קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אפליה באכיפת עבירות תכנון ובניה: ההליך: לפני בקשה למחיקת כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק. הטענה הועלתה כטענה בעל פה ביום 1.7.09. התברר כי הטענה לא גובשה היטב מהבחינה המשפטית והעובדתית. במקום לדחות את הטענה על הסף, אפשרתי לסנגורית להגיש את טיעוניה בצורה מסודרת בכתב, וכן אפשרתי לתובע להגיב. בהעדר הסכמה על עובדות, לעיתים אין מנוס מקביעת הליך הוכחות בו על הנאשם להוכיח את טענותיו המקימות הגנה מן הצדק. אולם, על מנת שלא להעמיס הליכי ראיות מיותרים על יומן בית המשפט העמוס לעייפה, נשמעו טענות הנאשם והתביעה באופן מקדמי, על מנת להחליט אם יש לקבל את טענות הנאשם, לדחותן על פניהן או לקבוע את הדיון בהם לשמיעת הוכחות. הצדדים הגישו את טיעוניהם במועד. אדהכי, חדלתי לכהן בבית המשפט באשקלון והתיק הועבר ללשכתי בקרית גת. סיבות טכניות, הביאו לאיחור ניכר במתן החלטה זו, ועל כך התנצלותי בפני הצדדים. האישום והטענה המקדמית: נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו שני אישומים, האחד בגין עבירת אי קיום צו בית משפט, לפי הוראות סעיף 240 לחוק התכנון והבנייה, וכן אישום בגין בנייה ללא היתר ושימוש חורג. על פי האישום הראשון, הורשע הנאשם בבית משפט השלום, במסגרת ת.פ. 119/98 בעבירות ביצוע עבודות ללא היתר ובסטייה מהיתר. נטען כי ביום 29.11.98 נצטווה הנאשם להרוס שלשה מבנים. האחד סככה בשטח 130 מ"ר, האחר מבנה עץ יביל בשטח של 55 מ"ר והשלישי סככת פח בשטח 105 מ"ר. עוד נטען באישום הראשון כי הנאשם הורשע במסגרת תיק עמ"ק 954/02 בכך שלא הרס את המבנים האמורים, ואף בנה סככה נוספת בשטח של 223 מ"ר ונצטווה להרוס גם אותו, ביום 23.2.03. הטענה העיקרית באישום הראשון היא כי הנאשם לא הרס אף אחד מארבעת המבנים האמורים, בניגוד לצווים השיפוטיים, בעד ליולי 2007. על פי האישום השני, במהלך השנים 2003 - 2006, ביצע הנאשם עוד 5 עבודות גדולות ללא היתר. מתוכם הקמה של 4 מבנים, מבנה פח בשטח של 253 מ"ר, סככה בשטח 77 מ"ר, מבואה מקורה בשטח של 55 מ"ר, מבואה מקורה נוספת בשטח של 147 מ"ר. כן נטען כי הנאשם הכשיר שטח למגרש חנייה בשטח של 500 מ"ר. עוד נטען באישום השני כי הנאשם עשה שימוש חורג במבנים הבלתי חוקיים הנ"ל, הבנויים כולם על קרקע שייעודה חקלאית. בין השאר נטען כי הנאשם קיים במקום בריכה טיפולית, סטודיו למחול, חדר כושר, מתקן ג'ימבורי, מכון לאומנויות לחימה ועוד. הנאשם, באמצעות באת כוחו, טוען טענה מקדמית לפיה על כתב האישום נגדו להימחק מחמת קיומה של הגנה מן הצדק, כן טוען הנאשם כי לגבי שניים מארבעת המבנים אשר בנייתם מיוחסת לו בכתב אישום זה לראשונה, חלה התיישנות. באופן קונקרטי טוען הנאשם כי מתקיימת לגביו אכיפה בררנית וכתב האישום נגדו מוגש מטעמים זרים. ראשית, טוען הנאשם כי מדובר במבנים שיש בהם תרומה לחברה ולא פגיעה. אין מטרדי רעש או אחרים הנובעים מן המבנים. להיפך, מדובר במרכז המשרת את אוכלוסיית האשור, ואף גורמים במועצה שיבחו את פעילותה. כך, הוצג מכתב ברכה של מנהל מחלקת הספורט של המעוצה האזורית. עוד נטען כי אין מדובר בפעילות שלא ניתן להתיר אותה. להיפך, המועצה מקדמת תוכניות שנועדו להכשיר בדיעבד את המבנים ואת הפעולות הנעשות בקרקע. הנאשם טוען עוד כי חלק מהפעילות שלו התגלתה באשר ביקש לגביה היתר בדיעבד, ולמעשה הוא נמצא כתוצאה מכך במעין "מלכוד 22" שכן כל אשר יעשה ימצא את ידו על התחתונה. הנאשם סבור שניתן ללמוד כי קיימים שיקולם פסולים ביחס לטיפול בבקשותיו, שכן לשיטתו, החלטות שונות של הועדה לתכנון ובנייה, ושל מנהל מקרקעי ישראל, כגון, רשימת דרישות ממנו, הן תמוהות. הנאשם סבור כי קיימת לגביו אכיפה בררנית, באשר יש בוצעה עבירה דומה על ידי חבר אחר באותו יישוב, אחד בשם יעקובי, שכבר נפטר בינתיים, אשר בנה רפת בין השאר על שטח שנועד לבית עלמין, ואף מקיים במקום פעילות ספורט, ואותו עניין, לא טופל. הנאשם הגיש שתי רשימות של עברייני בנייה בשטחה של המאשימה, אשר המאשימה עצמה הכינה, ואשר נגדם לא ננקטו כל הליכי אכיפה כלל. זאת, בעוד נגדו מוגש כבר כתב אישום שלישי. מכאן מסיק הנאשם כי ננקטת נגדו אפליה פסולה. ב"כ הנאשם המלומדת הפנתה את בית המשפט לפסיקה רבה בעניין הגנה מן הצדק, אכיפה בררנית בכלל ואכיפה בררנית בתחום התכנון ובנייה בפרט. מפסיקה זו מבקשת הסנגורית ללמוד כי חובתו של בית המשפט לקיים פיקוח על התביעה, ואם מתברר כי נפלו פגמים חמורים בהחלטה להעמיד לדין, יש למחוק את כתב האישום מחמת אותו פגם. לעניין ההתיישנות, טוען הנאשם כי שני מבנים, המסומנים בתשריט שצורף לכתב האישום באותיות E ו- F, אשר נטען בסעיפים 7.1 ו 7.2 (בהתאמה) כי נבנו ללא היתר, הם מבנים ישנים. נטען כי מדובר במבנים חקלאיים אשר נועדו להיות לול לעופות וסככה לעגלים, ואשר הוקמו לפני כ- 70 שנה. מכאן טוען הנאשם כי חלה על מבנים אלה התיישנות, ולא ניתן להעמיד לדין בגין בנייתם. תגובת המאשימה התובע הצביע על כך שלא ניתן להוכיח הפליה מעצם העובדה כי ישנם עבריינים שהועמדו לדין וישנם כאלה שלא. זאת, משום שעל הנאשם להוכיח כי הדבר נעשה ממניע פסול. התובע הצביע על כך שהדוגמאות אשר הציג הנאשם ברשימת העבריינים של המאשימה (לדבריו, משנת 2005), מתייחסת לעבירות אשר חומרתן נופלת בהרבה. התובע טוען עוד כי יש להבחין, אפריורי, בין עבריינות בנייה רגילה לבין מי שמואשם בהפרה של הוראות בית המשפט בעבר. התובע טען עוד כי אם הנאשם סבור שיש פסול כלשהו באופן הטיפול בבקשותיו להיתר בנייה, יכול הוא להשיג על כך בפני הערכאות המוסמכות, ומכל מקום, טען התובע כי אין דבר "בלתי סביר" באופן הטיפול, או ברשימת הדרישות שהוצגו לנאשם. הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית - קיומה של טענה ממשית אני מסכים עם הסנגורית כי, על פי הפסיקה, ייתכן בהחלט שכתב אישום ייפסל בשל קיומה של אכיפה בררנית היכולה להקים "הגנה מן הצדק" (ראו בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע פ"ד נג(3)289). יחד עם זאת, לא כל אכיפה שאינה מלאה, היא אכיפה סלקטיבית (ראו עפ"א (נצרת) 171/09 מרעי נ' מדינת ישראל (מיום 14.9.09), והנטל הוא על הנאשם להציג תשתית ראייתית לטענתו (ראו ע"פ (חיפה) 21440-07-09 חמרוב נ' הוועדה לתכנון ובניה שומרון (מיום 14.12.09). למותר לציין, כי כדי להוכיח שהאכיפה החלקית פסולה, בהעדר ראייה ישירה למניע פסול, יש להראות מספר מקרים שהם לכאורה דומים או חמורים יותר, שהיו בידיעת הרשות ולא טופלו. אז הנטל יעבור לרשות ליתן את ההסברים. בהעדר הסבר מניח את הדעת, וכאשר נסיבות העניין מעוררות חשד למניע פסול, או לפחות שרירות לב בלתי מוסברת, אכן יהיה מקום לפסול את כתב האישום. דא עקא שבמקרה דנן, רוב המקרים שאליו משווה הנאשם את עצמו, שונים על פניהם שוני של ממש, ואין בהם כדי להעלות, ולו לכאורה, טענה של הפלייה פסולה. אפילו יוכחו מקרים אלה במסגרת של הליך הוכחות, לא יהיה בהם כדי להעביר את נטל מתן ההסברים אל כתפי התביעה. לכן ניתן לדחות טענות אלה על הסף. רשימות ה"עבריינים לכאורה" הראשונה (נספח י'1 לטיעוני הנאשם) כוללת רשימת ארוכה של עבריינים לכאורה שהם קטנים בכמה סדרי גודל מהנאשם דנן. על פני הדברים, מדובר בעבירות בנייה למגורים בשטחים לשל עשרות מטרים רבועים, ולכאורה מבנה אחד לכל עבריין. המקרה החמור ביותר הוא מבנה בן 60 מ"ר. לגביו צוין, כמו גם לגבי חלק מהאחרים, כי נשלחה בעניינו התראה (מן הסתם התראה בטרם נקיטת הליך) והדבר מלמד כי אכן לפחות הוחל שם בטיפול כלשהו. יוזכר כי עבירות הבנייה המיוחסות לנאשם דנן כוללות שימוש נרחב מאוד של שטח חקלאי גדול למטרת מרכז ספורט, לצורך כך הקמה של 9 מבנים שונים, בשטח כולל העולה על 1000 מ"ר, הכשרת מגרש חנייה בשטח של 500 מ"ר, הפרות של שתי הוראות שיפוטיות בדבר הריסה, לרבות על ידי הרחבה של מבנים אותם נצטווה הנאשם להרוס!! טענה של אכיפה בררנית ביחס לאותם מקרים שברשימה כמוה כטענה של אנס שאין אוכפין את הדין על מציצן, או טענה של יבואן הרואין ביחס למעשן החשיש. הרשימה השנייה (נספח י' 2), שעניינה שימושים חורגים באותו יישוב מציבה שאלה יותר קשה. עבירות אלה דומות בחלקן למעשי הנאשם (לכאורה). אמנם, חלקם מתייחסים לעסקים מסוג אחר ורובם בהיקפים הרבה יותר קטנים, אך לכאורה ברשימה מופיעים שני עסקים בהם השימוש החורג הוא בהיקף גדול יותר מעסקו של הנאשם. ניתן היה לצפות שהתובע יתייחס בתשובותיו לטענות אלה של הנאשם, ויתן הסבר לפחות לגבי המקרים הדומים. אולם, התובע ענה בצורה לקונית, מבלי להיכנס לפרטים כי מדובר במקרים קלים יותר. התובע לא פרט מדוע אלה מקרים קלים יותר ולא מסר לגבי אילו מקרים ננקטו הליכים. בהקשר לרשימה י'2 טענת הנאשם אינה מופרכת על פניה, אם הדברים יוכחו, הדבר יחייב את המאשימה ליתן הסברים, לגבי מדיניות האכיפה ביחס לעבירות של שימוש חורג, אם מדובר באותם מקרים גם בבנייה בלתי חוקית, אם ננקטו הליכים לגבי עבריינים דומים לנאשם באותו יישוב עצמו, ואם פעולות האכיפה אשר ננקטו נגד הנאשם נובעות ממדיניות כללית, או שאכן יש חריגה מהמדיניות לרעת הנאשם. כמובן, שלא כל אבחנה היא אפליה, ולא כל אפליה תביא לביטול כתב אישום, לעיתים הדבר ישפיע אך על העונש ולעיתים יהיה הדבר במסגרת שיקול הדעת הסביר של הרשות ואף על העונש הדבר לא ישפיע. אולם, נוכח הנתונים לכאורה שהציג הנאשם, אין לנעול בפניו את הדלת, ויש לאפשר להוכיח את הטענה בדבר אכיפה סלקטיבית. טענה אחרת היא כי הוועדה המקומית בהחלטותיה פוגעת בשרירות בנאשם ואינה מטפלת באופן ראוי בבקשותיו. הנאשם טוען, כאמור, כי הרשות עצמה מרוצה מדבריו, כעולה ממכתב שהתקבל ממנהל אגף הספורט (נספח יא לטיעוני הסנגורית). אכן, אין לשלול אפשרות כי במקרים קיצוניים ביותר של חוסר טיפול של המערכת במתן היתרי בנייה, כאשר הרשות עצמה מעודדת את הבנייה הבלתי חוקית, אכן תוכר הגנה מן הצדק (ראו עפ"א (נצרת) 359/08 הוועדה המחוזית נ' גולדפארב (מיום 22.4.09)). אולם, טענה זו לא הוכרה גם במקרים חמורים למדי, אף כאשר מחדלי הרשות היו ברורים וחד משמעיים (ראו ע"פ (ירושלים) 9847/05 מדינת ישראל נ' אורה מושב עובדים (מיום 9.3.06). בודאי שהטענת הסתמית והכללית כי הודעה תכנון ובנייה מחליטה החלטות "תמוהות", ללא פרטים מספיקים ומבלי להצביע על כל מניע זר. יתרה מזו, קשה לקבל "עשיית דין עצמית" על ידי ביצוע עבירות תכנון ובנייה, ואז העלאת טענות "הגנה מן הצדק" כתקיפה עקיפה של החלטות הרשות, כאשר ישנן דרכים חוקיות רבות לתקיפה ישירה כל החלטה של הוועדה המקומית, בין השאר על ידי פנייה לוועדה מחוזית או באמצעות בתי משפט מנהליים (השוו רע"פ 4398/99 עינת הראל נ' מדינת ישראל פ"ד נד(3)637). עיינתי במכתב מנהל אגף הספורט (נספח יא). יש לציין, מבלי לגרוע מתפקידו החינוכי החשוב של מנהל אגף הספורט, כי אגף הספורט אינו אגף הממונה על אכיפה, ולא ניתן לראות בדברים של מנהלו משום היתר לעבריינות מתמשכת, שאפשר שהוא עצמו לא היה מודע לה. יתרה מזו, עיון מדוקדק במכתב מגלה כי הוא משבח את פועלה של מורה מסוימת לספורט, באירוע מסוים, שכלל לא ניתן לדעת היכן היה. מכתב זה הוא רחוק מאוד מלבטא עידוד של הרשות להקמת מתחם הספורט של הנאשם. להיפך, כתב האישום הראשון הוגש לפני למעלה מעשור, וזהו כתב אישום שלישי. אין ספק שהרשות בטאה בכך חוסר שביעות רצון מהעבריינות לכאורה של הנאשם. הטענה כי מדובר במבנים שניתן להכשירם בדיעבד, כמובן שאין בה כדי להביא לאי העמדה לדין, בודאי לגבי מי עבריין חוזר כמו הנאשם. הטענה כי קיימת חוסר הגינות בכך שהוועדה מעמידה את הנאשם לדין על יסוד בקשותיו להיתר בדיעבד, בודאי טענה שגויה, אם לא חצופה. האם מותר לנאשם לא רק לבנות ללא היתר אלא גם להסתיר את מעשיו לאודך זמן ולהמשיך להשתמש במבנים שלא כדין? הדיווח בדיעבד יכול להילקח בחשבון לעניין העונש, בעיקר בהקשר לשימוש שלא כדין, לאחר מועד הדיווח. אולם, אין ספק שחובת הרשות להעמיד לדין על עבירות שמתגלות, אם יש בהן עניין לציבור. לסיכום עניין זה, בהעדר טענה של ממש נגד החלטות הוועדה, ובהעדר בסיס ראייתי ראשוני להתנהגות שאינה בתום לב, או אפילו החלטות בלתי סבירות שלא ניתן להשיג עליהם, אין מקום לקיים הליך הוכחות בטענות אודות טיפול לא נאות של הוועדה בבקשותיו של הנאשם להכשרת פעולותיו. לעניין טענת ההתיישנות, התובע אינו חולק על כך שהנאשם יכול להוכיח טענה זו, בהקשר לתיק דנן. כמובן, לאחר שהטענה עלתה, הנטל הראשוני בהקשר זה הוא על התביעה, להוכיח כי המבנים נבנו, או שופצו, באופן המהווה, מבחינה משפטית, בנייה חדשה, בזמן מסוים, או בטווח זמנים מסוים. רק אם המדינה תעמוד בנטל זה ייפול על הנאשם הנטל להראות אחרת. סיכומו של דבר טענת ההגנה מן הצדק הנובעת מטיפול לא ראוי של הרשויות בבקשות הנאשם להיתרי בנייה או שימוש חורג, נדחית. טענת ההגנה מן הצדק, הנובע מטענה של אכיפה בררנית ביחס בין הנאשם לבין מבצעי עבירות של בנייה למטרות מגורים בשטח כפרו, נדחית. טענת ההגנה מן הצדק הנובעת מעידוד לכאורה שקיבל הנאשם מהרשויות לקיום מכון ספורט במקום, נדחית. אולם, טענות הנאשם אודות התיישנות וטענות הנאשם לאפליה באכיפה בין העסק בשימוש חורג שלו לבין העסק בשימוש חורג של חברים אחרים באותו יישוב עצמו, טעונות קיום הליך הוכחות לבדיקת הטענות העובדתיות ושקילת תשובות המאשימה לגבי טענת האפליה לכאורה. מכיוון שאיני מכהן עוד בבית המשפט באשקלון, יועבר תיק זה לכבוד המותב המטפל עתה בתיקי עמ"ק, על מנת שיעשה כחכמתו, ייקבע סדרי דיון בתיק זה ויחליט אם הראיות בעניינים הנ"ל תהיה יחד עם התיק העיקרי או בנפרד. בניההפליה / אפליהתכנון ובניה