קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החלפת מנעול לדייר מוגן ללא התראה: א. מבוא: 1. בתביעה זו עותרת התובעת ליתן צו עשה כנגד הנתבע (להלן: "המסדר") המחייב הנתבע להשיב לה החזקה בבית עסק, המשמש כחנות למימכר בגדים, והנמצא ברח' אליהו הנביא 1 פינת רח' העצמאות 60 בחיפה והידוע כגוש 10893 חלקה 2 (להלן: "הנכס"). עוד עותרת התובעת בתביעה לחייב המסדר לשלם לה פיצוי בסך 75,000 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד והוצאות זאת בגין נזקים אשר נגרמו לה לנכס, בשל התנהלות המסדר, שלא כדין, אשר מנעה כניסתה לנכס והפעלת החנות, הביאה לפינוי רכושה מהנכס תוך גרימת נזק וגרמה לה להוצאות ולעוגמת נפש רבים. 2. התובעת טוענת כי הינה בתם של שפיק ומגדה לוי אשר היו דיירים מוגנים בנכס הנמצא בבעלות המסדר. זאת על פי חוזה שנחתם עמם ביום 5.3.1962 (להלן: "ההסכם"). נטען כי בנכס הפעילו הוריה של התובעת עד לפטירתם חנות לממכר מוצרי לבוש וסידקית. 3. התובעת טוענת כי אביה נפטר בחודש אוגוסט 1989 ולאחר מועד זה המשיכה אמה, בעזרתה, לנהל את העסק בנכס. התובעת טוענת כי אמה עשתה כן למרות שבשנותיה האחרונות בריאותה התערערה וזאת עד סמוך מאוד למותה ביום 29.12.2005. 4. עוד טוענת התובעת כי עד למועד פטירת האם, עבדה התובעת עם אמה וסייעה לה בהפעלת החנות בנכס, זאת למעט תקופות בהן לא יכלה לעשות כן בשל מצב בריאותי לקוי וחמור שחייבה לעבור ניתוח מסובך בלונדון ולאחריו לעבור תקופת שיקום ארוכה בין השנים 2004-2005. התובעת טענה כי לאחר פטירת אמה והתייצבות מצבה הרפואי שבה לחנות בנכס והמשיכה להפעילה וזאת החל מחודש ינואר 2006. נטען כי העסק פעל בצורה איטית ואולם התובעת ביצעה בו מכירות פרטי לבוש "טיפין טיפין" בהגדרתה. 5. התובעת טענה כי במשך כל השנים שולמו הסכומים הנדרשים מדיירים מוגנים בנכס למסדר כסדרם וכן שולמו החשבונות בגין שימוש בנכס. 6. עוד טענה התובעת כי ביום 31.3.08 הגיעה לנכס וגילתה כי מנעול הכניסה הוחלף וזאת ללא כל התראה מוקדמת. כן גילתה התובעת כי כל המטלטלין שהיו בחנות פונו. נטען עוד כי במועד מאוחר יותר הוברר כי במהלך פינוי החנות, שנעשה ללא תאום, בהפתעה ושלא כדין, נגרם נזק לנכס ולמחוברים שהותקנו בו על ידי התובעת ו/או ע"י הוריה ו/או על ידי מי מטעמם. עוד נטען כי בשל העדר יכולתה לקבל תשובות מספקות מנציגי המסדר ולשוב לנכס נאלצה התובעת לפנות לערכאות ולהגיש התביעה דנן ורק במסגרת הליכים אלו אושר לתובעת להיכנס בעצמה ובאמצעות מומחים מטעמה לנכס וכן לבדוק מצב המטלטלין שפונו מהנכס ואוחסנו לטענת המסדר בחנות סמוכה. 7. לתביעתה צירפה התובעת חוות דעת שמאית בנוגע לנזקים שנגרמו למבנה ולמלאי שהיה בנכס מטעם השמאי מר חיים אוטקין אשר העריך הנזקים שנגרמו עקב פעולת המסדר בסך של 63,140 ₪ נכון ליום 8.5.03. עוד טענה התובעת כי היא זכאית לפיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה לה בגין פעולות המסדר בסך 30,000 ₪. 8. המסדר בכתב הגנתו טען כי דין התביעה להדחות. נטען כי התובעת מעולם לא רכשה זכויות דיירות מוגנת בנכס וכי השימוש שעשתה בנכס היה קצר וארעי שלאחריו חדלה מלהשתמש בנכס ולמעשה נטשה אותו. נטען כי המסדר לאור פעולת הנטישה של הנכס היה רשאי לפעול כבעלים ולתפוס חזקה בנכס. 9. המסדר טען עוד כי גם אמה של התובעת חדלה מלהחזיק בנכס ולהפעיל בו חנות עוד בטרם מותה ובפועל נטשה הנכס דבר שמונע אפשרות כי התובעת קיבלה זכויות כלשהן בנכס לאחר מות אמה. לעניין זה טען המסדר כי אם התובעת לא היתה דיירת מוגנת מקורית בנכס אלא דיירת נגזרת שלאחר מות בעלה קיבלה זכויותיו בנכס. המסדר לא הכחיש טענת התובעת כי הוריה שילמו דמי מפתח עבור הנכס משנחתם עמם חוזה השכירות בשנת 1962. 10. המסדר טען כי הסכם השכירות בין הצדדים בטל ופקע בשל פטירת הורי התובעת, אי שימוש בחנות ונטישתה. עוד נטען כי הוראות הסכם השכירות הופרו משום שבוצעו עבודות בניה בלתי חוקיות בנכס וללא הסכמת המסדר. המסדר הודה כי לא ניתנה כל הודעה או התראה לתובעת או להוריה על תפיסת החזקה בנכס ולא ניתנה כל הודעה על הכוונה לתפוס החזקה בנכס. 11. המסדר טען עוד כי לאור פקיעת היחסים החוזיים בין הצדדים ונטישת החנות הוא פעל כדין כבעלים משהשיב לעצמו החזקה בנכס. 12. אשר לטענות הכספיות של התובעת טען המסדר כי פינוי המטלטלין מהנכס בוצע בזהירות ראויה ודרושה, המטלטלין טופלו כראוי ואוחסנו כנדרש. נטען כי במהלך הפינוי לא נגרם כל נזק לחנות ולמטלטליה והנזקים הנטענים הם פרי מצב החנות עובר לפינוייה. כן נטען כי בחנות לא היה חשמל עוד קודם לפינויה ולפיכך פינויה לא יכול היה לגרום נזק למערכת החשמל בנכס. נטען כי הציוד שהיה בחנות והמלאי היה ישן ומאובק וכי האמור בחוות הדעת מטעם התובעת מופרך, מוגזם ואינו תואם מצב המטלטלין אשר לא היו ניתנים לשימוש ולמכירה עוד קודם לפינויים מהחנות. 13. גם המסדר צירף לראיותיו חוות דעת מטעם השמאי וואיל סלאמה אשר ניתנה לאחר ביקור שנערך בנכס ביום 19.11.09. השמאי העריך עלות תיקון הנזק שנגרם עקב פינוי החנות למחוברי החנות בסך 5,800 ₪ וטען כי לו יוחזרו החלקים שפורקו מהנכס במהלך הפינוי בעלות שנקבעה על ידו בחוות הדעת לא יוותר נזק לחנות עקב פינוייה. כן הגיש המסדר חוות דעת שמאי באשר לשווי המטלטלין שהיו בחנות. על פי חוות דעת זו שווי המטלטלין שפונו מהחנות הינו 10,000 ₪ נכון ליום 19.11.09 ולא נגרם למטלטלין אלו נזק כלשהו כתוצאה מפינוי החנות. 14. סקירת ראיות הצדדים וטיעוניהם מלמד כי אין ביניהם מחלוקת של ממש באשר לרצף האירועים הרלוונטי לענייננו כדלקמן: א. ביום 5.3.62 נחתם הסכם שכירות לדיירות מוגנת עם הורי התובעת הוא נספח א' לתצהיר התובעת. ב. אבי התובעת נפטר בחודש 8/89 ואם התובעת המשיכה להפעיל החנות לאחר מותו. ראה לעניין זה עמ' 1 לנספח א' לתצהיר עדות מר ארנסטו (ת/5), ועמ' 3 לפרוטוקול ישיבת יום 1.2.10. הצדדים נחלקים ביניהם בשאלה האם הפסיקה אם התובעת להפעיל החנות, ואם כן מתי והאם עבדה התובעת עם אמה בחנות לאחר מות אביה. ג. נכון לשנת 99 לא היו בעיות כלשהן בנוגע להפעלת הנכס על ידי הדיירים המוגנים בו (עמ' 1 לנספח א' לת/5). ביום 14.3.00 נעשתה פניה לאם התובעת על ידי ב"כ המסדר בבקשה להסדיר יחסי השכירות והעמדת דמי השכירות על סכום מתאים (ת/8). פניה זו לא הניבה תוצאה כלשהי ואולם עד למועד פינוי הנכס באופן חד צדדי לא נעשתה כל פניה על ידי המסדר לדיירים בנכס או לערכאות. ד. ביום 31.3.08 פונה הנכס באופן חד צדדי ללא תיאום עם התובעת ו/או מי מטעמה. הליך הפינוי צולם בוידאו ולטענת נציגי המסדר לאחר פתיחת דלתות הנכס לצורך ביצוע פינוי הנכס באופן חד צדדי, הם הבחינו כי לא מתנהלת בנכס פעילות מסחרית. הסחורה והמטלטלין שפונו מהחנות אוחסנו על ידי המסדר במחסני המסדר שהיו סמוכים לנכס. ה. במשך כל התקופה הרלוונטית ועד פינוי החנות, שולמו למסדר כספים בגין השימוש בחנות על פי ההסכם. הכספים ששולמו היו דומים או שווים לכספים ששולמו שוכרים אחרים של נכסים סמוכים למסדר בגין שימושם בנכס. הסכומים שולמו לנציג המסדר באמצעות שוכר של חנות סמוכה לנכס ומבלי שניתנה כל הודעה או הושמעה כל טרוניה מצד המסדר על נוהג גביית תשלומים זה. ו. ביום 18.2.09 נערך ביקור ראשון של התובעת ונציגיה במחסנים בהם אוחסנו מטלטלי ומלאי החנות ובנכס עצמו. ביום 13.3.09 נערך ביקור נוסף במהלכו בוצעה ספירת מלאי. ביקור נוסף בחנות נערך ביום 8.5.09 שלאחריו הוכנה חוות דעת שמאית מטעם התובעת. ב. ההליכים: 1. לאחר שהוגשו כתבי טענות ואף הוגש תצהיר עדות ראשית מטעם התובעת ניתנה החלטת ביהמ"ש בחודש ינואר 2009 שלאחריה ביקרה התובעת בנכס ובמחסנים בהם אוחסנו מטלטלים שפונו מהנכס. לאחר הביקור ביקשה התובעת לתקן תביעתה ולהגדיל את סכום הפיצוי הנתבע. כן צורפו חוות דעת שמאים והוגש מטעם התובעת תצהיר משלים. 2. לאחר השלמת הליך הגשת חוות דעת ותצהירים מטעם התובעת הוגשו חוות דעת מטעם הנתבעים וכן תצהיר עדות ראשית. 3. משכשלו הניסיונות להשיג הסכם המסדיר הסכסוך בין הצדדים מחוץ לכותלי ביהמ"ש, שמעתי ראיות מטעם הצדדים. מטעם התובעת שמעתי עדות התובעת, עדויות לקוחות שרכשו ממנה דברי לבוש בתקופות הרלוונטיות, ועדויות בני משפחתה ושכנים לנכס שהעידו כי התובעת ואמה עבדו בנכס לאחר פטירת אבי התובעת למעט בתקופה בה היתה התובעת מנועה מלעבוד מטעמי בריאות. העדים העידו כי מדובר בנכס בו פעלה חנות לממכר פרטי לבוש כאשר העסק שנוהל בה לא היה משגשג והפעילות בו דעכה ואף לא התקיימה פעילות מסחרית מידי יום, ואולם הנכס לא היה סגור תקופות ארוכות. עדים אלו העידו כי כן נתקיימה פעילות בנכס ושולמו כל התשלומים הנדרשים בגין השימוש בו ולא היתה כל הצדקה לפינוי הנכס באופן חד צדדי באופן שפונה. 4. כדי להוכיח טענות התובעת לענין הנזק הנתבע שמעתי בנוסף לעדות העדים שתוארו לעיל, עדות השמאי מר איטקין. מטעם המסדר שמעתי עדות השמאים מטעמו, שמאי שהעריך שווי התכולה שפונתה מהנכס ושמאי שהעריך שווי הנזקים שנגרמו, אם נגרמו, עקב הפינוי ושווי תיקונים. כן שמעתי עדות העד מר ארנסטו מנהל מחלקת הנכסים והכלכל של המסדר ועדות העד מר אוסאמה מטר, גזבר המסדר. לאחר סיום פרשת הראיות הגישו הצדדים סיכום טענותיהם בכתב. ג. מסקנה: 1. לאחר שעיינתי בכתבי טענות הצדדים, תצהיריהם, מוצגים וסיכומיהם, ולאחר שהאזנתי לעדים והתרשמתי מהם נחה דעתי כי דין התביעה להתקבל בחלקה. נחה דעתי כי המסדר פעל שלא כדין משבחר להשיב לעצמו החזקה בנכס תוך עשיית דין עצמי ומבלי לנקוט ההליכים הנדרשים לצורך כך. במיוחד מבלי לפנות לערכאות לצורך בירור השאלה המשפטית השנויה במחלוקת והיא האם קמה למסדר בנסיבות הענין הזכות, לאור התנהלות התובעת, לקבל סעד פינוי של הנכס. משכך זכאית התובעת לקבל צו עשה המורה למסדר להשיב לה החזקה בנכס, זאת מבלי שיהיה צורך לקבוע קביעות בטענות הצדדים לעניין זכויות התובעת בנכס כדיירת מוגנת וקיומן של עילות המצדיקות תביעה לפינויה. 2. למעלה מן הצורך ומכיוון שהצדדים הביאו בהסכמה לפתחו של בימ"ש זה השאלה בדבר זכויות התובעת בנכס והתנהלותה בו, שוכנעתי כי לא הורם הנטל אשר היה מוטל על המסדר לו היה זה נוקט בהליכים הנדרשים ומגיש תביעה לפינוי התובעת מן הנכס. הוכח לפני כנדרש ובמידת הנדרשות כי התובעת הינה דיירת מוגנת בנכס מכוח סעיפים 23(ב), 26 ו-27 להגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: "החוק"), ולא מתקיימות עילות המצדיקות מתן צו המורה על פינויה מן הנכס. 3. עוד אציין כי גם לו היה ממש בטענות המסדר באשר לדעיכת העסק שנוהל בנכס העדר כדאיות כלכלית ומסחרית בניהולו, והעובדה כי התובעת לא עבדה בעסק תקופה ארוכה בשל בעיות בריאות, אין בכך די כדי להוכיח קיומה של עילה המצדיקה פינוי התובעת מן הנכס. 4. כן מצאתי ממש בטענות המסדר באשר לסכומים הנתבעים כפיצוי על ידי התובעת. לטעמי הוכח כנדרש כי פינוי הנכס באורח חד צדדי וללא התראה וסיבה מוצדקת גרם נזק למטלטלי התובעת ולחנות עצמה, וכן לעוגמת נפש רבה. אולם שוכנעתי כי הסכומים הנתבעים כפיצוי בגין כך מוגזמים בהתחשב במצב החנות עובר לפינויה. זאת בהתחשב גם בעובדה, בה הודתה גם התובעת, כי מדובר בעסק שפעל באופן לא קבוע, לא מידי יום, לא בוצעה רכישת סחורה חדשה לו ובפועל התובעת לא הפיקה רווח של ממש ממנו. בהתאמה נחה דעתי כי הסחורה שפונתה מהנכס הייתה סחורה לא חדשה אשר אוחסנה בתנאים שאינם אופטימלים מלכתחילה. עניין זה מקבל משנה תוקף לאחר שצפיתי בצילומי פינוי החנות שהועברו לעיוני. כן לא הוכחו מלוא טענות התובעת לעניין נזק שנגרם אגב פינוי הנכס למערכת החשמל ולמבנה החנות ולא הוכחו כנדרש טענותיה של התובעת לעניין שווי המטלטלין שפורקו. לעניין זה צודק ב"כ המסדר כי הערכת השמאי מטעם התובעת מוגזמת ומתייחסת לחנות חדשה השונה מאופי החנות והמטלטלין שהיו בנכס עובר לפינויו. זאת כאמור גם כעולה מהנראה בסרט שצולם בעת ביצוע הפינוי בו צפיתי. ד. דיון: עשיית דין עצמי 1. אין מחלוקת בין הצדדים כי המסדר הינו הבעלים של הזכויות בנכס. עוד אין מחלוקת כי הנכס נמצא תקופה ארוכה בשימוש דיירים מוגנים ונוהל בו בית עסק, וזאת מכח הסכם שכירות אשר נחתם עם הורי התובעת עוד בשנת 1962. 2. עוד אין מחלוקת כי כספים בגין עשיית שימוש בנכס שולמו למסדר וניגבו על ידו כסדרם. כמו כן מעולם, עד להגשת התביעה שבפני, לא נשלח כל מכתב או ניתנה התראה בדרך אחרת למשתמשים בנכס על התנהלותם, העדר זכותם לעשות שימוש בנכס ועל רצון המסדר לפנותם. כן לא הוגשה על ידי המסדר בענין זה תביעה כלשהי. 3. ההלכה הפסוקה היא כי בעל זכויות בנכס אינו יכול לפעול לפינוי משתמש בנכס אפילו כזה הנעדר זכויות להשתמש בנכס מבלי שיקבל לענין זה צו שיפוטי. כך נאמר בנוגע להתנהלות עמידר כלפי מי שאינו זכאי לרכוש דירה השייכת לעמידר כי: "שיטת המשפט אינה מתירה עשיית דין עצמי כזו..." ובהמשך נאמר: "כדי לפנות דירה (בהנחה שאין למשיבה זכות לרכשה) זקוקה עמידר לצו שיפוטי עליה לנקוט הליכי פינוי...". כן נאמר: "וכך בענייננו: דעתי ואותה אפרט, היא כי המשיבה אינה זכאית לרכוש את הדירה, ואולם אין פירוש הדברים שלעמידר עומדת הזכות לפנות את הדירה (או ליתר דיוק את מטלטליה) בלא צו". ראה לענין זה עע"מ 7582/03 מדינת ישראל נ' רביח פ"ד נט(4) 481, 484 (2004). וראה גם: עא 300/71 קטן נ' ארוילי פד כו(2), 796. רעא 4311/00 מדינת ישראל נ' בן שמחון פ"ד נח(1), 827. בש"א (ת.א.) 174905/06 שם טוב סאמט נ' בר אורון, החלטת כב' השופט שינמן, מיום 18.12.06, פורסם באתר נבו. עא 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי ו-3 אחרים פד לא(3) 455. 4. במקרה דנן לא הוכיח המסדר כי ביצע ניסיון כלשהו לאתר התובעת או הדיירים שעשו שימוש בנכס ע"פ חוזה ויורשיהם זאת למרות שהמסדר אימץ נוהג גביית דמי שכירות בעבור שימוש בנכס באמצעות שכניו של הנכס. לא הובהר מדוע לא נעשה מאמץ כלשהו לאתר התובעת או מי מנציגי הדיירים המוגנים שעשו שימוש בנכס או אם נעשה מאמץ כזה מה עלה בגורלו. עניין זה תמוה עוד יותר משהוברר כי משרדי המסדר נמצאים בסמוך לנכס ונציגיו נמצאים במקום לעיתים תכופות. בודאי תמוה הדבר משהעיד העד מר ארנסטו כי לדידו כבר בשנים 2001 - 2002 הבחין שהחנות בנכס סגורה ולמרות זאת המשיך המסדר לגבות דמי שכירות, לא עשה דבר, לא ניסה לאתר הדיירים ולא נקט בהליכים עד שנת 2008. 5. בטענת נציג המסדר כי לא היתה לו דרך לאתר הדיירים אין ממש. לא הובא לעדות החוקר הפרטי שנטען כי הועסק לצורך מציאת הדו"ח, לא ניתן הסבר מה היו פעולותיו וגם לא הובהר מדוע לא הוגש כראיה דו"ח החוקר שמר ארנסטו העיד כי הוגש למסדר. לא הוכח אפילו שנעשה מאמץ לשאול השכן באמצעותו שולמו דמי השכירות כיצד ליצור קשר עם הדיירים בנכס וכי לא נתקבלה ממנו תשובה. עדותו של מר ארנסטו בפני כי לא שאל השכן לפרטים משום שאינו הדייר. תשובה זו סבירה בעיני. ראה לענין זה עדות מר ארנסטו עמ' 4 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.10 ועדות מר מטר עמ' 86 לפרוטוקול בדיון מיום 8.12.09. 6. עוד אציין כי הנחת אנשי המסדר שהנכס ננטש והדיירים שהיו בו נפטרו ואין כל אדם נוסף הזכאי להחזיק בנכס נסתרה מתנהגות אנשי המסדר אשר המשיכו לגבות דמי שכירות ללא כל שאלה, לא עשו מאמץ לאתר הדיירים והוסיפו להתייחס לנכס כאל נכס שעושים בו שימוש וראוי לתחזקו כנדרש. בשל כך אנשי המסדר אף התקינו בנכס שעון חשמל בשנת 2007 כאשר לצורך כך אף נפתחה עבור המסדר החנות ע"י אותו שכן דרכו שולמו דמי השכירות. ראה עדות מר מטר עמוד 91 לפרוטוקול ישיבת יום 08/12/2009. 7. עוד אין הסבר מדוע לא ננקטו הליכי פינוי כבר בשנת 2007 משנפתחה החנות הותקן השעון חשמל וניתן היה לראות כבר אז לטענת המסדר שמדובר בחנות נטושה. לא הובהר במה היה שונה המצב אז מהמצב בחודש מרץ 2008 שאז הוחלט לעשות דין עצמי ולפנות החנות ומטלטליה. 8. די בכל האמור לעיל ובעובדה כי המסדר עשה לעצמו דין עצמי והשיב לעצמו החזקת החנות שלא כדין על דעת עצמו וללא תיאום תוך פינוי מטלטלי החנות, כדי להביא לקבלת התביעה למתן צו עשה להשבת החזקה בנכס לתובעת. שהרי לו צודק המסדר בטענותיו יתכבד ויגיש תביעה כנגד התובעת, יוכיח טענותיו, ורק אם יקבל צו פינוי יפעל למימושו. כל קביעה אחרת תביא למתן לגיטימציה למצב בלתי נסבל של עשיית דין עצמי תוך עקיפת הוראות החוק במדינת ישראל. האם היתה התובעת דיירת מוגנת בנכס? 1. כאמור, אין מחלוקת כי התובעת הינה בתם של הדיירים עמם כרת המסדר הסכם בשנת 1962, מכוחו נוהל עסק למימכר בגדים בנכס. אין ספק ששני הורי התובעת חתומים על הסכם השכירות מכוחו שהו הם בנכס כדיירים מוגנים ללא התנגדות המסדר עד לפטירת אבי התובעת בשנת 1980. 2. עוד אין מחלוקת כי אם התובעת המשיכה לנהל החנות לאחר פטירת בעלה, אבי התובעת, עניין זה הוכח בעדות התובעת ועדיה, שהם שכנים לנכס, ובעדות בני משפחה ולקוחות. לא הובאה כל עדות מטעם המסדר אשר היה ביכולתה לסתור טענה זו. זאת בוודאי כאשר העדים מטעם המסדר העידו כי שמשו בתפקידם רק מאז שנת 2000 וכל ידיעותיהם על העברת הזכות בנכס קודם לכן נבעו רק מקריאתם את האמור במסמכים הרלוונטיים המצוינים בתיקי המסדר. 3. האמור לעיל לעניין המשך ניהול העסק בנכס לאחר מות אבי התובעת אף אושר בכתובים על ידי נציג המסדר, כך בדף הראשון לנספח א' לתצהיר התובעת שם נכתב כי: " Mr Shafic levy passed away years ago, and at present his wife majida is running the textile shop". נציג המסדר אף מוסיף בנספח זה כי למסדר תרעומת רק על העובדה כי דמי השכירות המשולמים נמוכים בצורה מגוחכת ואולי אין כל השגה על זכותה של אם התובעת לעשות שימוש בנכס. טענות ב"כ המסדר נגד זכויות אם התובעת בנכס גם אינם עולים בקנה אחד עם מכתב ב"כ המסדר - ת/8 לאם התובעת, שהוצג כראיה. האמור לעיל מלמד כי אם התובעת רכשה זכויות בנכס על פי סעיפים 23 ו 26 לחוק בהיותה בת זוגו של דייר שנפטר אשר המשיכה לנהל בעצמה העסק בחנות וזאת בנוסף לזכויותיה המקוריות כדייר מוגן על פי החוזה. 4. אשר לטענת נטישת הנכס של המסדר משום שאם התובעת הפסיקה לנהל העסק במושכר ובכך איבדה זכותה ע"פ חוק, טענה זו נסתרה בעדויות התובעת ועדיה. עדים אלו העידו כי אם התובעת המשיכה לנהל החנות עד סמוך למותה. עדויות אלו לא נסתרו בעדויות עדי המסדר. כך העיד מר ארנסטו מטעם המסדר, כי החנות היתה סגורה משנת 2000 או 2001 אך עדות זו נסתרת בעדויות עדי התובעת ומהעובדה שנשמעו בפני עדויות כי בוצעו רכישות בחנות בשנים אלו מאם התובעת. כמו כן קיימת סתירה בין עדויות נציגי המסדר בפני ובין האמור בתצהירים שהוגשו מטעמו. בתצהירים מודים עדי המסדר כי הליך נטישת החנות היה הדרגתי ואין להם מושג בפועל מתי חדלו התובעת ואמה לפתוח החנות. מאידך, בעדותו בפני טען מר ארנסטו כי החנות היתה סגורה משנת 2001 -2002 ולא נפתחה, כאשר אם התובעת נפטרה ביום 29/12/05, או לאחר מכן. 5. טענות המסדר לעניין נטישת הנכס גם אינן סבירות לאור התנהלות המסדר. זה בחר לשפץ הנכס "הנטוש" ולהוסיף בו שעון חשמל בשנת 2007. כך, למרות טענותיו לעניין נטישת הנכס עוד בשנים 2000-2001. עוד לא הובא בפני הסבר סביר מדוע בחר המסדר להמתין ולא לעשות דבר למרות נטישת הנכס עד מות אם התובעת ולאחר מכן. העד, מר ארנסטו, מודה בעדותו בפני כי להבנתו כל עוד היתה אם התובעת בחנות לא היתה לו סיבה לנקוט בהליכים. ראה עדות מר ארנסטו עמוד 5 לפרוטוקול ישיבת יום 01/02/10. 6. אשר לזכות התובעת בנכס טוען המסדר כי התובעת לא רכשה זכויות בנכס מכח סעיפים 23, 26 ו-27 לחוק אפילו היתה אמה דיירת מוגנת בנכס משום שלא המשיכה לעבוד בחנות והחנות לא היתה דרושה לקיומה. זאת לטענת המסדר משום שבפועל לא נוהל בחנות כל עסק, לא בוצעו מכירות של ממש, ובפועל העסק ננטש והחנות לא נפתחה. המסדר טוען עוד כי גם התובעת על פי הודאתה לא שהתה במקום בשנת 2004-2005. לא מצאתי ממש בטענות אלו של המסדר. 7. אשר לטענה כי בנכס לא נוהלה חנות ובפועל היה המקום סגור ונטוש כבר הראיתי לעיל כי טענה זו נסתרה בעדות התובעת ועדיה אשר לא היה ביכולת עדי המסדר לסתור. כך לא נסתרו עדויות לקוחות בפני אשר העידו כי ביצעו רכישות בחנות מהתובעת ואמה בשנים בהם נטען על ידי נציג המסדר כי החנות סגורה. 8. אציין עוד כי עיון בסרט פינוי החנות אשר צורף לראיות המסדר מלמד אף הוא כי אין ממש בטענות המסדר. מעיון בסרט זה ניתן לראות לאחר פתיחת דלתות החנות כי החנות מלאה בסחורה, חלקה תלויה להצגה. כן ניתן היה לראות כי מדובר בסחורה שאינה מאובקת כפי שהיה מצופה מסחורה העומדת ללא שימוש מספר שנים כנטען ע"י עדי המסדר. 9. עוד נטען על ידי המסדר כי ניתן ללמוד כי התובעת נטשה החנות משום שזו לא פתחה אותה מספר שנים בשל בעיות בריאות. אין בטענה זו ממש. ניתן ללמוד מהתנהגות התובעת. אשר שבה לחנות מיד לכשהתייצב מצבה הבריאותי ותמה מלאכת שיקומה לאחר ניתוח קשה בגבה שעברה, על העדר כוונה לנטוש את הנכס ועל עזיבה זמנית את החנות רק בשל בעיות בריאות. אין בכך כדי לשלול העובדה כי מדובר בעזיבה ארעית של התובעת את החנות רק בשל הצורך לדאוג לבריאותה. משהוסברה הסיבה להעדר התובעת מהחנות בשנים 2004-2005, מששהתה התובעת בחנות קודם לכן ועבדה במחיצת אמה ומששבה לעשות כן מיד לכשהתייצב מצבה הבריאותי נחה דעתי כי אין לראות בהתנהגות התובעת נטישה ואין התובעת ראויה להיחשב כמי שלא המשיכה לנהל בנכס עסק הדרוש לקיומה. ראה לענין זה עע"מ 7582/03 הנ"ל בעמ' 491. 10. טענות המסדר כאילו התובעת לא ניהלה בנכס עסק [הדרוש לקיומה] למשך התקופה הנדרשת בחוק לרכישת זכות בנכס, נסתרה בעדות התובעת ועדיה ועדים אלו לא נסתרו בעדות עדי המסדר. התובעת היטיבה להסביר זיקתה לנכס והסיבה לחזרתה אליו אחרי מחלתה באומרה בעמ' 57 לפרוטוקול הדיון מיום 08/12/2009 כך: "ש. זו היתה החלטה שלך? זו היתה החלטה של כל האחים שלך שהחנות תמשיך לפעול? ת. לא זו החלטה שלי, אני צריכה את החנות לחיים שלי לשיקום שלי לבריאות שלי אני בארבע קירות אני לא מסוגלת לשבת בבית. ש. כלומר בעצם את יורדת לחנות כי מבחינתך זה חשוב לשיקום שלך שיהיה לך איזושהי תעסוקה, זה מה שאני מבין. ת. זו תעסוקה וזה גם להרויח וגם למכור את הסחורה, הסחורה זה הפנסיה". 11. עוד טוען המסדר כי מדובר בעסק שלא התנהל משום שלא נוהלו פנקסים כנדרש, אין ראיה על רכישות סחורות ומכירןתן ואין ראיה על עשיית שימוש בחשמל ומים בחנות. ואולם, טענות אלה נסתרו מעדויות התובעת ועדיה ומהסברים שנתנה התובעת אשר לא נסתרו. התובעת השכילה להעיד את שכניה לחנות שהעידו כי הפעילה ביחד עם אמה ולאחר מכן לבדה העסק. התובעת השכילה גם להעיד לקוחות שרכשו סחורה מהחנות וממנה. עוד הטיבה התובעת להבהיר כי פתחה החנות מספר שעות ביום ולא נזקקה לתאורה. העובדה כי אין ראיה שמדובר בעסק ריווחי אינה מעידה לכשעצמה כי לא נוהל עסק במקום. דווקא, טענות המסדר הגורפות כי החנות הייתה סגורה כליל ולא נוהל עסק במקום הם שעומדים בעוכרי המסדר, שהרי בסרט פתיחת החנות ופינוייה רואים בברור כי מדובר בחנות מלאה בסחורה תלויה להדגמה שאינה מאובקת ולא ניתן ללמוד ממראה עיניים זה כי מדובר במקום נטוש שאין בו כל פעילות. אכן מדובר בחנות שאינה מודרנית, אינה מסודרת למשעי ושונה עד מאוד מהחנויות כיום, אולם אין בכך כדי לסתור הטענה שמדובר בעסק שנוהל בנכס. הטענות לעניין אופן ניהול העסק וריווחיותו ראוי שיבואו לידי ביטוי בהכרעה לענין גובה הנזקים שנגרמו עקב הפינוי, ואולם אין בהם ממש כדי לקבוע כי הנכס ננטש. גם העובדה שהתובעת לא פתחה מידי יום ולמספר שעות רב את החנות אינה יכולה להספיק כדי לקבוע שלא מנוהל עסק בנכס, בודאי כאשר הושמעו בפני עדויות רבות, שלא מצאתי סיבה לא לייחס להם אמינות כי אכן הגיעה התובעת לנכס מספר פעמים בשבוע, פתחה החנות, הדגימה מרכולתה (שדבר קיומה לא הוטל בספק) ואף מכרה מטלטלין. גם בעובדה שאין בידי התובעת ראיות להוכיח רכישת סחורה חדשה לעסק, אין די לסתור עובדת קיומו של עסק בנכס. עובדה זו דווקא מעידה על מידת זהירותה של התובעת אשר לא בקשה להיכנס להרפתקאה מסחרית מסוכנת והסתפקה בניהול עסק מיושן כדוגמת העסק שנהלו הוריה המתאים למיקומו בעיר התחתית - בחיפה. 12. עוד לא מצאתי ממש בטענה כי לא הוכח שהתובעת עבדה בעסק משום שזו העידה כי עבדה בעבודה נוספת וכי לא קיבלה שכר מאמה עבור עזרתה בניהול החנות. שהרי העובדה כי לתובעת עיסוק נוסף בערבים אינה מונעת האפשרות כי בבקרים עבדה ביחד עם אמה בחנות כמוכרת. ענין זה אף הוכח בעדויות הלקוחות שהושמעו בפני ולא נסתרו. העובדה שהתובעת בחרה שלא לקבל שכר מאמה אינה לכשעצמה סותרת הטענה כי בפועל עבדה התובעת בחנות. אפשר שהתובעת קיבלה או העדיפה לקבל שכרה מאמה בדרך של קבלת טובות הנאה אחרות. 13. עוד יש לציין כי עדות התובעת בפני כמו גם עדות עדיה היו עדויות אמינות וסבירות ולא מצאתי סיבה שלא לקבלן. מאידך, מצאתי סתירות וחוסר סבירות בעדות עדי המסדר. היו אלה עדויות גורפות אשר לא תאמו ואף סתרו האמור בתצהיר (לעניין מועד ואופן נטישת החנות). עדויות אלה לא היו סבירות גם בנוגע להתנהלות המסדר אשר בחר שנים שלא לעשות דבר ביחס לנכס ואח”כ בשנת 2008, מבלי שניתן הסבר סביר מדוע, בחר לעשות דין עצמי ולהביא לפינוי חד צדדי של הנכס. 14. מכל האמור לעיל שוכנעתי כי התובעת רכשה מכח הוראת סעיף 23, 26 ו-27 לחוק הזכות להוסיף ולהחזיק בנכס ולא הוכח כי נטשה הנכס. 15. אשר לטענת ביצוע עבודות בניה במושכר ללא היתר, טענה זו כלל לא הוכחה בפני. הפיצוי 1. טוענת התובעת כי כתוצאה מהפינוי החד צדדי של החנות ומטלטליה ואיחסון הסחורה שהיתה בחנות באופן בלתי הולם נגרמו לה נזקים כמפורט בחוות הדעת שהוגשה מטעמה ע"י השמאי, מר איטקין. כן עותרת התובעת לחייב המסדר בפיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה בשל התנהלות המסדר. 2. מצאתי ממש בטענות ב"כ המסדר באשר להעדר סבירות האמור בחוות דעת השמאי מר איטקין. מר איטקין התבסס בחות דעתו על הנחות בנוגע לחנות ולסחורה שלא הוכחו ושאינן תואמות המציאות. מעדות השמאי מר איטקין בפני, כמו גם מצפיה בסרטון פינוי החנות, ניתן ללמוד בוודאות כי להנחות השמאי שמדובר בחנות בה היתה סחורה חדשה שהונחה על גבי מדפים מסודרים (עמ' 4 לפרוטוקול עפ"י השמאי איטקין) אין בסיס. 3. כן מצאתי ממש בטענות התובעת והשמאי מטעמה כי במועד הפינוי, הסחורה שהיתה בחנות, שלא היתה חדשה, היתה נקיה ולא מאובקת והאבק שנמצא עליה במועד בדיקת הסחורה במחסנים בה אוחסנה, הינו נזק שנגרם לסחורה לא חדשה עקב פינוייה ואיחסונה. מכאן שאת הפיצוי המגיע לתובעת עקב פעולת המסדר שהביאה לפינוי החנות שלא כדין בדרך של עשיית דין עצמי יש לחשב בהנחה כי פונתה סחורה שאינה חדשה אבל נקיה אשר אוחסנה בתנאים אשר הרעו מצבה. כן, יש לזכור כי הסחורה שפונתה לא היתה חדשה, לא הוכח מחיר רכישתה ומועד רכישתה והוכח כי כשנוהל העסק על ידי התובעת הנכס היה כזה שהתובעת מכרה בו פריטים בודדים, לעיתים שנים לאחר רכישת הסחורה וזאת במחירים מינימליים. 4. מאידך, אין ממש גם בקביעות השמאי מר שמוליק רמתי בחות דעת נ/1 מטעם המסדר. עיון בסרט פינוי החנות מלמד כי הסחורה שפונתה לא היתה מאובקת ומכיוון שהשמאי מודה כי הסחורה נבדקה במחסן בו אוחסנה היתה מאובקת, אין מנוס מן המסקנה כי מדובר בנזק שנגרם לסחורה עקב תנאי אחסון. בודאי נכון הדבר שהשמאי מר רמתי מעיד בעדותו בעמ' 63 לפרוטוקול הישיבה מיום 08/12/2009 כי לא קיבל סקירה עובר לכתיבת לחות דעתו, לגבי המטלטלין ומתי פונו. 5. לאור כל האמור לעיל, בהתייחס לכל הנתונים בפני, לאמור בשתי חוות הדעת לגבי המטלטלין, שווים ומצבם ולאור מסקנותיי מצפיה בסרט פינוי החנות בו ניתן היה לראות כי מדובר בסחורה ישנה אך תקינה אשר אוחסנה בחלקה בארגזים וניילונים, אני אומדת שווי הנזק שנגרם לסחורה עקב פינויה באופן גלובלי בסך של 20,000 ₪. 6. אשר לתביעה לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לחנות עקב פינויה והצורך לשפצה עובר להפעלתה מחדש, גם כאן לא הוכחו טענות התובעת לענין שווי הנזקים. לטעמי, פינוי החנות שלא כדין גרם לנזקים לרבות ובמיוחד בגין פריצה לחנות, העתקת המדפים והקולבים שהיו בחנות והוצאת מדפים וארונות ממנה ואולם לא הוכח שווי הפיצוי הנדרש בגין נזקים אלו. 7. הוכח לטעמי כי קביעות השמאי מר איטקין מטעם התובעת בחוות דעתו באשר לסכום הפיצוי הנדרש בגין שיקום המבנה כוללות קביעות בנוגע לפריטים שלא היו בחנות (ארון ודלפק, בניית תא הלבשה). כמו כן מר איטקין מודה בעדותו כי קביעותיו בחוות דעתו מתייחסות לחנות חדשה ולא לשיקום חנות באופן שיביאה למצבה עובר לפינוי, כעולה מהסרט שצולם בעת הפינוי. ראה עדות מר איטקין בעמ' 12 לפרוטוקול, ישיבת יום 8.12.03. 8. עוד אציין כי קביעות השמאי מר איטקין, בחוות דעתו מתייחסות גם לשיקום מערכת חשמל אשר מוסכם כי לא היתה בחנות עובר לפינויה ולא הופעלה. 9. מאידך, האמור בחוות דעת השמאי מר סלאמה (נ/3), הוסבר היטב בעדותו בפני ותואם הנראה בסרט פינוי החנות. כמו כן לא נסתרה העובדה כי שמאי זה מיומן וערך חוות דעת נוספת בנוגע לחנויות באותו איזור. אשר על כן, אני מעריכה הפיצוי המגיע לתובעת בגין הצורך לשקם החנות לאחר פינויה ובגין הצורך להרכיב כל שהיה בה, אשר פורק ואוחסן במחסני המסדר, בסך של 5,800 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 28.11.09 ועד התשלום בפועל. 10. בנוסף, מצאתי ממש בתביעת התובעת לפיצוי בגין עוגמת נפש בשל התנהלות המסדר, עשיית דין עצמי פינוי החנות וסירוב המסדר לאפשר לתובעת לראות הסחורה והמטלטלין שפונו עד לנקיטת ההליכים, אני אומדת פיצוי זה בסך של 15,000 ₪. ג. לסיכום: לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת תביעת התובעת בחלקה ומחייבת המסדר להשיב לתובעת החזקה בנכס. אין בקביעה זו כדי למנוע מהמסדר לנקוט בהליכים נגד התובעת, היה וזו לא תפעל כנדרש בחוק לצורך שמירת זכויותיה בנכס. בנוסף, אני מחייבת המסדר לשלם לתובעת פיצוי כדלקמן: סך של 20,000 ₪ בגין נזק לסחורה שפונתה. סך של 5,800 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 22.11.09 ועד התשלום המלא בפועל בגין הצורך להוציא הוצאות לשיקום החנות. סך של 15,000 ₪ פיצוי בגין עוגמת נפש וטרדה. בנוסף ישלם המסדר לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ ובצירוף מע"מ. התשלומים על פי פסק הדין יבוצעו בתוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין ועד התשלום בפועל. השבת החזקה בנכס תעשה תוך 45 יום ממועד המצאת פסק הדין כדי לאפשר למסדר להערך בהתאם. כספים שהופקדו על ידי המסדר בקופת בית המשפט לרבות ערבויות יועברו לתובעת באמצעות בא כוחה וישמשו לפרעון חוב התובעת למסדר על פי פסק דין זה לאחר שישולמו הוצאות עדים ומומחים על פי החלטות קודמות שניתנו, אם ניתנו, בתיק זה לרבות בהליכי ביניים. כספים שהופקדו על ידי התובעת בקופת בית המשפט לרבות ערבויות, יושבו לה באמצעות בא כוחה לאחר שישולמו הוצאות עדים ומומחים על פי החלטוות קודמת שניתנו, אם ניתנו, בתיק זה לרבות בהליכי ביניים. דייר מוגן (הגנת הדייר)