריבוי פעולות ומחדלים במצב של ניגוד עניינים לאורך זמן, אין לשמוע את טענתו של מפר חובת הנאמנות כי אפשר והנפגע היה מפסיד גם בניהול תקין של תיק ההשקעות. משמעות הדבר היא כי בנסיבות אלה, הנפגע הרים את הנטל ההוכחה בדבר קיום הקשר הסיבתי. זוהי ההלכה המקובלת בארה"ב לגבי churning ראה Miley v. Oppenheimer 637 F.2d 318, at 326-327 (1981)".

גם בנסיבות המקרה שבפנינו, משנקבע כי הנתבעת 1 לא גילתה לתובע כי אינה בעלת רישיון לניהול תיקים כנדרש בסעיף 3(א1)(2) לחוק ההשקעות, לא נחתם הסכם בכתב בין התובע לבין הנתבעת 1 כנדרש בסעיף 13 לחוק, לא בוצעה חובת התאמת השירות ללקוח כנדרש בסעיף 12 לחוק, לא התקבל אישור מראש של התובע לכך שכל הסכום שהופקד בחשבון יושקע אך ורק באופציות מעו"ף אשר המסחר בהן כרוך בסיכון מיוחד, וכאשר נגבו עמלות בסך של 75% מהקרן תוך פחות מחודש ימים, הנני קובע כי יש לחשב את הפיצוי לפי ההפרש שבין ההשקעה המקורית לבין ערך השוק של ההשקעה בסמוך למועד גילוי ההפרה. יצוין כי הייתי מגיע לתוצאה זהה גם אלמלא הרים התובע את הנטל המוטל עליו על-מנת להוכיח כי בוצע חיבוץ בתיק, וזאת משהפרה הנתבעת 1 את חובותיה המרכזיות בחוק ההשקעות כאמור לעיל, ובפרט כאשר הוצג לתובע מצג מטעה ולא הוסבר לו כנדרש כי כל ההשקעות שיבוצעו בתיק יהיו ספקולטיביות ועתירות סיכון.

מסעיף 27 לתצהירו של התובע עולה כי גילה שהולך שולל רק כאשר בירר את יתרת החשבון והתחוור לו כי היא עומדת על סך של 14,000 ₪ בלבד (או ליתר דיוק ועל-פי הרישום בכתב יד בנספח ה' לתצהיר, סך של 14,335 ₪). אמנם הנתבעת 1 הצהירה כי התובע טרח והתקשר אליה כמעט כל ערב ושוחח עימה על מצב התיק ועל מדיניות המשך ניהולו (סעיף 13 לתצהיר), אך זאת מבלי לפרט את המועדים המדויקים שבהם לדבריה שוחחה עם התובע ומבלי לציין האם עידכנה את התובע בשיחות אלה לגבי הפסדים שנוצרו בחשבון. כמו-כן לא הגישה התובעת תרשומות של שיחות שערכה עם התובע או אסמכתאות אחרות כלשהן על-מנת להוכיח כי התובע ידע על ההפסדים בחשבון עוד לפני בירור היתרה כאמור לעיל. כך העיד התובע בעניין זה בחקירתו הנגדית, כעולה מעמוד 15 לפרוטוקול, שורות 10-23:

"אחרי שהעברתי בסביבות ה- 13-14 כ- 36,000 ₪ נוספים ואז הצלחתי לדבר עם הפקידה. היא אומרת לי איזה תיק. יש לך 14,000 ₪. אמרתי לה שאתמול העברתי 36,000 ₪. היא אמרה שזה כולל ה- 36,000 ₪. אמרתי ביום אחד הפסידו 30,000 ₪".

לא נעלמה מעיניו של בית משפט זה עדותו של מר תורג'מן שלפיה במהלך ניהול תיק ההשקעות אמר לתובע כי לא ייתכן שנצברו בתיק רווחים כה גדולים בתקופה כל כך קצרה אלא אם הכספים הושקעו באופציות מעו"ף שהסיכון בהם גבוה. לפיכך, לכאורה, במועד זה צריך היה להתעורר אצל התובע חשד כי התיק אינו מנוהל באופן סולידי. יחד עם זאת, בנסיבות העניין לא מצאתי לנכון להטיל על התובע אשם תורם, וזאת בין היתר לנוכח פרק הזמן הקצר שחלף בין פתיחת התיק ושיחתו של התובע עם מר תורג'מן לבין היום שבו גילה שנגרם לו לדבריו הפסד של כ- 120,000 ₪, דהיינו כ- 90% מסכום הקרן.

תיק ההשקעות כולו נוהל במשך פחות מחודש ימים. לא ברור מתי בדיוק התקיימה הפגישה עם מר תורג'מן, אך נראה כי התקיימה כשבועיים לאחר פתיחת התיק (ראו עדותו של מר תורג'מן בעמוד 12 לפרוטוקול, שורות 12-15). התובע הצהיר והעיד כי החל מה- 11/8/05 ביקש להיפגש עם הנתבע 3 ועם מר הירש ללא הצלחה (ראו עמוד 15 לפרוטוקול, שורות 10-11), ובסופו של דבר גילה כי היתרה בחשבון עומדת על סך של כ- 14,000 ₪ בלבד בסביבות ה- 18 באוגוסט (סעיף 22 לכתב התביעה ועדותו של התובע בעמוד 15 לפרוטוקול, שורות 15-16), דהיינו ימים ספורים לאחר השיחה עם מר תורג'מן ושבועות בודדים לאחר פתיחת התיק. עוד יצוין כי על פי גרסתו של התובע (אשר הוכחשה על-ידי הנתבעים 1 ו- 3 בחקירתם הנגדית), מספר ימים לפני שגילה את ההפסד הנ"ל שנוצר בחשבון הציגו בפניו הנתבעים 1 ו- 3 הסכם שלפיו באם עד ליום 1/9/05 היתרה בחשבון תפחת מ- 150,000 ₪ יועבר לתובע במזומן ההפרש בין הסכום בתיק לבין סך של 150,000 ₪, ובכך ניסו לחזק את האמון של התובע (נספח ה' לכתב התביעה).

לפיכך, הואיל ועיקר ההפסדים בתיק נוצרו תוך פרק זמן קצר ביותר של כשבועיים וחצי, כאשר היה על התובע לחשוד בהפרת התחייבויותיה של הנתבעת 1 רק כשבועיים לערך לאחר פתיחת התיק, אינני מוצא לנכון לייחס לתובע אשם תורם. יחד עם זאת, הנני קובע כי יש לחשב את נזקו של התובע רק עד למועד שבו גילה כי היתרה בחשבון עומדת על סך של 14,335 ₪ בלבד, כאשר בנקודת זמן זו כבר היה על התובע לדעת כי הנתבעת 1 מפרה את ההסכמות עימו. יצוין כי בחקירתה הנגדית ניסתה הנתבעת 1 לטעון לראשונה כי היתרה בחשבון אינה משקפת בהכרח את שווי התיק, שכן יש להוסיף ליתרה זו את שווי ניירות הערך שטרם נמכרו (עמוד 33, שורות 6-9). טענה זו עשויה הייתה להתקבל אילו פירטה הנתבעת 1 אילו ניירות ערך הוחזקו לדידה באותו מועד ומה היה לגרסתה שווי התיק במועד הרלוונטי, אך היא לא עשתה כן ועל-כן יש לקבל את גרסתו של התובע בעניין זה.

אשר על כן, הנני קובע כי על הנתבעת 1 לפצות את התובע בהפרש שבין סכום השקעתו המקורית הכוללת בסך של 134,000 ₪, לבין היתרה בחשבון בעת גילוי ההפרה אשר עמדה על 14,335 ₪, כך שעל הנתבעת 1 לשלם לתובע סך של 119,665 ₪.

לבסוף אתייחס לטענתו של ב"כ התובע בסיכומיו כי על הנתבעת 1 לשלם לתובע בנוסף לפיצוי על ההפסד בתיק ההשקעות סך נוסף של 6,000 ₪ בגין הלוואה שקיבלה מהתובע ולא הוחזרה מעולם. בסעיף 9 לכתב התביעה נטען כי במהלך חודש יולי 2005 או בסמוך לכך ניאות התובע להלוות לנתבעת 1 סך של 6,000 ₪ לתקופה של שלושה חודשים לצרכיה האישיים, אולם לא נטען במפורש כי סכום זה לא הושב לתובע. הנתבעת 1 הכחישה את האמור בסעיף הנ"ל לכתב התביעה. בתצהיר עדותו הראשית של התובע הועלתה לראשונה הטענה כי הנתבעת 1 ביקשה ממנו הלוואה בסך של 3,500 ₪, והוא הציע לה מיוזמתו סך של 6,000 ₪ "אשר מיותר לציין כי לעולם לא הוחזר על ידה" (סעיף 9 לתצהיר). הנתבעת 1 חזרה והכחישה את טענותו של התובע בעניין זה והצהירה: "מעולם לא לוויתי כספים כלשהם מהתובע ואמירותיו בעניין זה הן פרי דמיונו ותו לא" (סעיף 4 לתצהיר).

הגב' שגב הצהירה כי הייתה עדה לפנייה של הנתבעת 1 לתובע בבקשה להלוואה אישית אשר בסופה הלווה התובע לפולינה 6,000 ₪. ואולם, מחקירתה הנגדית של שגב עלה כי שמעה את התובע משוחח על כך בטלפון אך לא שמעה מה אמרה לו הנתבעת 1 (סוף עמוד 6 ותחילת עמוד 7 לפרוטוקול). התובע העיד בחקירתו הנגדית בעניין ההלוואה כדלקמן (החל מעמוד 14 לפרוטוקול בשורה 29):

"... כשהלכנו לבנק למשוך את ה- 6,000 ₪ אז באותו מעמד היא באה עם הטפסים ... אז חתמתי על המסמכים בבנק באותו יום שהעברתי 100,000 ₪ להראל השקעות ובאותו מעמד משכתי גם 6,000 ₪ ונתתי לנתבעת 1. זה היה בבנק אחה"צ...".

מחקירתו הנגדית של התובע עולה כי שגב לא הייתה נוכחת במעמד שבו לטענת התובע משך את הכספים מהבנק והעבירם לידי הנתבעת 1, ולכן היא אינה יודעת מידיעתה האישית האם הסכום אכן הועבר לנתבעת 1 בפועל. בנוסף לכך, טענתו של התובע כי משך 6,000 ₪ מהבנק ביום החתימה על הסכם ההשקעה הועלתה לראשונה בחקירתו הנגדית, כאשר התובע לא טרח לפרט זאת בתצהיר עדותו הראשית ולהגיש תדפיס חשבון בנק על-מנת לבסס את גרסתו לגבי משיכת הכספים.

לאור האמור לעיל, כאשר קיימת בפני בית המשפט עדות יחידה של התובע אשר אינה נתמכת באסמכתאות כלשהן שלפיה נתן לנתבעת 1 הלוואה שלא הוחזרה, ומנגד הנתבעת 1 מכחישה כי לוותה כספים כלשהם מהתובע, הנני קובע כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו על-מנת להוכיח כי הלווה לנתבעת 1 סך של 6,000 ₪ אשר לא הוחזר לו מעולם, ודוחה את התביעה כנגד הנתבעת 1 ככל שהיא נוגעת להלוואה זו.

הנתבעת 2

כתב התביעה (המתוקן) שהוגש מטעם התובע מתמקד רובו ככולו בהתנהלותם של הנתבעים 1 ו- 3. כל שנאמר לגבי הנתבעת 2 הוא כי מדובר בחברה העוסקת במתן שירותי בורסה, ייעוץ וניהול תיקי השקעות וכי הנתבעת 1 עבדה מולה כסוכנת עצמאית (סעיפים 4 ו- 5 לכתב התביעה). אמנם כאמור לעיל, לקראת סופו של כתב התביעה העלה ב"כ התובע (דאז) שורה של טענות משפטיות כלליות נגד כלל הנתבעים, אך זאת מבלי להתייחס למי מהנתבעים באופן פרטני, וזאת במיוחד לגבי הנתבעת 2 שלא הוצגה לגביה תשתית עובדתית כלשהי אשר מבססת ולו לכאורה את אחריותה להפסדים שנוצרו בתיק ההשקעות של התובע.

גם תצהיר עדותו הראשית של התובע מתמקד בנתבעים 1 ו- 3 בלבד, פרט לטענה שלפיה הנתבעים 2 ו- 4 הרוויחו מהפעולות שבוצעו בתיק אלפי שקלים ביום (סעיף 37 לתצהיר).

בסיכומיו העלה ב"כ התובע לראשונה שורה של טענות נגד הנתבעת 2. בין היתר נטען כי הנתבעת 2 פעלה שלא כדין כאשר אפשרה לתובע לחתום על הסכם ההתקשרות עימה מבלי שנציג מטעם הנתבעת 2 היה נוכח במעמד החתימה. כמו-כן נטען כי אף עם מר הירש קיים שיחה טלפונית עם התובע לאחר שחתם מסמכי ההתקשרות עם הנתבעת 2, אין בכך כדי להכשיר את המסמכים בדיעבד. בנוסף נטען כי היה על הנתבעת 2 להבהיר לתובע שהנתבעת 1 אינה עובדת אצלה ואינה בעלת רישיון לניהול תיקים, וכי לפי תקנון הבורסה היה על הנתבעת 2 לערוך הסכם בכתב עם הנתבעת 1 אך היא לא עשתה כן. כמו-כן טען ב"כ התובע כי מהמסמכים שעליהם חתם התובע אפשר להבין שהנתבעת 2 היא שמנהלת את התיק בפועל, ולכן חלות עליה הוראות חוק ההשקעות ובפרט חובת ההתאמה אשר הלכה למעשה לא קוימה כנדרש. טענה נוספת הינה כי הנתבעת 2 לא התריעה בפני התובע במועד על הפעילות האגרסיבית שבוצעה בתיק וגם משום כך יש להטיל עליה את האחריות לנזק שנגרם.

הנתבעת 1 חזרה וטענה כי כתב התביעה ותצהירי העדות הראשית אינם מגלים כל עילה כנגדה וכי כל טענותיו של התובע בסיכומיו הינן בגדר הרחבת חזית אסורה.

בסיכומי התשובה של התובע נטען כי הנתבעת 2 הייתה מודעת לעילות התביעה שנטענו כנגדה, שכן אלה הועלו בין היתר בתגובת התובע לבקשה לסילוק התביעה על הסף ובקדמי המשפט אשר נוהלו בתיק. כמו-כן נטען כי הנתבעת 2 נתנה את גרסתה המלאה לאירועים באמצעות העד מטעמה, מר הירש. לפיכך נטען בסיכומי התובע כי טענתה של הנתבעת 2 שלפיה יש לדחות את התביעה נגדה בהיעדר פירוט של טענות עובדתיות מהווה "היתממות חסרת תום לב וניסיון להתחמק ממתן אחריות תוך ניסיון להסתתר מאחורי טענות פרוצדוראליות" (סעיף 81 לסיכומים). לטענתו של ב"כ התובע, מצב שבו הייתה לבעל הדין שכנגד אפשרות להתמודד עם הראיות ביחס לעובדות החורגות מכתבי הטענות אין לראות בכך הרחבת חזית אסורה, ומכל מקום, בנסיבות העניין הטענה בדבר הרחבת חזית הועלתה על-ידי הנתבעת 2 בחוסר תום לב ויש להשתיקה.

טענות אלה של ב"כ התובע – דינן להידחות. כאמור לעיל, בענייננו לא הוצגה בכתב התביעה ובתצהירים ולו תשתית עובדתית מינימאלית אשר יש בה כדי לבסס עילת תביעה כלשהי כנגד הנתבעת 2. יתר על כן, אין כל התייחסות פרטנית לנתבעת 2 ולמעשים או למחדלים של מי מטעמה אשר מצדיקים להטיל עליה את האחריות להפסדים שנגרמו לתובע. לא מדובר במצב שבו יריעת המחלוקת הכללית הוצגה בכתב התביעה ונעשו בה כמה שינויים בעת הגשת תצהירי העדות הראשית (וזאת בניגוד לנסיבות המקרה ברע"א 2874/08 עירית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ כפי שהוצג על-ידי בכ"ה התובע) אלא במצב שבו לא נטענו טענות עובדתיות כלשהן כנגד הנתבעת 2 בכתב התביעה ובתצהירי העדות הראשית, ואף לא הוגשה כל בקשה לתיקון כתב התביעה בהתאם. בנסיבות אלה, אין להידרש לטענותיו של ב"כ התובע בסיכומיו שכוללות התייחסות עובדתית להתנהלותה של הנתבעת 2 או של מי מטעמה אשר כלל לא באה לידי ביטוי בכתב התביעה או בתצהירי העדות הראשית מטעם התובע.

יחד עם זאת אפרט בקצרה מדוע יש לדחות את הטענות שהעלה ב"כ התובע נגד הנתבעת 2 בסיכומיו גם לגופו של עניין.

בסיכומים מטעם התובע נטען כי על-פי תקנון הבורסה, התובע צריך היה לחתום על הסכם ההתקשרות עם הנתבעת 2 בנוכחות נציג מטעמה. ואולם, הדבר אינו עולה במישרין מהוראת התקנון הרלוונטית (29ב) כפי שצוטטה על-ידי ב"כ התובע, ולפיה יש לערוך עם הלקוח הסכם בכתב ותו לא, כאשר לא נקבע כי על נציג של חבר הבורסה להיות נוכח במעמד החתימה. אמנם מר הירש אישר כי נכון למועד מתן עדותו המצב שונה, כיוון שיש תקנה חדשה שאומרת שהחתימה הראשונה על הסכם ההתקשרות נעשית במעמד חבר הבורסה, אך לא ברור באיזה תיקון מדובר ועל כל פנים לא הוכח כי תיקון זה היה בתוקף במועד החתימה על ההסכם עם התובע.

לגבי הנתבעת 1, ב"כ התובע ציטט את סעיף 29ג. לתקנון הבורסה הקובע כי בהסכם שיערוך חבר בורסה עם הלקוח ייכתב בכותרת המסמך שמיופה הכוח אינו מנהל תיקים בעל רישיון ואינו עובד עם החבר תוך ציון שם החבר. אולם כפי שעולה מסיכומיו של ב"כ התובע עצמו, הוראה זו נכנסה לתוקף רק בינואר 2008, דהיינו כמה שנים לאחר המקרה נשוא התביעה ולכן היא אינה חלה על הנתבעת 2. ב"כ התובע אף לא ביסס את טענתו כי על חבר הבורסה לערוך הסכם בכתב עם מיופה כוחו של הלקוח, להבדיל ממנהל תיקים, ומכל מקום לא נסתר כי הסכם כזה אכן נחתם בפועל, כפי שעולה לכאורה מהמסמך שהוגש מטעם הנתבעת 2 לאחר דיון ההוכחות הנחזה כחתום על-ידי הנתבעת 1 ואשר הוגש בעקבות החלטת בית המשפט בעניין זה.

כמו-כן יש לדחות את הטענה כי על-פי המסמכים שעליהם חתם התובע, הנתבעת 2 היא שמנהלת את תיק ההשקעות של התובע בפועל, ולכן חלות עליה הוראות חוק ההשקעות, בפרט בכל הנוגע לחובת ההתאמה. התובע חתם בין היתר על טופס פיקדון בניירות ערך (נספח א1 לתצהירו של הירש) שכותרתו "תיק השקעות בניהול עצמי" ובו נכתב כי הנתבעת 2 תפעל בתיק לפי הוראותיו של הלקוח (סעיף 2(ג)), כאשר התובע הצהיר כי הנתבעת 2 "אינה אחראית לתוצאות פעילותו בתיק ההשקעות" (סעיף 4(ב)). כמו-כן נקבע בסעיף 7(א) לטופס הנ"ל כי הלקוח ממנה שלוח מטעמו אשר יהיה רשאי לפעול בחשבון ובסעיף 7(ו) נקבע כדלקמן :

"הנתבעת 2 לא תהיה אחראית בכל מקרה בו חרג השלוח מסמכותו או פעל בניגוד לחובת הנאמנות או כל חובה אחרת שתהיה לו, אם תהיה לו, כלפי הלקוח, וכל פעולה כאמור של השלוח תחייב את הלקוח לכל דבר ועניין, ובלבד שהראל פעלה בהתאם להודעה על מינוי השלוח".

נוסח זה מופיע גם בסעיף ח' לכתב ההרשאה שעליו חתם התובע (נספח א'6 לתצהירו של מר הירש). בכתב ההרשאה הודיע התובע כי הוא ממנה את הנתבעת 1 לשלוחה מטעמו ובהמשך מפורטות סמכויותיה של הנתבעת 1 כדלקמן:

"(2) לתת הוראה להראל בקשר לביצוע פעולות השקעה בחשבון, לרבות מתן הוראה על שינוי מדיניות ההשקעה בחשבון.
(3) לקבל מידע מהראל אודות החשבון ו/או הפעולות המבוצעות בו.

עינינו הרואות כי התובע פתח חשבון לניהול עצמי ונתן לנתבעת 1 ייפוי כוח לתת הוראות בקשר לביצוע פעולות בחשבון תוך שהוא פוטר את הנתבעת 2 מאחריות למצב שבו הנתבעת תחרוג מסמכותה או שלא תקיים את חובותיה כלפיו.

לאור האמור לעיל, לא הוכח כי בנסיבות העניין ועל פי תנאי ההתקשרות עם התובע, היה על הנתבעת 2 לקיים את חובת ההתאמה מול התובע או לפקח על פעולותיה של הנתבעת 1 בחשבון (ראו לעניין זה גם עדותו של מר הירש בעמוד 38 לפרוטוקול, שורות 16-17). בנוסף יצוין כי לנוכח פרק הזמן הקצר שבו נוהל תיק ההשקעות, וכאשר כאמור לעיל התובע ידע או שהיה עליו לדעת על הפרת ההסכמות עם הנתבעת 1 עוד ביום 18/8/05 לערך, אין מקום להטיל על הנתבעת 2 אחריות לכך שלא התריעה בפני התובע במועד על כך שמתבצעת פעילות אגרסיבית בחשבונו.

אשר על כן, וכאשר כאמור אין כל פירוט בכתב התביעה ובתצהירי העדות הראשית מטעם התובע לגבי אחריותה של הנתבעת 2 לנזק אשר נגרם לתובע, דינה של התביעה נגד הנתבעת 2 להידחות.

אף על פי כן, אינני מוצא לנכון לחייב את התובע בהוצאות לטובת הנתבעת 2, וזאת בין היתר הואיל ואין חולק כי הנתבעת 2 גבתה מהתובע עמלות בסך של כ- 34,000 ₪ בגין אלפי פעולות שבוצעו בחשבונו תוך פחות מחודש ימים (ראו עדותו של מר הירש בעמוד 40 לפרוטוקול, שורות 4-10), ובכך למעשה נהנתה ממה שהתברר בדיעבד כהתנהלות שלא כדין של הנתבעת 1 בחשבון. ברי כי גם בנסיבות אלה הנתבעת 2 הייתה זכאית לעמלה מסוימת שכן פתחה את החשבון עבור התובע וביצעה עבורו פעולות על-פי הנחיותיה של שלוחתו, הנתבעת 1, מבלי לדעת מראש כי הנתבעת 1 חורגת מהרשאתה. יחד עם זאת, אילו הייתה התביעה כנגד הנתבעת 2 מנוסחת ומפורטת כנדרש, בעיקר בנוגע לעילה של עשיית עושר שלא במשפט אשר הועלתה בכתב התביעה בצורה כללית בלבד ללא כל התייחסות פרטנית לנתבעת 2, ייתכן שהיה מקום להורות לנתבעת 2 להשיב לתובע חלק מהעמלות שנהנתה מהן ואשר נובעות מפעילות לא תקינה של הנתבעת 1 בחשבונו של התובע. כמו-כן יש לתת את הדעת לכך שהנתבעת 2 לא המציאה לבית המשפט תיעוד של השיחה הטלפונית אשר מר הירש ניהל לדבריו עם התובע, על-אף שנדרשה לעשות כן בהחלטה של בית המשפט שהתקבלה במהלך דיון ההוכחות לאחר שמר הירש העיד כי "יש לי שעה של השיחה" (עמוד 38 לפרוטוקול, שורות 20-21). כל שהמציאה הנתבעת 2 לבית המשפט הוא מסמך אחד הנחזה כמכתב של הנתבעת 1 לנתבעת 2 לגבי ההסכמות ביניהן, ושעליו נרשמו מספרי טלפון שונים כאשר לא ניתן ללמוד ממסמך זה ולו לכאורה האם ומתי התקיימה שיחה טלפונית עם התובע ומה היה תוכן השיחה.

הנתבע 4

כאמור לעיל, כתב התביעה מתייחס בעיקר לנתבעים 1 ו- 3. כל שנטען בכתב התביעה לגבי הנתבע 4 הוא כי "היווה "צינור" להעברת כספים לביצוע פעולות קנייה ומכירה של מניות עבור התובע" (סעיף 8 לכתב התביעה) וכי "תרם למזימה ביודעו כי כל הפעולות המבוצעות בתיק ההשקעות אינן כשרות, תוך עצימת עיניים הגובלת ברשלנות רבתי" (סעיף 22 לכתב התביעה).

בתצהיר עדותו הראשית של התובע אין כל התייחסות לנתבע 4 פרט לטענה כי מתוך העמלות שנגבו מהחשבון הועבר לידי הנתבע 4 סך של כ- 7,000 ₪ (סעיף 39 לתצהיר).

בכתב ההגנה של הנתבע 4 הוכחש כי שימש "צינור" להעברת כספים לביצוע קנייה ומכירה של מניות ונטען כי הנתבע 4 מעולם לא פגש את התובע ולא ייעץ לו דבר לגבי השקעות שעשה. כמו-כן נטען כי התובע פנה אל הנתבע 4 רק בסמוך להגשת התביעה ומתוך בקשת עזרה ומידע בקשר לנתבעת 1. יחד עם זאת, מכתב ההגנה עולה כי הנתבע 4 מפעיל חברה בשם "ברוקר טוב", והנתבעת 1 התקשרה עם חברה זו על-מנת ליהנות מעמלות נמוכות יותר וככל הנראה פעלה בעבור התובע על-פי ייפוי כוח שנתן לה. הודגש כי החברה אינה מייעצת, שולטת או מודעת להשקעות שנעשות ושאין לה, ולא יכול להיות לה או למי מטעמה כל מידע יומיומי בעניין זה. לגבי הנתבע 4 עצמו נטען כי לא יכול היה לקבל או לדעת נתונים בנקאיים סודיים באשר למצב חשבונה של הנתבעת 1 או התובע וכמות החיובים בחשבון, וכי לא קיבל מעולם ייפוי כוח או כל הרשאה מהתובע.

מהעדויות שהובאו בפני בית המשפט עולה לכאורה כי הנתבע 4 אכן פעל מול הנתבעות 1 ו-2 בשמה של חברת "ברוקר טוב". הנתבע 4 העיד כי הינו הבעלים של "ברוקר טוב" ובזמן הרלוונטי לתביעה היה בעל השליטה בחברה יחד עם עוד שותף (עמוד 18 לפרוטוקול, שורות 12-16). לדבריו, החברה מתווכת בין הציבור הרחב לבין בית ההשקעות והיא לא יכולה לראות מה קורה בתיקים של הלקוחות, לא מייעצת להם ולא מנהלת עבורם את התיקים (שם, שורות 23-27). בהמשך העיד הנתבע 4 כי "ברוקר טוב" קיבלה על התיק של התובע כמה אלפי שקלים בודדים של עמלות, ברוטו, כולל מע"מ (עמוד 19, שורות 27-28). מר הירש העיד כי הנתבעת 2 אכן התקשרה עם "ברוקר טוב" והיה לה הסכם עימה לגבי חלוקת עמלות (עמוד 40, שורות 13-20), וכן העיד כי כל הפעילות בוצעה מול חברת "ברוקר טוב" והכספים הועברו אליה בפועל (עמוד 45, שורות 7-9). כמו-כן אישר מר הירש כי החברה והנתבע 4 לא יכולים היו לפעול בחשבון נשוא התביעה או לראות בזמן אמת את התנועות שנעשו בחשבון (סוף עמוד 45).

התביעה הוגשה נגד הנתבע 4 באופן אישי ולא כנגד חברת "ברוקר טוב". אין בכתב התביעה או בתצהיר עדותו הראשית של התובע כל טענה שלפיה יש להרים את מסך ההתאגדות של חברת "ברוקר טוב" כלפי הנתבע 4 או להטיל עליו אחריות באופן אישי על אף שפעל בשם החברה, ואף לא הוצגה כל תשתית עובדתית התומכת בכך. כמו-כן לא הוכח כי הנתבע 4 ידע אילו תנועות מבוצעות בתיק או כי היה מעורב בדרך כלשהי בניהולו, כאשר כאמור לפי עדותו של מר הירש, "ברוקר טוב" לא יכולה הייתה לפעול או לקבל מידע הקשור לחשבון.

אשר על כן ולאור האמור לעיל, הנני קובע כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו על-מנת להוכיח את תביעתו כנגד הנתבע 4.

יחד עם זאת, הנני קובע כי גם לגבי הנתבע 4 אין לחייב את התובע בתשלום הוצאות, וזאת בין השאר הואיל והנתבע 4 לא טרח להגיש לבית המשפט כל מסמך הנוגע להתקשרות של "ברוקר טוב" עם הנתבעות 1 ו- 2 בקשר לחשבון שנוהל עבור התובע. יצוין שבמהלך הדיון העיד הנתבע 4 כי עבר משרד וכל החומר הסרוק הלך לאיבוד, אך הוסיף כי יש לו את השטנץ של ההסכם עם הנתבעת 1 ללא חתימות והוא יעבירו לב"כ תובע, ונקבע כי עליו לעשות כן גם בהחלטת בית המשפט אשר ניתנה במהלך הדיון (עמוד 22 לפרוטוקול, שורות 10-27), אולם בסופו של דבר לא המציא הנתבע 4 את המסמך הנ"ל כנדרש. כמו-כן לא טרח הנתבע 4 להגיש לבית המשפט אסמכתא כלשהי לסכום אשר העבירה הנתבעת 2 ל"ברוקר טוב" ולסכומים אשר הועברו מתוכם לנתבעת 1.

סיכום



לאור כל האמור לעיל, הנני מקבל את התביעה של התובע כנגד הנתבעת 1 בחלקה, ומחייב את הנתבעת 1 לשלם לתובע סך של 119,665 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.


בנוסף הנני מחייב את הנתבעת 1 לשלם לתובע בגין הוצאות משפט, לרבות שכר עדות, סך כולל של 4,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל וכן סך נוסף של 15,000 ש"ח + מע"מ בגין שכר טרחת עו"ד, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל. כמו-כן הנני דוחה את התביעה נגד הנתבעים 2 ו- 4, אך עושה כן ללא צו להוצאות.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. העברת מניה

  2. הרדמת מניות

  3. מניית הזהב של צים

  4. שווי מניית אגד

  5. הכרה כבעל מניות

  6. חישוב נזק בעלי מניות

  7. מכירה כפויה של מניות

  8. התפטרות בעל מניות בחברה

  9. ביטול הסכם אופציות מניות

  10. מיסוי רווחים מניירות ערך

  11. הצעת רכש של מניות המיעוט

  12. קיפוח בעלי מניות המיעוט

  13. החזר כספי על מכירת מניות

  14. עניין אישי של בעלי מניות

  15. מכר מניות באיגוד מקרקעין

  16. דמי אבטלה שכיר בעל מניות

  17. רכישת מניות על שם אדם אחר

  18. יחסי עובד מעביד בעל מניות

  19. אכיפת צו מסירת מניות חברה

  20. מימון חקירה נגד בעלי מניות

  21. חיוב בעלי מניות באופן אישי

  22. עיצום כספי רשות ניירות ערך

  23. טובות הנאה לבעל מניות בחברה

  24. דמי אבטלה לבעל מניות בחברה

  25. הכנסות ממכירת מניות חברת בת

  26. אכיפת התחייבות למכירת מניות

  27. רכישה כפויה של מניות המיעוט

  28. דילול מניות בעל מניות מיעוט

  29. תביעה ייצוגית אובדן ערך מניות

  30. מיסוי מכירת מניות בחברה פרטית

  31. העברת מניות המוחזקות בנאמנות

  32. חוק ניירות ערך - עבירת אי צירוף דו"ח

  33. קיפוח בעלי מניות תביעה ייצוגית

  34. חובת האמון של בעל מניות שליטה

  35. זכות סירוב ראשונה לרכישת מניות

  36. חיוב דירקטור בתמורה להון מניות

  37. מימוש זכות סירוב לרכישת מניות

  38. תשלום חוב חברה ע''י בעלי מניות

  39. בקשת בעל מניות למינוי מפרק זמני

  40. תביעת עובד נגד בעל מניות של חברה

  41. ערעור על החלטת הרשות לניירות ערך

  42. שווי הוגן של מניות תביעה ייצוגית

  43. אי גילוי במשא ומתן לרכישת מניות

  44. חובת הגילוי כלפי בעל מניות בחברה

  45. האם בעל מניות דירקטור נחשב לעובד

  46. האם צריך לשלם מס על מכירת מניות ?

  47. בקשה לאישור בית המשפט למכירת מניות

  48. התחייבות לרכוש מניות במיזם נדל''ן

  49. תביעה נגזרת של מחזיק מניות בנאמנות

  50. האם בעל מניות יכול לבקש לפרק חברה ?

  51. יחסי עובד מעביד בין בעל מניות לחברה

  52. התנגדות הרשות לניירות ערך להסדר נושים

  53. זכות סירוב ראשונה לרכישת מניות רגילות

  54. דוח על מצב נפשי של יו''ר חברה לבקשת הרשות לניירות ערך

  55. פסילת שאלות בבחינות ההסמכה של הרשות לניירות ערך

  56. דמי ניהול פיקדון ניירות ערך - פשרה בתביעה ייצוגית

  57. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון