החזקה אינה דווקא החזקה פיסית של החפץ אלא יכולת השליטה בו, מה שכונה בהלכה הפסוקה "החזקה קונסטרוקטיבית". ראה בסוגיה ע"פ 7282/08 אבו עמרה נ' מדינת ישראל [2010]: במוקד הגדרת מונח ה"החזקה" עומדת השליטה, כנסיבה אובייקטיבית במבנה היסוד העובדתי של העבירה. מושג השליטה מורכב מיסוד נפשי ומיסוד פיזי.  "לגבי היסוד הפיזי נקבע כי מושג השליטה משמעו כי לאדם היכולת על פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל להגיע לעשייה פיסית בחפץ, או שבידו היכולת לקבוע את גורלו הפיסי של החפץ - ראו ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל פ"ד מ (1) 811, 823 (1985) (להלן: הוכשטט). לא עצם ההחזקה הפיסית בחפץ היא הקובעת אלא השליטה בחפץ. אין צורך כי החפץ יהיה בידי מבצע העבירה או אף בקרבתו הפיסית המיידית, וניתן לשלוט אף בחפץ שנטמן ברשות הרבים. בדומה, גם בדין האזרחי, המונח "החזקה" בסעיף 1 לחוק השומרים, התשכ"ח-1968, נתפרש על פי מבחן היכולת המעשית לפקח על הנכס ולקיים את השמירה עליו - ראו ע"א 46/75 מדינת שיראל נ' לבנשטיין ל (1) 716; מ. חשין "שמירה ושומרים - לפירוש סעיף 1 לחוק השומרים, תשכ"ז" משפטים ג (תשל"א) 137 , 146". קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזקה קונסטרוקטיבית: כללי 1. סכסוך בין צדדים לעסקת מכר מקרקעין בו טוען כל אחד להפרת החוזה על ידי רעהו. ביצוע חוזה המכר נתקל בקשיים וכבר בסמוך לאחר חתימתו התריעו הקונים על הפרה חוזה המכר על ידי המוכרים. מכאן והלאה החלה השתלשלות שהובילה את הצדדים למבוי סתום ורק בהתערבות צד שלישי הושלמה העסקה. עם השלמת העסקה הגישו המוכרים תובענה זו ובעקבותיה הגישו הקונים תביעה שכנגד.   ההליך בבית המשפט 2. התובעים/הנתבעים שכנגד (להלן: בני הזוג שוורץ או המוכרים) הגישו תובענה כספית לתשלום פיצוי בסך 255,911 ₪ בגין הנזק שנגרם להם לטענתם עקב הפרת החוזה על ידי הנתבעים/התובעים שכנגד (להלן: בני הזוג רם או הקונים).   בכתב התביעה תבעו בני הזוג שוורץ פיצוי מוסכם בסך 35,000 דולר (שהוא 157,500 ₪ נכון למועד הגשת התובענה); דמי שכירות בסך 7,191 ₪ בגין שלושה עשר חודשים בהם נאלצו להתגורר בדירה חלופית; תשלומי ארנונה בדירה זו בסך 4,446 ₪; עלויות שונות במהלך השכירות בדירה החלופית (הובלת תכולת הדירה, תקשורת, דמי תיווך, דמי ועד לנציגות הבית המשותף) בסך כולל של 18,299 ₪; שכר טרחת הבורר בסך 3,359 ₪; הפרשי שער הדולר במועד תשלום יתרת התמורה בסך 3,915 ₪; השבת פיצוי ששילמו למוכרת הדירה החדשה שרכשו בגין האיחור בתשלום בסך 15,120 ₪ וכן נזק בלתי ממוני, כולל אובדן ימי עבודה, בסך 50,000 ₪.   3. בתביעה שכנגד שהגישו הקונים נתבע פיצוי בסך 187,867 ₪ בגין הנזקים שנגרמו להם, לטענתם, עקב הפרת החוזה על ידי המוכרים. סכום התביעה מורכב מפיצוי מוסכם בסך 148,015 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה; ויטרינה שנלקחה מהדירה על ידי המוכרים בניגוד למוסכם בעלות 5,000 ₪; דמי אחסון למשך חודש ימים בסך 785 ₪; דמי שכירות למשך חודש ימים בסך 2,529 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה; ארנונה בדירה השכורה למשך חודש אוקטובר בסך 538 ₪ ופיצוי בגין נזק בלתי ממוני בסך 30,000 ₪.  העובדות 4. במועד הרלוונטי לתובענה היו בני הזוג שוורץ הבעלים של דירה הידועה כחלקה 28/1 בגוש 10885 ובחלקה 66 בגוש 11200 המצויה בבית משותף בן מספר דירות ברחוב גנסין 9 בחיפה, שכללה גם את חצר הבית המשותף, אותה רכשו בני הזוג שוורץ מיתר בעלי הדירות (להלן: הדירה) והיו מעוניינים למכרה לצד שלישי. אותה עת חיפשו בני הזוג רם דירת מגורים. הם בקרו בדירה וזו מצאה חן בעיניהם והתאימה לצרכיהם.   בעת כריתת החוזה טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין זכויות המוכרים על החצר וטרם תוקן רישום הבית המשותף ולכן מצא נושא הרישום ביטוי בחוזה.   5. בין הצדדים נוהל משא ומתן במהלכו כמו גם בעת עריכת החוזה היה כל אחד מהם מיוצג על ידי עורך דין משלו - עו"ד יואב סתיו ייצג את המוכרים (להלן: עו"ד סתיו) ועו"ד יוסי נקר ייצג את הקונים (להלן: עו"ד נקר). במהלך המשא ומתן הוחלפו תשע טיוטות עד אשר הגיעו הצדדים לידי נוסח חוזה מוסכם.   6. ביום 11.8.05 נחתם חוזה מכר (להלן: החוזה) לפיו מכרו בני הזוג שוורץ את הדירה לקונים תמורת סך 292,500 דולר אותה התחייבו לשלם בשלושה תשלומים, כפי שיפורט להלן.   7. המוכרים הצהירו בחוזה כי הדירה נקייה מזכויות צד שלישי כלשהן למעט זכויות לטובת טפחות בנק למשכנתאות בע"מ (להלן: הבנק) לטובתו היו רשומות שלוש משכנתאות להבטחת החזר הלוואות שנטלו ממנו לצורך רכישת הדירה. בני הזוג שוורץ התחייבו למסור את החזקה בדירה לקונים ביום 25.9.05 כשהיא נקייה מזכויות צד שלישי (ראה ה"הואיל" השני וסעיף 2.1 לחוזה). 8. הצדדים הסכימו כי התניות בסעיפים 3, 4, 5 ו-6 "..הנן עיקריות ויסודיות לצורך ביצועו, והפרתן או הפרת כל אחת מהן תהווה הפרה יסודית של ההסכם. ואולם, איחור בביצוע איזה מההתחייבויות הצדדים על פי הסכם זה, שלא יעלה על 10 ימים, לא יהווה הפרה של ההסכם" (סעיף 7.5 לחוזה).   9. בפועל הוסדר נושא סילוק המשכנתאות שרבצו על הדירה ביום 10.11.05 ורק באותו יום שילמו הקונים את יתרת התמורה.   10. כמו-כן, אף כי לפי החוזה אמורים היו המוכרים למסור את החזקה בדירה עד ליום 25.9.05 או במועד נדחה כאמור כפי שיפורט להלן, נמסרה החזקה ביום 24.11.05. גם בסוגיה זו יורחב הדיבור בהמשך. 11. העיכוב בתשלום נבע ממחלוקת שנתגלעה בין הצדדים במהלך קיום החוזה. לאחר ניסיונות מצדם להגיע להסדר עלו בתוהו, הושג בהתערבות כב' השופט בדימוס פרופ' ביין הסדר שאפשר השלמת העסקה.   12. לאחר שנחתם חוזה מכר הדירה התקשרו בני הזוג שוורץ ביום 15.9.05 בחוזה עם הגב' פרנסיס הירוש (להלן: הירוש) לפיו רכשו ממנה דירה ברחוב יערות 22א בחיפה. לפי חוזה זה התחייבו בני הזוג שוורץ לשלם את יתרת התמורה לא יאוחר מיום 31.10.05 כנגד מסירת החזקה בדירה. אין חולק כי העיכוב בקבלת התשלום השלישי גרם לבני הזוג שוורץ להפר את החוזה עם הירוש ובעטיה של ההפרה חויבו לשלם לה פיצוי.   13. כפי שיפורט להלן, עוד לפני התשלום השני החלו חילופי מכתבים בין באי כח הצדדים בהם האשים איש את רעהו בהפרת החוזה וכל צד התחפר בעמדתו. הלשון בה נקטו באי כח הצדדים בהתכתבות זו אינה ראויה, לא כל שכן בין חברים למקצוע. הסגנון המשתלח בו השתמשו לעתים לא תרם לפתרון המחלוקת ולא קידם את אינטרס הצדדים. לו נקטו לשון עניינית ומאופקת אפשר שהשתלשלות העניינים היתה שונה. התשלום הראשון 14. התשלום הראשון בסך 5,000 דולר שולם במעמד חתימת החוזה (ראה סעיף 3.2.1). תשלום זה אינו יוצר בעיה ועל כן אינו דורש התייחסות נוספת.   התשלום השני 15. את התשלום השני בסך 70,000 דולר היה על הקונים לשלם תוך שבעה ימים מיום חתימת החוזה "כנגד המצאת חתימתו של אורן על גבי התשריט נספח ד'..וכן העתק יפוי כוח מצידו של מר שמעון ליברמן שילה המייפה את כוחו של עו"ד עידן מרדכי" (ראה ה"הואיל" הראשון וסעיף 3.2.2 לחוזה). אורן הנ"ל היה הבעלים של אחת הדירות בבית המשותף שטרם חתם על תשריט מעודכן שהיה דרוש לצורך רישום זכויות המוכרים על החצר. 16. ביום 31.8.05 שלח עו"ד סתיו מכתב לעו"ד נקר בו ציין כי לאחר שהועבר אליו יום קודם לכן אישור עורך דינה של "גב' פסקל" (לא הוברר מה הקשר בינה לבין אורן) לפיו "..מרשתו תחתום על תשריט שיבדק על ידי אדריכל מטעמה ואשר ישקף את המצב הקיים היום.." ועל כן על הקונים לשלם את התשלום השני.  על מכתב זה השיב עו"ד נקר באותו יום באומרו כי "מרשיך לא עמדו בהתחייבותיהם עד כה" שכן בניגוד למוסכם לא המציאו תשריט חתום על ידי אורן. חרף חילופי מכתבים אלה, אין חולק כי ביום 31.8.05 שילמו בני הזוג רם את התשלום השני (ראה עמ' 12 ש' 14 - 16). לא הוברר אם היה זה לאחר קבלת תשריט חתום על ידי אורן אם לאו.   17. חיוב הקונים לשלם את התשלום השני היה כפוף להתחייבות המוכרים להמציא תשריט חתום על ידי אורן, ותשריט זה לא הומצא במועד (גם לא במועד הנדחה לפי סעיף 7.5 לחוזה). בכך הפרו בני הזוג שוורץ התחייבות חוזית שנטלו על עצמם. אמנם נכון, בעצם ביצוע התשלום מחלו הקונים על ההפרה ברם רשאים היו להתריע עליה.   התשלום השלישי 18. התשלום השלישי היווה חלק הארי של מחיר הדירה. אין חולק, כי לא שולם במועד החוזי. מחלוקת סביב תניות החוזה הנוגעות לתשלום השלישי מהווה לב הסכסוך בין בעלי הדין. בשל חשיבות העניין תובאנה להלן התניות החוזיות הרלוונטיות במלואן: "3.2.2 א. יתרת התמורה בסך בשקלים חדשים שווה ל 217,500$ (מתאים ושבעה עשרה אלף וחמש מאות דולר ארה"ב) תשולם עד לתאריך 25.9.05 וכנגד מסירת החזקה. ב. מועד התשלום ידחה אם עד לתאריך זה לא יתקבלו אישורי תשלום או פטור מתשלום מס שבח ומס מכירה. ג. במידה ולא יתקבלו אישורי מס שבח מס מכירה עד ליום 25.9.05, התשלום ישולם עד 7 ימי עבודה מיום ההודעה כי האישורים התקבלו. ד. התשלום ישולם בכפוף לקבלת שטרי מכר חתומים על ידי המוכר, ייפוי כוח בלתי חוזר כמפורט בסעיף 5.1 אישור תשלום או פטור מתשלום מס שבח ומס מכירה, אישור עירייה ואישור על תשלום או פטור מתשלום היטל השבחה לצורך העברת הזכויות מיועד ללשכת רישום וכן נספח ג' במקור. ה. למידה שהמשכנתאות לא תגררנה הרי יהא המוכר רשאי להורות לקונה לשלם, מתוך התשלום הנ"ל, תשלום בשווי המשכנתאות (מוערך בסך 140,000$) ישירות לבנק למשכנתאות והיתרה לידי המוכר כנגד קבלת 'מכתב כוונות' מהבנק למשכנתאות לפיו עם תשלום שווי המשכנתאות ייתן הבנק את הסכמתו לביטול כל המשכנתאות הרשומות לטובת הבנק על הבית. ו. עם קבלת התמורה על פי סעיף 3.2.3 מתחייב המוכר לסלק את רישום המשכנתאות הרשומות לטובת בנק טפחות הרשומות בלשכת רשום מקרקעין תוך 15 ימי עבודה מיום מקבלת המסמכים מהבנק" (השיבושים הלשוניים במקור).   19. מתניה זו עולה, כי מועד ביצוע התשלום השלישי נקבע ליום 25.9.05 [סעיף 3.2.3(א)] ברם סוכם כי אם אישורי תשלום או פטור ממס שבח ומס מכירה לא יתקבלו עד לתאריך זה יידחה התשלום השלישי בשבעה ימים מיום קבלתם [סעיפים 3.2.3(ב) ו-3.2.3(ג)]. מכאן, הצדדים צפו אפשרות של עיכוב מסיבות שאינן תלויות בהם (אלא ברשויות המס).   עוד עולה מתניות אלו, כי חיוב הקונים מותנה בקיום חיובים שונים על ידי המוכרים: מסירת החזקה בדירה, קבלת שטרי מכר חתומים על ידם, מסירת אישורי מסים והיטלים וייפוי כח בלתי חוזר [סעיף 3.2.3(ד)].   עוד ברור כי הצדדים הסכימו כי לאחר קיום יתר חיובי הצדדים מחובתם של המוכרים לדאוג להסרת רישום המשכנתאות מספרי המקרקעין - זאת, להבדיל מסילוק ההלוואה המובטחת במשכנתא - בתוך מועד נקוב [סעיף 3.2.3(ו)]. אין למעשה מחלוקת, כי קיום חיובים אלה של המוכרים היווה תנאי לביצוע התשלום השלישי. 20. ביום 21.9.05 הודיע עו"ד נקר לעו"ד סתיו, כי על המוכרים להיערך למסירת החזקה בדירה במועד הנקוב בחוזה, קרי, ה-25.9.05. באותה הזדמנות ביקש לקבל מכתב כוונות מהבנק לצורך תשלום יתרת התמורה. כפי הנראה היו אז בידיו אישורים על פטור ממס שבח וממס מכירה שכן אלה הועברו למחרת היום למשרד עו"ד סתיו. ביום 25.9.05 התריע עו"ד נקר בפני בני הזוג שוורץ כי הם מפרים את החוזה בכך שלא מסרו את החזקה בדירה ולא המציאו מסמכים שונים במועד.   21. ביום 27.9.05 השיב עו"ד סתיו במכתב בו ציין כי אין צורך במכתב כוונות שכן המוכרים כבר החלו לטפל בגרירת המשכנתאות לדירה החדשה שרכשו. עוד הוסיף כי מצויים בידיו אישורי עירייה ובכך השלימו המוכרים התחייבויותיהם לפי סעיף 3.2.3(ד) לחוזה. בתשובתו מאותו היום הבהיר עו"ד נקר כי המוכרים לא עמדו בהתחייבויותיהם שכן המשכנתאות לא נגררו לדירה החדשה וגם לא המציאו מכתב כוונות כמתחייב.   22. במכתב תשובה מיום 28.9.05 התרעם עו"ד סתיו על הלשון הנקוטה במכתבי עו"ד נקר וציין כי סעיף 3.2.3(ד) אינו מתנה תשלום יתרת התמורה בגרירת המשכנתא או בהמצאת מכתב כוונות והבהיר כי סירוב לשלם יתרת התמורה מהווה הפרת החוזה מצד הקונים. עו"ד סתיו גם ציין כי לו נהגו האחרונים בתום לב היה בכוחם להפקיד את יתרת התמורה בידיו הנאמנות על מנת לאפשר העברת הסכום העולה על שווי ההלוואות המובטחות במשכנתא לידי המוכרים.   במכתב תשובה חזר עו"ד נקר על טענותיו, דחה את ההצעה והדגיש כי התנהגות המוכרים מהווה הפרת החוזה.   23. בהמשך התנהלה תכתובת נוספת בין באי כח הצדדים כאשר כל צד מתבצר בעמדתו וטוען להפרת החוזה על ידי משנהו. במהלך חליפת המכתבים הועלו הצעות לפתרון המחלוקת וגם ניתנו הודעות ביטול (ראה מכתבי עו"ד סתיו מיום 10.10.05, 11.10.05 ומיום 30.10.05 ). בין היתר הוצעו הפקדת יתרת התמורה בידיו הנאמנות של עו"ד סתיו או בידי עו"ד נקר (תלוי בזהות המציע) או בידי הבנק, קיום פגישה בין הצדדים וגם אפשרות להיעזר בצד שלישי. עו"ד סתיו הציע כי יתרת התמורה תופקד בידי פרופ' ביין בנאמנות על מנת שיעבירה "מיד לאחר הפקדתו" לידי בא כוח הירוש. חרף ניסיונותיהם לא השכילו הצדדים להגיע לידי פרון שיהיה מקובל על שניהם.   24. ביום 30.10.05, יום לפני המועד בו היה על המוכרים לשלם את יתרת התמורה להירוש נקבעה פגישה בין הניצים ובאי כוחם בקניון לב המפרץ בניסיון להגיע להסכמה שתאפשר השלמת העסקה. הצדדים חלוקים על תוצאות פגישה זו. בעוד המוכרים טוענים כי מחמת עמדתם הבלתי מתפשרת מצד הקונים הסתיימה פגישה זו בלא כלום, טוענים האחרונים כי נענו להצעת בא כח המוכרים להפקיד את יתרת התמורה בבנק כנגד קבלת החזקה (הפיסית) בדירה והתחייבות הבנק לסילוק המשכנתאות הרשומות לטובתו. מחלוקת זו אינה טעונה הכרעה ברם היא מלמדת על הלך הרוח של הצדדים ועל כך שלא השכילו לפתור את המחלוקת ללא התערבות צד שלישי.   25. מחלוקת זו באה על פתרונה והעסקה הושלמה רק בחודש נובמבר 2005 בעקבות התערבותו של פרופ' ביין.   התערבות פרופ' ביין  26. בעקבות הצעת עו"ד נקר כי יתרת התמורה תופקד בידי עורך-דין צד שלישי השיב ביום 23.10.05 עורך-דין ממשרד עו"ד סתיו כי מציע את פרופ' ביין כנאמן על יתרת התשלום על מנת ש"מיד לאחר הפקדתו, הנאמן ישלמו לעורך הדין שמואל אלקלעי..." שהיה בא כוח הירוש, אך זאת בתנאי שבכך תבוא המחלוקת על סיומה, לא יהיה לאיש דרישות או טענות כלפי רעהו וכי שכרו של פרופ' ביין כנאמן ישולם על-ידי הצדדים באופן שווה. בתשובתו מיום 24.10.05 דחה עו"ד נקר את ההצעה שכן בהתאם למוצע מעמדו של פרופ' ביין היה כשל "צינור" להעברת הכספים לעו"ד אלקלעי ולא של נאמן. הוא גם סירב להשתתף בשכרו. נוכח עמדה זו לא היתה בשלב זה פנייה לפרופ' ביין.   27. לאחר שניסיונות נוספים למצוא פתרון שיהיה מקובל על שני הצדדים עלו בתוהו (כולל הפגישה בקניון לב המפרץ הנזכרת לעיל) פנה עו"ד סתיו לפרופ' ביין בבקשה שיתערב לשם סיום המחלוקת. בעקבות זאת יצר פרופ' ביין ביום 6.11.05 קשר טלפוני עם באי כוח שני הצדדים, הציע מנגנון שהתקבל על דעת שניהם ואשר אפשר השלמת העסקה.   28. בהתאם להצעת פרופ' ביין התחייבו הקונים להפקיד את מלוא יתרת התמורה עד ליום 10.11.05 בידיו הנאמנות והוא אמור היה להפקידה בחשבון נאמנות על שמו שיפתח למטרה זו. עם הפקדת הסכום היה על עו"ד סתיו למסור לעו"ד נקר שטרי מכר ויתר האישורים הדרושים להעברת הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. עוד הוסכם כי מתוך יתרת התמורה יועבר לידי הבנק הסכום הדרוש לסילוק המשכנתאות. על עו"ד סתיו היה לדאוג להמציא לפרופ' ביין אישור הבנק על הסכמתו להסרת המשכנתאות ודרכו אמור היה להגיע לעו"ד נקר. ארבע עשר יום לאחר מכן היה על המוכרים להמציא נסח רישום אשר יעיד על הסרת המשכנתאות ובאותו יום גם לפנות את הדירה. כן הוסכם כי אם לא יפנו המוכרים את הדירה במועד הנקוב יהיה עליהם לשלם לקונים את הפיצוי המוסכם בחוזה. כל צד שמר על טענותיו ביחס להפרת החוזה על-ידי רעהו.   29. הסדר זה התקבל על שני הצדדים, והעסקה הושלמה. ביום 10.11.05 הפקידו הקונים את יתרת התמורה בידיו הנאמנות של פרופ' ביין, הירוש הסכימה לחתום על מסמכים שאפשרו למוכרים לסלק את המשכנתאות שרבצו על הדירה ולקבל הלוואה חדשה המובטחת במשכנתא שנרשמה על הדירה החדשה שרכשו מהירוש. ביום 24.11.05 נמסרה לקונים החזקה בדירה. מי המפר 30. המחלוקת העיקרית בין בעלי הדין נעוצה בשאלה האם היה על המוכרים לסלק את המשכנתאות (בין על ידי גרירתן לדירה החדשה שרכשו ובין על ידי החזר ההלוואות) כתנאי לקבלת התשלום השלישי, כטענת הקונים, או שמא היווה תשלום יתרת התמורה חיוב עצמאי ומנותק מזה של הקונים, כך שהיה עליהם לשלם את יתרת התמורה בין אם סולקו המשכנתאות ובין אם לאו.   31. ניסוח סעיף 3.2.3(ה) בעייתי. הלשון הנקוטה בו, עליה מסתמכים כיום המוכרים בטענתם כי חיוב הקונים לשלם את יתרת התמורה עצמאי מחיובם לסלק את המשכנתאות, כמו גם העדר מנגנון אשר יבטיח את זכויות הצדדים תרמו תרומה נכבדה להשתלשלות העניינים שהובילה להגשת התובענות דנן.   32. בחינת לשון החוזה בכללותו כמו גם מראיות חיצוניות לו מובילה למסקנה כי ביטול המשכנתאות (בין על ידי גרירתן ובין על ידי החזרת ההלוואה המובטחת באמצעותן) היה חיוב שלוב לחיוב הקונים לשלם את יתרת התמורה.   33. חיובי המוכרים נועדו להגשים את מטרת העסקה - העברת זכויות הבעלות בדירה לידי הקונים כשהן נקיות מזכויות צד שלישי. חיובי הקונים נועדו להבטיח למוכרים קבלת מלוא התמורה המוסכמת. נפסק לא אחת כי "חוזה יש לפרש כמכלול אחד הבא להגשים את התכלית הכלכלית של העסקה, ולאור חובת הצדדים לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת.." ראה ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' חוזה, פ"ד נ(1) 562 [1996] בעמ' 567. כן ראה סעיף 25(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 [להלן: חוק החוזים].   34. על רקע זה ובשים לב לכלל התניות החוזיות יש לפרש את התניות החוזיות המגדירות את חיובי הקונים (סעיף 3.2) ואת חיובי המוכרים (סעיף 4.2). בשלב זה תהא התייחסות לחיובי המוכרים בלבד. יצוין, כי מלבד סעיף 3.2.2 (ה), יתר התניות בסעיף 3.2 אינן מעוררות קושי ועולה מהן שחיוב הקונים לשלם את התשלום השלישי וחיובי המוכרים היו שלובים. 35. חרף ניסוחו הבעייתי, מסעיף 3.2.2 (ה) עולה כי חובת המוכרים היתה בראש ובראשונה לדאוג לסילוק המשכנתאות. כזכור, המוכרים היו מעוניינים לגררן לדירה החדשה אותה היו עתידים לרכוש ולקונים לא היתה התנגדות לכך. עם זאת, משצפו אפשרות שמכל סיבה שהיא לא יעלה הדבר בידי המוכרים, הועמדה בפניהם הברירה לסלק את המשכנתאות - בין בעצמם ובין על ידי מתן הוראה לקונים לעשות-כן מכספי התשלום השלישי והאחרון - או להמציא לקונים "מכתב כוונות" מבעל השעבוד, קרי, הצהרת הבנק על הסכמתו להסרת המשכנתאות אם תשולם לו יתרת ההלוואה במועד נקוב.   36. לו נתנו בני הזוג שוורץ הוראה לבני הזוג רם לשלם את חובם ישירות לבנק אזי חלקו של האחרון בפרשה היה מסתכם במסירת אישור בכתב על הסכמתו לביטול המשכנתאות, ולא היה צורך במכתב כוונות כדי לשלם את היתרה לידי המוכרים. מכאן, מכתב כוונות נדרש רק אם המוכרים בחרו שלא להורות לקונים לשלם את חובם לבנק.   37. כאמור, התניה בסעיף 3.2.2 (ה) אינה מנותקת מיתר התניות החוזיות. סעיף 3.2.2 (ג) לחוזה קובע כי התשלום השלישי יהיה "כנגד" מסירת החזקה בדירה לידי הקונים. בהמשך תהא התייחסות למשמעות המונח מסירת החזקה. בשלב זה ייאמר רק, כי מסירת החזקה היא לאו דווקא מסירה פיסית אלא העברת השליטה לידי הקונים באופן שיאפשר להם לנהוג בה מנהג בעלים. ברי, כי אין מסירת חזקה שעה שרובץ על הנכס שעבוד לטובת צד שלישי כך שהסרתו היוותה אחד מחיובי המוכרים אשר קדם או היה מקביל לקבלת התשלום השלישי. במקרה דנן מקבל עניין זה משנה תוקף נוכח הסכמת הצדדים, כפי שיובהר להלן, כי לאחר מסירת החזקה בדירה יהיו בני הזוג שוורץ רשאים להמשיך ולהחזיק בה כשוכרים במשך חודש ימים נוסף.   38. גם בסעיף 5.5 לחוזה ניתן למצוא חיזוק לפרשנות האמורה. לפי תניה זו הסכימו המוכרים לרישום הערת אזהרה, משכנתא או משכון לטובת הקונים ולטובת בנק שילווה לקונים כספים למימון רכישת הדירה. היות ששום בנק לא יסכים להלוות כספים אלא אם הנכס נקי מזכויות צד שלישי כלשהו או ניתנה התחייבות מצדו המבטיחה את זכויותיו ניתן להסיק כי היה ברור לצדדים כי תניה זו בת תוקף רק עם תסולקנה המשכנתאות או יתקבל מכתב כוונות מהבנק.   39. עד כאן מלאכת הפרשנות נעשתה בהסתמך על לשון החוזה בלבד. פרשנותו לאורן של ההסכמות שהושגו בשלב הטרום-חוזי כמו גם התנהגות הצדדים במהלך קיום החוזה אך מחזקים את האמור לעיל. 40. אין חולק כי בשלב הטרום-חוזי היה ברור לצדדים כי יתרת התמורה לא תשולם בלא שתובטחנה זכויות הקונים. ראה טיוטות החוזה שהוחלפו בין באי כח הצדדים, אשר צורפו כנספח לתביעה שכנגד ולא הוכחשו בכתב ההגנה לתביעה שכנגד. 41. מקורות חיצוניים לחוזה, לרבות חילופי דברים וטיוטות במהלך המשא ומתן, הגם שיש להתייחס אליהם בזהירות המתחייבת, שהרי יתכן שבעת כריתת החוזה הסופי הסכימו הצדדים לחזור בהם מהסכמות אליהן הגיעו במשא ומתן מהווים הם כלי עזר נוסף לצורך פרשנות. ראה ד' פרידמן ונ' כהן, "חוזים", כרך ג' שם בעמ' 239 - 240. 42. יתרה מכך, במהלך קיום החוזה כאשר הודיע עו"ד נקר לעו"ד סתיו כי על המוכרים להמציא מכתב כוונות מהבנק השיב האחרון כי "אין צורך במכתב כוונות של הבנק שכן מרשי יגרור המשכנתא לדירה הנרכשת, פניה לבנק בעניין הגרירה נעשתה כבר על ידי מרשי, ואני מניח שהגרירה תבוצע במהרה" (מכתב מיום 27.9.05). לו סבר עו"ד סתיו כי לפי המוסכם חיוב הקונים לשלם את יתרת התמורה אינו כרוך בגרירת המשכנתא או בהמצאת מכתב כוונות על ידי המוכרים היה אומר זאת בהזדמנות הראשונה, לא כל שכן שעה שמתחילת הדרך טען כי בני הזוג רם מחרחרי ריב ו"אורבים להם" ותכננו לגרור אותם למאבק משפטי. רק במכתב מיום 28.9.05 העלה עו"ד סתיו טענה מעין זו.    43. המסקנה מהאמור לעיל הנה, כי יש לפרש את התניות החוזיות בהקשר הנכון, בשים לב לתכלית העסקה ואומד דעת הצדדים כפי שהשתקף בהתנהגותם לפני כריתת החוזה ולאחריה. 44. אני קובעת אפוא כי חיוב הקונים לשלם את התשלום השלישי היה כפוף לסילוק המשכנתאות על ידי המוכרים.   עוד אני קובעת שאי-סילוק המשכנתאות היווה הפרת חוזה מצד המוכרים. משבחרו הקונים לקיים את החוזה ולא לבטלו אזי נדחה מועד קיום חיובם עד לקיום חיוב המוכרים (ראה סעיף 43 לחוק החוזים וכן בספרה של ג' שלו, "דיני חוזים", מהדורה שנייה, בעמ' 466 - 469).   מועד ביצוע התשלום 45. לטענת המוכרים, משסוף סוף באה הבעיה על פתרונה הפקידו הקונים את התשלום השלישי במשרד פרופ' ביין לאחר השעה 12.00 בצהרים וכתוצאה נגרם להם נזק בסך 3,915 ₪, המהווה הפרש השער בין השער היציג שהיה ידוע בשעה 10.00 לבין השער בשעת התשלום.   46. לפי סעיף 3.4 לחוזה היה על הקונים לשלם כל תשלום עד השעה 10.00 בבוקר, שאם לא כן היה עליהם להוסיף הפרשי שער לפי השער היציג של הדולר שהתפרסם באותו יום. במועד ביצוע העסקה היו תנודות תכופות ומשמעותיות בשער הדולר ולכן החשיבות בביצוע התשלום עד השעה הנקובה.   47. אין חולק, כי בפועל הועבר התשלום לידי המוכרים לאחר השעה 10.00 בבוקר. עם זאת, מאישור מזכירתו של פרופ' ביין, שקבלה את הכספים, ואשר על תוכנו לא חלק שוורץ (ראה עמ' 6 ש' 20) עולה, כי סיבת האיחור נעוצה במחדל בא כח המוכרים. מהאישור עולה, כי כבר בשעה 9.30 בבוקר בערך התייצבו הקונים ובא כוחם במשרד פרופ' ביין ובידם שיק בנקאי על יתרת התמורה ברם מסירתו בפועל התעכבה משום שבשטרי המכר שהוכנו במשרד עו"ד סתיו נפלו פגמים שתיקונם ארך כשעתיים ומחצה ולכן העיכוב. יש לזכור כי לפי סעיף 3.2.3(ד) לחוזה מסירת שטרי מכר חתומים על ידי המוכרים היוותה תנאי לתשלום התשלום השלישי.   48. תוכן הדברים מתיישב עם גרסת הקונים לפיה היו נכונים לקיים את חיובם במועד ברם נבצר מהם לעשות-כן מחמת עיכוב שהיה תולדה של התנהגות הצד שכנגד, קרי, המוכרים, ועל כן אין לזקוף את האיחור לחובתם.   49. אני קובעת אפוא כי העיכוב בביצוע התשלום נגרם עקב מחדל המוכרים ולכן אין להטיל על הקונים חבות בגינו. מועד המסירה 50. עוד בטרם תשלום יתרת התמורה התנהלה התכתבות נוספת בנוגע למועד פינוי הדירה. הקונים דרשו פינוי מיידי והמוכרים בקשו דחיית הפינוי בשלושים יום ולמצער בארבע עשר יום.   51. בעקבות התערבות פרופ' ביין, עליה דובר לעיל, נמסרה החזקה בדירה לקונים ביום 24.11.05, ארבע עשר יום לאחר תשלום יתרת התמורה (ביום 10.11.05). לטענת המוכרים היו רשאים להמשיך להתגורר בדירה כשוכרים לאחר קבלת יתרת התמורה והקונים הפרו התחייבותם החוזית שעה שמנעו מהם לעשות-כן. לגישת הקונים, היו בני הזוג שוורץ רשאים להוסיף ולהחזיק בדירה למשך חודש נוסף לו קיימו את חיובם ומסרו להם את החזקה בדירה במועד החוזי, קרי ביום 25.9.05. היות שהחזקה בדירה נמסרה להם הרבה מעבר למועד זה לא קמה חובתם זו.   52. מועד מסירת החזקה נקבע בסעיף 4.2 לחוזה, הקובע לאמור: "בכפוף לסעיף 3.2 המוכר ימסור החזקה הייחודית בבית לידי הקונה ...עד ולא יאוחר מיום 25.9.05 (להלן "יום מסירת החזקה"). 4.2.1 היה ויחול עיכוב בהעברת התמורה כאמור בסעיף 3.2 בשל העדרם של אישורי מס שבח ומס מכירה, ידחה יום מסירת החזקה. 4.2.2 החל מיום 25.9.05 ועד ליום קבלת מלוא התמורה ישתתף המוכר בתשלום דמי שכירות של הקונה בסך 300$ לחודש ו/או החלק היחסי של החודש. 4.2.3 במועד תשלום התמורה תימסר החזקה בדירה לקונה, אך המוכר יוכל להחזיק את הדירה כשוכר של הקונה עד חדש ימים נוספים, ובגין החזקת הדירה כשוכר ישלם לקונה פיצוי בסך 500$ ועוד 100$ בגין כל שבוע. 4.2.4 המוכר ימסור את החזקה לקונה כשוכר תוך 30 ימים מיום קבלת התמורה".     53. בסעיף 4.2 לחוזה נקבע כמועד מסירת החזקה ה-25.9.05 "בכפוף לסעיף 3.2". תניה זו אך מחזקת את האמור לעיל בדבר היות חיובי הצדדים שלובים זה בזה. מסירת החזקה בדירה "בכפוף" לתשלום התמורה ותשלום התמורה "כנגד" מסירת החזקה.   54. סעיף 4.2.2 לחוזה קובע פיצוי לקונים למקרה של דחיית מועד מסירת החזקה בדירה. אין בתניה זו התייחסות לסיבת הדחייה ברם ברי כי רק אם זו נעוצה בסיבות התלויות במוכרים (אי-קיום חיוביהם החוזיים) או בצד שלישי (אי-קבלת אישורים מרשויות המס מסיבותיהן הן) קם חיוב זה של המוכרים, שהרי המדובר בתשלום המהווה למעשה פיצוי מוסכם ומוערך מראש למקרה של הפרת החוזה ופיצוי יכול שישולם רק לצד הנפגע ולא לצד המפר. 55. סעיף 4.2.3 הוא הרלוונטי לענייננו, שכן מאפשר למוכרים להחזיק בדירה כשוכרים למשך חודש ימים (ולא מעבר לכך) לאחר מסירת החזקה בה. על מנת לקבוע מי המפר יש להתייחס למשמעות המונח "החזקה".   56. כבר נאמר לעיל, כי החזקה אינה דווקא החזקה פיסית של החפץ אלא יכולת השליטה בו, מה שכונה בהלכה הפסוקה "החזקה קונסטרוקטיבית". ראה בסוגיה ע"פ 7282/08 אבו עמרה נ' מדינת ישראל [2010] (פורסם באתר נבו): במוקד הגדרת מונח ה"החזקה" עומדת השליטה, כנסיבה אובייקטיבית במבנה היסוד העובדתי של העבירה. מושג השליטה מורכב מיסוד נפשי ומיסוד פיזי.   "לגבי היסוד הפיזי נקבע כי מושג השליטה משמעו כי לאדם היכולת על פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל להגיע לעשייה פיסית בחפץ, או שבידו היכולת לקבוע את גורלו הפיסי של החפץ - ראו ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל פ"ד מ (1) 811, 823 (1985) (להלן: הוכשטט). לא עצם ההחזקה הפיסית בחפץ היא הקובעת אלא השליטה בחפץ. אין צורך כי החפץ יהיה בידי מבצע העבירה או אף בקרבתו הפיסית המיידית, וניתן לשלוט אף בחפץ שנטמן ברשות הרבים. בדומה, גם בדין האזרחי, המונח "החזקה" בסעיף 1 לחוק השומרים, התשכ"ח-1968, נתפרש על פי מבחן היכולת המעשית לפקח על הנכס ולקיים את השמירה עליו - ראו ע"א 46/75 מדינת שיראל נ' לבנשטיין ל (1) 716; מ. חשין "שמירה ושומרים - לפירוש סעיף 1 לחוק השומרים, תשכ"ז" משפטים ג (תשל"א) 137 , 146". 57. בענייננו, כאשר התקשרו הצדדים בחוזה ראו לנגד עיניהם את ה-25.9.05 כמועד למסירת החזקה בדירה (קונסטרוקטיבית או בפועל) אם כי צפו אפשרות של עיכוב מצד שלטונות המס ועל כן הביאו בחשבון דחיית חיובי הצדדים - תשלום יתרת התמורה ומסירת החזקה - בשבעה ימים ממועד קבלת האישורים. בענייננו נתקבלו האישורים במועד, כך שמועד המסירה נותר ה-25.9.05.   לכן, על מנת לקיים את חיובם החוזי היה על בני הזוג שוורץ למסור את החזקה הקונסטרוקטיבית בדירה לידי הקונים ביום 25.9.05. או אז, היו זכאים להחזיק בדירה במשך חודש ימים כשוכרים תוך שהתחייבו למסור את החזקה הפיסית בדירה בתום תקופה זו. 58. טענת בני הזוג שוורץ לפיה הפרו הקונים את החוזה שעה שעם תשלום יתרת התמורה דרשו לקבל את החזקה הפיסית בדירה מושתתת על העובדה שסעיף 4.2.3 מציין אך ורק את זכות המוכרים להחזיק בדירה כשוכרים חודש נוסף לאחר תשלום יתרת התמורה, ללא ציון מועד תחילת הזכות.   59. כמו בסעיף 4.2.2 הנזכר לעיל, גם סעיף 4.2.3 שותק ואינו קובע מפורשות כי זכות המוכרים להחזיק בדירה (החזקה פיסית) למשך חודש ימים נוסף יהיה רק ממועד המסירה החוזי (הנקוב או הנדחה מחמת סיבות התלויות ברשויות המס).   חרף שתיקת סעיף זה, יש לפרשו כמעניק למוכרים זכות להחזיק בדירה חודש נוסף כשוכרים רק ממועד המסירה החוזי. נקבע לעיל, כי המוכרים לא קיימו את חיובם החוזי בכך שלא סילקו את המשכנתאות במועד, קרי, עד ליום 25.9.05, וגם לא הציגו מכתב כוונות מהבנק ובכך הפרו את החוזה. בעטיה של הפרה זו נדחה מועד קיום חיובם של הקונים לשלם את יתרת התמורה אך יחד עם זאת, אבדה למוכרים הזכות להמשיך ולהחזיק בדירה.   60. בעת כריתת החוזה לא צפה מי מהצדדים הפרתו על ידי משנהו. אותה עת ראו אפוא לנגד עיניהם כי הדירה תמסר (החזקה קונסטרוקטיבית) ביום 25.9.05 או כעבור שבעה ימים ממועד קבלת אישורי מס, ולא מעבר לכך. מכאן, אומד דעתם של הצדדים היה כי זכות המוכרים להחזיק בדירה חודש ימים נוסף תהא אך ורק ממועד המסירה החוזי הנקוב או במועד נדחה מסיבות התלויות בשלטונות המס, הא ותו לא.   מאחר שאישורי המס נתקבלו כאמור במועד, הרי שבני הזוג שוורץ היו רשאים להשתמש בזכות חוזית זו רק אם היו עומדים בחיובם החוזי. אחרת, המפר ייהנה מהפרתו.   61. אני קובעת אפוא כי משנתקבלו אישורי המס לפני מועד המסירה הנקוב בחוזה היה על המוכרים למסור לקונים ביום 25.9.05 את החזקה הקונסטרוקטיבית בדירה (דהיינו, להשלים את כל החיובים החוזיים שמשמעותם העברת השליטה בדירה לידי הקונים). עוד אני קובעת כי לולא הפרו את החוזה עמדה למוכרים הזכות להמשיך ולהחזיק בדירה כשוכרים למשך חודש ימים נוסף. למותר לציין, כי בפועל הגיעו הצדדים לידי פשרה (בהמלצת פרופ' ביין) באופן שהחזקה בפועל נמסרה לקונים כעבור ארבע עשר יום ממועד התשלום.   הפיצוי המוסכם 62. שני הצדדים תבעו הן את הפיצוי המוסכם בחוזה והן פיצוי בגין נזקים שנגרמו להם לדעתם בעטיה של הפרת החוזה על-ידי הצד שכנגד.   63. הלכה פסוקה היא כי ככלל, אין הנפגע זכאי לפיצוי מוסכם ולפיצוי בגין נזק ממשי במצטבר. כך גם עולה מהוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 (ראה סעיף 15(ב) לחוק זה).   ראה בין היתר ע"א 7903/01 א.ש.צ.נ צוות נכסים ויזמות (1995) בע"מ נ' זילברברג בע"מ [2003] (פורסם באתר נבו); ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ נ' פישל פ"ד מ (4), 319 ,עמ' 327 - 328, ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב (1), 661 [1988].   עם זאת, אין מניעה לתבוע פיצוי מוסכם ופיצוי בעד הנזק הממשי כסעדים חלופיים.   ראה ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ מו (1), 115 [1991] (להלן: עניין חורי). כן ראה ג' שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה, עמ' 598 - 599 וכן ד' קציר, "תרופות בשל הפרת חוזה", 1991, עמ' 1076.   בעניין חורי נפסקו הן פיצויים מוסכמים והן פיצוי בגין הנזק הממשי, אך זאת מאחר שהפיצוי המוסכם התייחס להפרה מסוימת ואילו הפיצוי בעד הנזק הממשי התייחס להפרות אחרות בגינן לא סוכם על פיצוי מוסכם. בעמ' 124 נאמר מפי כבוד הנשיא שמגר "במקרה דנן, לא הותנה ואף לא נטען, כי העירבון יועד לשמש פיצוי מוסכם בגין נזק מסוים וכי פיצוי זה אינו מוציא את האפשרות לתבוע פיצויים לפי סעיף 10 לחוק בגין נזקים אחרים. אגב, ייתכן, כי תניה כזו נקבעה לעניין הפיצוי המוסכם לפי סעיף 10 לנספח, שכן בסעיף 6ל-ת/ 5נאמר, כי המשיבה תהא רשאית לתבוע פיצויים בגין נזקים שייגרמו לה, "בנוסף לפיצויים הקבועים והמוסכמים מראש, כאמור בסעיף 10 של הנספח". דא עקא, שסדר דומה לא נקבע לעניין העירבון שחולט" . 64. במקרה דנן, קובע סעיף 7.1.1 לחוזה כי במקרה של הפרה יסודית זכאי הצד הנפגע לפיצוי מוסכם ומוערך מראש בסך 35,000 דולר. סעיף 7.5 קובע כי הפרת סעיפים 3, 4, 5 ו-6 הנה יסודית. מכאן, נסיבות המקרה דנן אינן נמנות על הנסיבות שהיוו בסיס לפסיקה בעניין חורי ופסיקה מאוחרת דומה ואין החוזה מאפשר לתבוע בו זמנית את הפיצוי המוסכם ואת הפיצוי בגין הנזק הממשי.   65. משנקבע לעיל כי המוכרים הם שהפרו את החוזה כפועל יוצא דין התובענה שהגישו להדחות ודין התביעה שכנגד להתקבל, כך שהמוכרים אינם זכאים לא לפיצוי המוסכם ולא לפיצוי בגין הנזק הממשי. 66. מעבר לדרוש יצוין, כי המוכרים לא הוכיחו את רוב תביעתם לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם בפועל. ראשי הנזק עצמם אינם ברורים די הצורך וחלק מהפיצוי הנתבע אינו בר פיצוי בתובענה דנן ממילא. כך לדוגמה נתבעים דמי שכירות והוצאות אחרות שהוציאו במהלך תקופת שיפוץ דירתם החדשה אף כי לפי החוזה היו זכאים להחזיק בדירה לכל היותר למשך חודש ימים נוסף. כמו-כן, אין זה נהיר מדוע נתבעת עלות הובלת חפציהם לדירה החדשה שרכשו, וכך גם תיקונים ותקשורת בדירה זו או תשלומים לנציגות הבית המשותף. גם התביעה להשבת הוצאות הקשורות לדירה ברחוב יערות, שמן הסתם שכרו לאחר פינוי הדירה נשוא הדיון, אינה ברורה שהרי זולת חודש אחד כאמור ממילא היה עליהם לשכור דירה אחרת עד להשלמת השיפוצים בדירתם החדשה ובכל מקרה זכותם להחזיק בדירה דנן היתה כרוכה בתשלום דמי שכירות גבוהים למדיי.   התביעה שכנגד 67. כפוף לאמור לעיל לעניין העדר זכות לכפל פיצוי (מוסכם וממשי) ולהלן לעניין אשם תורם, זכאים בני הזוג רם לפיצוי המוסכם והמוערך מראש בחוזה ולא מעבר לכך. למותר לציין, כי מאותם טעמים היה מקום להפחית מסכום תביעת המוכרים, לו התקבלה.   68. הקונים גילו עמדה עיקשת ולא היו מוכנים לשלם את התשלום השלישי והאחרון בלא שיובטח להם כי אינם שמים את כספם על קרן הצבי. בנסיבות המקרה דנן - דובר ברכישת דירת מגורים שהיוותה מן הסתם הנכס המשמעותי ביותר בעבורם, התשלום השלישי היה גבוה למדיי ובנוסף סוכם בחוזה כי התשלום יעשה כנגד קיום חיובי המוכרים - אין לפרש את עצם שמירתם על האינטרסים שלהם כשימוש בזכות שלא בתום לב.   69. עם זאת, כאשר העלה עו"ד סתיו הצעות להסדר גילו הקונים חוסר גמישות. אמנם נכון, ההצעות שהועלו עד להתערבות פרופ' ביין, לו נתקבלו כמות שהן, לא הבטיחו כדבעי את זכויות בני הזוג רם ברם אף כי הקונים או בא כוחם ראו את הדברים נכוחה לא הציעו הצעות נגדיות ראויות (כגון הפקדת יתרת התמורה בחשבון נאמנות על שם באי כח שני הצדדים ולא רק בידי בא כח המוכרים או הפקדתו בידי פרופ' ביין כנאמן עד לסילוק המשכנתא ולא רק כ"צינור" להעברתו לבא כח הירוש) אלא דחו אותן וכל זאת תוך שימוש בלשון משתלחת, שאך הקשתה על ניסיונות למציאת פתרון.   על כך יש להוסיף, כי גם אם נכון הדבר, וחוזה המכר נוסח על ידי בא כח המוכרים הרי שלקונים היה ייצוג משלהם כך שיש לזקוף גם לחובתם חלק מהתקלות בניסוח שתרמו להשתלשלות הדברים שהובילו להליך דנן.   70. בנסיבות אלו, ראיתי לייחס לקונים אשם תורם בשיעור 50%.   לעניין אשם תורם בחוזים ראה ע"א 3912/90 Eximin S. A תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 [1993]. לעניין שימוש בזכות שלא בתום לב ובדרך מקובלת. ראה סעיף 39 לחוק החוזים וכן בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים פ"ד לה(1) 828, בעמ' 834: "משמעותה של החובה לקיים חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת היא, כי הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל על בעלי חוזה הוגנים. אמת הדבר, אין הצדדים לחוזים מלאכים זה לזה, אך שוב אל להם להיות זאבים זה לזה ("נבל ברשות החוזה" כלשונו של השופט אלון בע"א 148/77 [1], בעמ' 638). על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה, שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה. אכן, לולא היו הביטויים "אמון", "אמונה", ו-"נאמנות" תפוסים, ניתן היה לתאר את מערכת היחסים הנוצרת בין בעלי חוזה בעקבות סעיף 39לחוק החוזים כיחסי נאמנות, כאשר בעל חוזה חייב לבצע את החוזה אמונה תוך הגשמת האמון, שהצד האחר נותן בו (ראה: י' זוסמן, "'תום לב' בדיני חוזים - הזיקה לדין הגרמני" עיוני משפט ו(תשל"ח-ל"ט) 485,486). (ראה גם: les- . A. Weill et f. Terre, droit civil( 383( 1975,.eme ed 2,paris) obligtions .6הביטוי "תום-לב" מופיע בחקיקה הישראלית בהקשרים שונים. לדעתי, אין ליתן לו משמעות אחת ויחידה בכל ההקשרים הללו" 71. משנקבע כי אין הקונים זכאים גם לפיצוי בגין הנזק הממשי שנגרם להם, אין צורך להרחיב ולהתייחס לראשי הנזק השונים. ייאמר רק, כי תביעתם של הקונים בקשר לוויטרינה שלא נמסרה להם לטענתם לא הוכחה. לפי סעיף 4.3 צורפה לחוזה רשימת המחוברים שנותרו בדירה. מי מהצדדים לא ראה לנכון לצרף רשימה זו כך שלא הוכח כי בין החפצים שנותרו בדירה כלולה ויטרינה. מעבר לכך הסכום הנקוב - 5,000 ₪ - אינו אלא אמירה בעלמא, שאין לה ביסוס.   סוף דבר 72. התוצאה מכל האמור לעיל הנה כי אני דוחה את התובענה.   73. אני מקבלת את התביעה שכנגד באופן חלקי, כך שעל הנתבעים שכנגד לשלם לתובעים שכנגד סך של 17,500 דולר של ארה"ב. היות שהצדדים הביעו את דעתם כי הסכומים שישלם איש את רעהו ישולמו לפי השער היציג ביום התשלום (ראה בין היתר סעיף 7.1.2 שעניינו הזכות להשבה למקרה של ביטול החוזה עקב הפרתו) יחושב סכום הפיצוי לפי השער היציג הידוע ביום מתן פסק הדין (3.64 ₪ לדולר) וממועד זה ואילך ישא ריבית והפרשי הצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה תשכ"א-1961 (להלן: החוק).   74. לפיכך, על בני הזוג שוורץ לשלם לבני הזוג רם סך של 63,700 ₪ כשסכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.   בנסיבות, כפי שפורטו לעיל, איני עושה צו להוצאות. הפרת חוזהחוזההסכם מכר