קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תאונת עבודה במהלך זיפות גג: כללי 1. עובד נפגע במהלך עבודתו ונגרמו לו נזקי גוף. התאונה הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי, אשר שילם ומשלם לתובע גמלה. בעטיה של התאונה הוגשה תובענה זו, תחילה על ידי העובד נגד מעבידו ונגד מזמין העבודה. בהמשך הצטרף המוסד לביטוח לאומי כתובע נוסף, התובע ממזמין העבודה השבת הסכומים ששילם לעובד כגמלה בעבודה. הצדדים חלוקים הן בשאלת האחריות והן בשאלת גובה הנזק. העובדות 2. התובע, יליד 1958, פועל בלתי מקצועי, עבד במשך השנים בעבודות כפיים שונות. במועד הרלוונטי לתובענה הועסק כעוזר זפת על ידי נסיב חלבי (להלן: המעביד או הקבלן) שניהל עסק בשם נסיב חלבי ובניו. אותה עת הוזמן הקבלן לבצע עבודות איטום וזיפות בגגות בתי הוותיקים בקיבוץ דן (להלן: הקיבוץ או המזמין). 3. בתי הוותיקים היו אותה עת חד-קומתיים בעלי גג אופקי ושטוח מבטון. הגג תחום מכל צדדיו על ידי מעקה בגובה 20 ס"מ. בחזית הבתים בגובה כ-2.5 מטרים מפני הקרקע ונמוך בכ-60 ס"מ מקצהו העליון של המעקה התוחם את הגג היה מותקן גגון עשוי לוחות אסבסט ומוחזק בעזרת מוטות המחוברים לקרקע. 4. ביום 19.10.99, יומו השני של עבודתו אצל הקבלן, נצטווה התובע לעלות על אחד מגגות הבטון לצורך ביצוע עבודות הכנה לפני הזיפות, שכללו מריחת חומר על משטח הגג ("פלינקות"). עבודה זו מבוצעת באמצעות מטאטא בעזרתו מפזר העובד את החומר על המשטח. 5. ביום התאונה עלה התובע על גג אחד הבתים בעזרת סולם שלבים שסיפק לו הקבלן. בשעה 9.00 בערך בעודו על הגג התקרב לאחת מפאותיו, ובנסיבות שלא הובררו די צרכן, דרך על הגגון מאסבסט, שנשבר מכובד משקלו. התובע צנח ארצה מגובה כ-2.5 מטרים. כתוצאה מהנפילה נפגע בפלג גופו השמאלי ונגרם לו שבר בכתף ובאגן הירכיים מצד שמאל. אירוע זה ייקרא להלן: התאונה. 6. בעת קרות התאונה שהה התובע על גג הבית לבדו ולכן ניתן ללמוד על נסיבותיה מגרסתו בלבד. לדבריו, כל שנותר לו כדי לסיים את עבודתו על הגג היה לפזר חומר בתעלת הניקוז הממוקמת באחת הפאות במשטח גג הבטון, הקרובה לחזית הבית. היות שסולם השלבים ניטל על ידי מנהל העבודה של הקבלן, שנזקק לו במקום אחר באתר, הניח התובע את רגלו על גגון האסבסט. ובלשונו של התובע "..שמתי את הרגל טיפה על האסבסט שצמוד לגג כדי למרוח את התעלה כמו שצריך" (עמ' 11 ש' 20). כאשר דרך עליו, קרס כאמור מפאת כובד משקלו והוא נפל ארצה. 7. גרסה זו אינה יכולה להתקבל. נוכח גובה המעקה התוחם את גג הבטון עליו עמד התובע (20 ס"מ) והמרחק בין קצהו העליון לבין גגון האסבסט (60 ס"מ) לא יכול היה התובע להניח רגל אחת על הגגון, ולו בהיסח הדעת. גם המעבר מגג אחד למשנהו בהליכה רגילה בלתי אפשרי. סביר אפוא להניח, כי התובע קפץ מגג הבטון על גגון האסבסט, שנשבר. 8. ביום התאונה (וכך גם ביום שקדם לו) הגיע התובע לקיבוץ ברכב הקבלן. מטעמו של האחרון שהו בקיבוץ בנו, שעסק בעבודות שונות, פועלים אחרים וכן מנהל העבודה מטעמו סלמאן מריח (להלן: סלמאן). בקיבוץ פגשו באיש האחזקה של הקיבוץ חליל אסעד (להלן: אסעד), אשר הצביע לקבלן ונציגיו על הבתים בהם היה צורך בזיפות ולאחר מכן הלך לדרכו. אין חולק, כי התובע נתבקש לבצע את העבודה על גג הבטון ולא מעבר לו. 9. הוראות העבודה ניתנו לתובע על ידי סלמאן. לדברי הראשון, בשום שלב לא קיבל מהאחרון הוראות בטיחות וגם לא הוזהר מפני הסכנות הטמונות בעבודה על גג המבנה. לגרסת אסעד ביודעו מה הסכנות הטמונות בגגות אסבסט היסב את תשומת לב הקבלן או סלמאן לקיומם ברם לא פגש בעובדים עצמם ולא נתן להם הסבר כלשהו. האחריות 10. התובע סבור כי יש לייחס את האחריות לקרות התאונה ולתוצאותיה הן למעביד והן לקיבוץ. לטענתו, המעביד התרשל כלפיו בכך שלא הנהיג שיטת עבודה ראויה, לא סיפק לו אמצעי עבודה נאותים, לא הדריכו כיצד לבצע את העבודה ולא דאג לאמצעי בטיחות מינימאליים הדרושים בעת עבודה בגובה. המעביד גם הפר הוראה חקוקה שנועדה להגן עליו ועל אחרים מסוגו. לטענת התובע, הקיבוץ מצדו אחראי לקרות התאונה ולתוצאותיה הן כמזמין העבודה, הן כמבצע העבודה והן כמחזיק במקרקעין בהם אירעה התאונה. אחריות המעביד 11. הלכה פסוקה, ועל כך אין צורך להכביר מילים, כי אחריות מעביד כלפי עובדו אשר פעל במסגרת עבודתו לקידום ענייניו ולמענו הנה מוגברת. על המעביד מוטלת חובת זהירות, מושגית וקונקרטית, כלפי עובדיו הכוללת בין היתר, דרישה להנהגת שיטת עבודה נאותה ובטוחה, אספקת כלי עבודה מתאימים, קיום הדרכות לעובדים, פיקוח עליהם ועוד. על המעביד מוטלת חובה גורפת לנקוט באמצעים סבירים כדי להגן על עובדיו מפני סיכונים המצויים במקום העבודה, למנוע מהם סיכונים מיותרים ולהזהירם מפני סיכונים בלתי נמנעים אותם ניתן לצפות מראש בשל אופי העבודה ואופי המקום בו היא מתבצעת. 12. אמנם, עצם פגיעתו של עובד במהלך עבודתו אינו מטיל בהכרח אחריות על המעביד, אלא רק מקום בו הוכח כי המעביד יכול היה לצפות את עצם קרות התאונה ולמנוע אותה על ידי נקיטת האמצעי הזהירות הנדרשים (ראה בין היתר ע"א 530/70 רביבו נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד כה(1) 724). גם כאשר חורג העובד מנהלי העבודה ונאלץ לאלתר חב המעביד באחריות לפגיעת עובדו אם האלתור לא היה כרוך בסיכון בלתי סביר. במקרה זה (שהאלתור אינו כרוך בסיכון בלתי סביר) יראו באלתור כנכלל במסגרת צפיות המעביד. ראה ע"א 3463/95 מדינת ישראל נ' דרעי, פ"ד נ(3) 433. 13. על הקבלן היה אפוא לבדוק את סביבת העבודה, להנהיג שיטת עבודה בטוחה שתבטיח את שלום עובדיו וכן לספק להם כלי עבודה נאותים בפרט כשהעבודה בוצעה בגובה לא מבוטל. (ראה הוראות תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח-1988. כן ראה הוראות תקנות הבטיחות בעבודה (עבודה בגובה), תשס"ז-2007). במקרה דנן, נדרש התובע לבצע עבודה בגובה. מקובל עליי, ועל כך תהא התייחסות במסגרת בחינת סוגיית האשם התורם, כי קפיצתו מגג הבטון על גגון האסבסט, תהא הסיבה להתנהגותו זו אשר תהא, היוותה אלתור שהיה כרוך בסיכון בלתי סביר. עם זאת, לו דאג הקבלן לספק לו משטח עבודה עליו יכול היה לעמוד בבטחה או למצער הותיר במקום את סולם השלבים, סביר להניח שהתובע לא היה נוקט בצעד הפזיז בו נקט. מה גם, שהיה אז עובד חדש ובלתי מנוסה בעבודה מהסוג הנדון. אשר על כן, יש לייחס אחריות לקבלן לקרות התאונה ולתוצאותיה. אחריות הקיבוץ 14. בכתב התביעה טען התובע באופן כללי כי הקיבוץ התרשל כלפיו וכי הפר חובות חקוקות שהיו מוטלות עליו. בסיכומיה טענה באת כוח התובע כי יש לייחס אחריות לקיבוץ "בתור מזמין העבודה ו/או מבצע הבניה והבעלים והמחזיק של הבניין". בהמשך הוסיפה "באשר לאחריותו של הנתבע 3 [הקיבוץ], אשר הזמין את העבודה והיה עליו לדאוג להוראות בטיחות הולמות.." ביחס לקיבוץ טען המוסד לביטוח לאומי בכתב התביעה כי הקיבוץ "לא התנהג ולא פעל כמצופה מקבלן ו/או מבצע בניה ו/או יזם ו/או מזמין אחראי וסביר". 15. יש לבחון אפוא את חבות הקיבוץ הן בתור מזמין עבודה לפי סעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), הן כמבצע עבודה והן כמחזיק במקרקעין. מזמין העבודה 16. סעיף 15 לפקודת הנזיקין קובע לאמור: "לעניין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה: (1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו; (2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק; (3) הוא הרשה או אשרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק; (4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי; (5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין. בסעיף 15 לפקודת הנזיקין נקבע כי מזמין המתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי על מנת שיבצע למענו עבודה כלשהי אינו חב בגין עוולה המתרחשת תוך כדי עשיית אותה עבודה, זולת אם מתקיים אחד מהחריגים הנקובים בו. לענייננו רלוונטיים החריגים המנויים תחת תתי-סעיף (1), (2) ו-(3). ראה ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתיות בע"מ נ' תנעמי [2003] (פורסם באתר נבו) והפסיקה והספרות המוזכרות שם. 17. במקרה דנן אין ראיה ממנה ניתן להסיק כי התקיים אחד החריגים האמורים. לא הוכח, כי הקיבוץ בחר בעל מקצוע בלתי ראוי או בלתי מיומן או בלתי מנוסה. אין חולק למעשה, כי הקבלן היה בעל מקצוע מנוסה בתחום ובקי ברזי עבודות האיטום והזיפות. לא זו בלבד שהתובע לא הוכיח כי הקיבוץ ידע שהקבלן לא סיפק אמצעי בטיחות שנועדו למנוע נפילה מגובה או כי לא הנהיג שיטת עבודה ראויה אלא הוכח כי הקבלן הוזמן בעבר לבצע עבודות דומות שבוצעו בצורה ראויה. משהתקשר הקיבוץ עם קבלן עצמאי בעל כישורים בתחום, לא היה מחובתו לספק אמצעי עבודה או לפקח על עבודתו. נהפוך הוא. מנוע היה מלעשות כן פן תוטל עליו אחריות מחמת התערבותו בעבודת בעל חוזהו. אין אף ראיה כי הקיבוץ הרשה לקבלן לבצע את העבודה בשיטה אשר סיכנה את שלום עובדיו או כי אשרר את המעשה שגרם לפגיעה בתובע. לא התקיימו אפוא החריגים הרלוונטיים המנויים בסעיף 15(1),(2) ו-(3) לפקודת הנזיקין. ראה בסוגיה ע"א 804/77 נימר נ' דיאב, פ"ד לד(2) [1980], 729. הקיבוץ מבצע עבודה - האמנם? 18. תקנה 6(א) לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח-1988 (להלן: תקנות הבטיחות בעבודה) קובעת כדלקמן: "הטיל המזמין את ביצוע הבניה על קבלן ראשי, יראוהו כמבצע הבניה לעניין תקנות אלה והחובות המוטלות בתקנות אלה על מבצע הבניה מוטלות עליו". הוראה זו רלוונטית שעה שהמדובר בעבודה רבת היקף, וכאשר עבודות הבנייה מבוצעות על ידי בעלי מקצוע שונים. אם יבחר המזמין להתקשר עם קבלן ראשי אשר התקשר בעצמו עם קבלני משנה שונים שיהיו כולם תחת חסותו, אזי מזמין העבודה יוצא מהתמונה ואין לו כל אחריות לפי תקנות הבטיחות בעבודה. לעומת זאת, אם יבחר המזמין להתקשר בעצמו עם קבלנים אחדים ולא ימנה מנהל עבודה מטעמו אזי יהיה מעמדו כשל מבצע בנייה. 19. הוראה זו אינה רלוונטית לענייננו, שהרי הקיבוץ הזמין עבודות זיפות ואיטום מקבלן אחד בלבד - נסיב - ועליו לבדו הטיל את ביצוע העבודה. אין המדובר בקבלנים אחדים ומכאן, אין לראות בקיבוץ מבצע עבודה, שחלות עליו הוראות פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], תש"ל-1970 והתקנות שתוקנו על פיה. ממילא אין לייחס לו אחריות בהסתמך על העוולה של הפרת חובה חקוקה. ראה בסוגיה ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתיות בע"מ נ' תנעמי [2003] (פורסם באתר נבו) - להלן: פרשת סולל בונה. 20. למותר לציין כי הוראה דומה מצויה גם בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודה על גגות שבירים או תלולים), התשמ"ו-1986 המתייחסת לביצוע עבודות על גג שביר. במקרה דנן, לא זו בלבד שהוזמנה עבודה על גג בטון ולא על גגון האסבסט, שהוא בבחינת גג שביר, אלא שהקיבוץ התקשר עם קבלן עליו הוטל ביצוע העבודה מתחילתה ועד סופה. מחזיק במקרקעין 21. אין חולק, כי הבתים מצויים בתחום הקיבוץ ולכן הקיבוץ מחזיק במקרקעין. הלכה פסוקה מימים ימימה, כי הבעלות או החזקה במקרקעין מטילות חובת זהירות מושגית על הבעלים לטובת המבקרים בהם (ראה ע"א 1531/04 סידי נ' מלכה [2007] (פורסם באתר נבו). 22. כאמור, בעת קרות התאונה היה מעמד הקיבוץ של מחזיק במקרקעין בהם אירעה התאונה. עקרונית חלה עליו אפוא חובת זהירות כלפי אורח המבקר בהם. חובה זו גבולות לה והיא מכוונת למקרים שבשליטת מחזיק המקרקעין. "אלתא היא בעלת המבנה שבשטחו נפגע תנעמי. היא הפקידה את ביצוע עבודות הבניה בידיו האמונות של קבלן עצמאי המומחה למלאכה זו. תנעמי נפגע כתוצאה ממחדלו הרשלני של הקבלן העצמאי. האמנם נושאת גם היא באחריות לנזקיו? על כך יש להשיב בשלילה. אכן, הלכה פסוקה היא, כי שליטה ופיקוח על מקרקעין מקימים חובת זהירות כלפי מבקרים במקרקעין (ע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה, פ"ד ל(1) 141; ע"א 683/77 ברוק נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד לד(1) 157; ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757; ע"א 4637,4634,4597/91 הנ"ל). עם זאת, יוצא בעל מקרקעין ידי חובתו כלפי מבקרים בקרקע שבחזקתו, אם הוא מוסר ביצוע עבודה הדורשת מומחיות לידיו של קבלן עצמאי מומחה. יפים לעניין זה דברי הנשיא א' ברק:   "חובת הזהירות הקונקרטית עניינה נקיטה של אמצעי זהירות סבירים. לעתים אין לך אמצעי זהירות טוב יותר מהעברת ההפעלה לידיו של אדם מיומן. על-כן, עשוי תופס במקרקעין או במטלטלין לצאת ידי חובתו כלפי מבקר--- על ידי מינוי קבלן עצמאי מומחה" (פרשת ועקנין, בע' 131. עוד ראו: י' אנגלרד, א' ברק ומ' חשין דיני הנזיקין- תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שנייה, ג' טדסקי עורך, תשל"ז) 469). בפרשת סולל בונה, שם, בעמ' 11. 23. במקרה דנן, מסר הקיבוץ את ביצוע העבודה לקבלן המומחה בתחום עבודות זיפות, עליו היה לבצע את העבודה לפי שיקול דעתו המקצועית. בעת קרות התאונה בה נפגע התובע יצא אפוא המבנה בו אירעה התאונה, ואשר הפך לאתר העבודה, משליטת הקיבוץ והיה בשליטתו של הקבלן. 24. אשר על כן, אין מקום לייחס לקיבוץ חבות, לא כמזמין העבודה, לא כמבצע הבנייה (שהפר חובה חקוקה) ולא כמחזיק במקרקעין. אשם תורם 25. כפי שכבר נרמז לעיל, נסיבות התאונה דנן מצביעות על אשם תורם משמעותי מצד התובע. אמנם נכון, לא בנקל ייחס בית ההמשפט אשם תורם לעובד שהרי מחובת המעביד לספק לו אמצעי הגנה נאותים שיאפשרו לו לבצע את עבודתו בבטחה והעובד אף מבצע את העבודה על מנת לקדם את עניינו של הראשון. עם זאת, כאשר התנהגות העובד מעידה על רשלנות רבתי ואף פזיזות מצדו בכך שעשה מעשה שכל בר דעת יכול היה להבחין בסכנה הטמונה בו, יש מקום לייחס לו אשם תורם. מה גם, שעמדה בפניו חלופה פשוטה אחרת, והיא להזעיק את מי מעובדי הקבלן ולבקשו להביא את הסולם עליו יכול היה לעמוד (בין כדי לרדת מהגג ובין כדי להשתמש בו כמשטח להשלמת עבודתו). 26. במקרה דנן נתבקש התובע לבצע עבודות על גג הבטון של המבנה, אשר תחום באופן ברור. אמנם נכון, אין בתיחום זה כדי למנוע נפילה של מי שמתקרב לגבולו ברם במקרה דנן אין טענה שהתובע מעד ונפל על הגגון מאסבסט, שקרס. ראוי לשוב ולהזכיר, כי נוכח הפרשי הגובה לא ניתן היה בהיסח הדעת לדרוך על גגון האסבסט. אין בדברים אלה כדי לקבוע כי שיטת עבודה זו ראויה ובטוחה. כבר נאמר לעיל שיש לייחס אחריות למעביד שלא דאג לאמצעי בטיחות נאותים, כגון התקנת פיגומים או אספקת משטח עבודה אחר. ברם אין אנו דנים באחריותו הערטילאית של הקבלן אלא באחריותו לקרות התאונה לפי נסיבותיה. על יסוד האמור לעיל, ראוי לייחס לתובע אשם תורם בשיעור 50%. המצב הרפואי 27. ממקום התאונה הועבר התובע באמבולנס לבית חולים זיו בצפת, שם אובחנו שברים בכתף שמאל ובמפרק הירך השמאלית. התובע אושפז במחלקה האורטופדית, שם בוצע קיבוע פנימי של השבר בירך. השבר בכתף טופל באמצעות מתלה. התובע אושפז למשך ששה ימים, עד ליום 24.10.99, מועד בו שוחרר לביתו בהמלצה להשתמש במשככי כאבים לפי הצורך, החלפת חבישה יומיים לאחר מכן, הוצאת תפרים כעבור שבוע ואיסור דריכה על רגל שמאל. התובע הוזמן לביקורת במרפאה אורטופדית כעבור שלושה שבועות. הומלץ על חופשת מחלה בת חודש וחצי. התובע נזקק בהמשך לטיפולי פיסיותרפיה, הידרותרפיה וכן לטיפול שיקומי. עקב תלונותיו על כאבים ומגבלות בתנועת מפרק ירך שמאל נשלח בחודש אפריל 2001 לביצוע בדיקת CT ממנה התברר כי קצה אחד הברגים חדר למרווח המפרקי. בעקבות זאת, נותח התובע שוב לצורך הוצאת הקיבוע. 28. בבדיקת EMG מיום 11.9.01 נמצאה פגיעה נוירוגנית כרונית בשרירי הגפה התחתונה השמאלית. התובע הופנה לבדיקת מיפוי עצמות בחודש מארס 2002 שהצביעה על קליטה מוגברת ב- LATERAL FEMORAL CONDYLE . באותו חודש בוצעה גם בדיקת CT בפרקי הירכיים. נוכח ממצאי בדיקות אלו הוחלט על ניתוח להחלפת מפרק הירך משמאל בתותב. הניתוח בוצע ביום 12.8.02 בבית חולים כרמל בחיפה. בעקבות הניתוח אושפז התובע למשך עשרה ימים, עד ליום 20.8.02, מועד בו הועבר לבית חולים בני ציון בחיפה לצורך טיפול שיקומי. התובע שוחרר לביתו ביום 3.9.02 בהמלצת הליכה בעזרת קביים, המשך מעקב אורטופד וטיפולי פיסיותרפיה. גם לאחר שחרורו המשיך התובע להתלונן על כאבים ומגבלות בפרק הירך משמאל. בבדיקת מיפוי עצמות נוספת מחודש יוני 2003 נראתה קליטה מוגברת סביב השתל. בחודש יולי 2003 שוב נערכה לתובע בדיקת מיפוי עצמות ואובחן תהליך דלקתי חריף סביב תותב פרק הירך השמאלית, שטופל באופן שמרני. 29. התובע מתלונן גם כיום על כאבים בכתף וברגל שמאל. כן מתלונן על מגבלות בתנועה ברגל שמאל, קושי בישיבה ממושכת ובהליכה. התובע מתהלך בעזרת קב הליכה. עם זאת, במהלך הדיון בבית המשפט ישב פרק זמן ארוך למדיי, עובדה אשר באה לידי ביטוי גם בעדות המומחה התעסוקתי מטעם הנתבעים. הנכות הרפואית 30. מטעמו, נבדק התובע על ידי דר' גורדון, אורטופד מומחה, אשר העריך את נכותו הצמיתה בשיעור 28% (משוקלל) לפי תקנה 35(1)(ג) - קיימת השפעה בינונית על כושר הפעולה - ותקנה 32(1)(א)(I) - שיתוק חלקי של עצב הסיאטיק - לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז - 1956 (להלן: תקנות הביטוח הלאומי). דר' גורדון מצא כי לא נותרה נכות בגין השבר בכתף. בשים לב לגילו ולמקצועו של התובע המליץ המומחה על הגדלת שיעור הנכות והעמדתו על 42% תוך שימוש בתקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי. 31. הנתבעים לא הגישו חוות דעת מטעמם והודיעו על הסכמתם לנכות הרפואית שנקבעה על ידי דר' גורדון. 32. המלצת דר' גורדון בדבר הגדלת שיעור הנכות בהסתמך על תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי אינה יכולה להתקבל. תקנה זו מהווה אמצעי העומד לרשות הוועדות הרפואיות שליד המוסד לביטוח לאומי, שתפקידן מעין שיפוטי, לבטא את השפעת הנכות הרפואית על תפקודו של הניזוק. בניגוד להן, בית המשפט שומע ראיות אודות מצבו הרפואי, עיסוקו ותפקודו לפני התאונה ולאחריה. בידי בית המשפט מצויים אפוא נתונים המאפשרים לו להעריך נכוחה את השפעת הנכות הרפואית על התפקוד תוך מתן ביטוי גם לעקרונות בדיני הנזיקין, בהם חובת הניזוק להקטנת נזקיו. ראה בסוגיה א' ריבלין, "תאונת הדרכים - סדרי דין וחישוב הפיצויים", מהדורה חדשה ומעודכנת, בעמ' 514-513 והפסיקה הנזכרת שם. למותר לציין, כי התובע עצמו הגיש חוות דעת של מומחה תעסוקתי, משמע גם לדעתו אין נפקות להערכת המומחה מטעמו בסוגיית התפקוד. 33. התובע הגיש כאמור חוות דעת של דר' טמיר גפן, רופא תעסוקתי, אשר חיווה דעה כי התובע איבד לחלוטין את כושרו לעבוד בעבודה המתאימה לנתוניו ולכישוריו. הנתבעים הגישו חוות דעת של פרופ' לרמן, מומחה לרפואה תעסוקתית, אשר הסכים כי התובע אינו יכול לשוב לעבודתו הקודמת כפועל העוסק בעבודות כפיים ברם לדעתו ביכולתו לבצע מגוון עבודות אחרות המתאימות לנתוניו כיום, לא כל שכן אם ישתתף בתוכניות לשיקום מקצועי. 34. כפי שיפורט להלן, התובע הגיש למוסד לביטוח הלאומי תביעה להחמרת מצב, ותביעתו זו נתקבלה. היות שהנכות שנקבעה על ידי הוועדות הרפואיות גבוהה מהערכת דר' גורדון זנחה באת כוחו בסיכומיה את חוות דעתו והסתמכה על הנכות שנקבעה על ידי הוועדה הרפואית שליד המוסד לביטוח לאומי. הסתמכות זו אינה מתיישבת עם הוראות הדין (ראה תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד- 1984) ואין לקבלה. יצוין, כי רק לקראת תום ישיבת ההוכחות הראשונה הודיעה באת כוח התובע כי בכוונתה לעתור בבקשה להגשת חוות דעת מעודכנת של מומחה. בקשה מעין זו אכן הוגשה ברם בלא שצורפה לה חוות דעת מעודכנת, כך שגם כיום אין לדעת אם דר' גורדון תמים דעים עם הערכת הוועדות הרפואיות. הבקשה נדחתה מכמה טעמים, שאין צורך לחזור עליהם עתה. 35. ייאמר כבר עתה, כי הערכת הפיצוי בגין אבדן השתכרות או אבדן כושר השתכרות תתבסס על נכות תפקודית בשיעור גבוה מהנכות הרפואית שנקבעה על ידי דר' גורדון. מכאן, אין לעובדת אי-הגשת חוות דעת מעודכנת חשיבות מיוחדת. דברים אלה נאמרים אף כי אין לדעת אם בבדיקה חוזרת היה דר' גורדון משנה את דעתו. המוסד לביטוח לאומי 36. תחילה קבעו הוועדות הרפואיות לתובע נכות צמיתה בשיעור 28% (משוקללת) (כפי שגם העריך דר' גורדון). לאחר הפעלת תקנה 15 הועמדה נכותו על 38% לצמיתות (ראה דוחות הוועדות הרפואיות לעררים מיום 14.5.02 ומיום 13.8.02). התובע הגיש כאמור תביעה להחמרת מצב. לאחר בדיקתו הועלתה נכותו הרפואית הצמיתה לכדי 37%. נכותו הוגדלה והועמדה על 56% לצמיתות תוך שימוש בתקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי. לתובע נקבעו נכויות זמניות בשיעורים משתנים הנעים בין 100%-20%. לתובע שולמו דמי פגיעה וקצבת נכות אשר בהתאם לחוות דעת האקטואר שי ספיר מטעם הנתבעים מסתכמים בסך כולל של 495,844 ₪ נכון ליום 28.2.06. סכום זה משוערך להיום (הצמדה בלבד) מסתכם בסך 550,416 ₪. בהתאם לחוות דעת אקטוארית שהגיש המוסד לביטוח לאומי ומהווה חלק ממוצג ת/2, מסתכמים תגמולים אלה, לעתיד בלבד, בסך של 333,037 ₪ נכון ליום 1.1.07. כן צורפו אישורים על תשלומי גמלאות בעבר. 37. התובע פנה לאגף השיקום של המוסד לביטוח לאומי ברם בפועל לא השתתף בתוכנית שיקומית כלשהי. נזקי התובע 38. בעת התאונה היה התובע עובד כפיים בלתי מקצועי. בעברו עבד כמסגר במשך שלוש שנים ושנים אחדות בגיזום עצים, זמן מה עבד כגנן וגם בהתזת חול. זולת עבודות אלו, מלמד עברו התעסוקתי כי התובע עסק בעבודות מזדמנות ובאופן בלתי רציף. בעת התאונה עבד כאמור כעוזר זפת, עבודה אשר היוותה אף היא עבודה מזדמנת, ולגרסתו עסק בה אז לראשונה. 39. שכרו ערב התאונה עמד על סך כ- 3,700 ₪ הגבוה במעט משכר מינימום אז. בשים לב לעברו התעסוקתי, אין להניח שהתובע היה מתקדם בסולם השכר. לצורך הערכת נזקיו בעבר יובא בחשבון שכרו זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. סכום זה נכון להיום מגיע לסך 6,700 ₪. בנוגע לעתיד יובא בחשבון שכר בסך 4,500 ₪ (שכרו אז בצירוף הפרשי הצמדה בלבד). 40. כתוצאה מהתאונה אושפז התובע שלושים ימים (ששה ימים בבית חולים זיו, עשרה ימים בבית חולים כרמל וארבעה עשר יום בבית חולים בני ציון). 41. אין חולק כי פציעתו של התובע היתה קשה ותקופת החלמתו התארכה בשל סיבוכים באזור השתל שחייבו ניתוח נוסף. בשים לב לחומרת הפגיעה ולהיותו עובד כפיים אין להניח כי בטרם התייצב מצבו סופית יכול היה להשתלב במעגל העבודה. נכון יהיה אפוא להעמיד את תקופת האי-כושר המלא על ארבע שנים. 42. מעבר לתקופה זו אין לקבל את עמדת התובע לפיה בעטיה של התאונה אבד מלוא כושר השתכרותו עד סוף תוחלת העבודה. בניגוד לדעת דר' טמיר גפן, המומחה התעסוקתי מטעם התובע, אין מקום לקביעה כי נכות רפואית בשיעור 28% (ואף בשיעור38%) מצדיקה יציאה מוחלטת ממעגל העבודה. חוות דעת דר' גפן לוקה בכך שהתעלמה מנתונים רפואיים העולים מתיקו של התובע והתבססה על תלונותיו בלבד. כך לדוגמה, צוין כנתון כי לתובע מגבלות בכתף שמאל בעוד שהמומחה דר' גורדון ציין מפורשות כי לא נותרה נכות בגין פגיעה זו. למותר לציין, כי גם הוועדות הרפואיות שליד המוסד לביטוח לאומי, עליהן מבקש התובע להסתמך כיום, לא קבעו לו נכות בגין הפגיעה בכתף. המומחה דר' גפן גם התעלם מיכולת השיקום של התובע ויצא מתוך ההנחה כי במומו ובהשכלתו ועיסוקו הקודם נגזר עליו לשבת באפס מעשה כל ימי חייו. גישה זו אינה יכולה להתקבל. לא זו בלבד שנוגדת את עקרון חובת הקטנת הנזק אלא שיש בה משום עדוד לניזוקים שלא לנסות לשוב ולהשתלב במעגל העבודה. ראוי לזכור, שהמוסד לביטוח לאומי מעמיד לרשות נפגעי עבודה (בין היתר) מגוון אפשרויות שיקום, לרבות קורסים להכשרה מקצועית בהם יכול נפגע לרכוש מקצוע. דווקא עובדים בלתי מקצועיים זוכים להזדמנות לשפר את תנאי העסקתם ולהשתלב בתום ההכשרה בעבודה שהשכר לצדה גבוה מזה שהיו רגילים לו. גישת פרופ' לרמן מטעם הנתבעות תואמת לגישה זו. גם אם אין לקבל את עמדתו במלואה שכן יתכן כי סוגי עבודות עליהם הצביע אינן מתאימות לתובע (כגון צורפות או שענות) יש לקבל את גישתו הבסיסית התומכת בשילובם של נכים ובעלי מוגבלויות בעבודה ומתיישבת עם עקרון חובת הקטנת הנזק הנזכר לעיל. 43. במקרה דנן, לא הראה התובע כי עשה מאמץ כלשהו לשוב לעבודה. הוא דחה תכניות שיקום שהוצעו לו ולא השתלב בשום מסגרת שיקומית. לכן, אף כי כאמור מקובל עליי שנכותו התפקודית של התובע גבוהה מנכותו הרפואית וכי אין ביכולתו לעבוד בעבודה הדורשת מאמץ פיסי אין לומר שנבצר ממנו להשתלב בעבודה כלשהי, ויש בנמצא עבודות פשוטות שאינן כרוכות במאמץ פיסי, לא כל שכן עבודות מורכבות יותר בהן ניתן לעסוק לאחר הכשרה מקצועית מתאימה. 44. מתום תקופת האי-כושר המלא יובא בחשבון לצורך הערכת הפסדיו אבדן כושר השתכרות בשיעור 60%. על בסיס זה אני מעריכה את אבדן כושר השתכרות כדלקמן: אבדן השתכרות מלא - משך ארבע שנים על בסיס 6,700 ₪ ברוטו לחודש מסתכם בסך 321,600 ₪. אבדן השתכרות חלקי - בגין יתרת תקופת העבר בת שבעים ושבעה חודשים על בסיס אבדן השתכרות בשיעור 60% מהשכר מסתכם הפיצוי לו זכאי התובע בסך 309,540 ₪. אבדן כושר השתכרות לעתיד על בסיס 60% אבדן כושר השתכרות למשך חמש עשרה שנים על בסיס שכר בסך 4,500 ₪ מסתכם הפיצוי בסך 390,975 ₪ (במעוגל). 45. עזרת הזולת בעבר - לטענת התובע נזקק לעזרת בני משפחתו. התובע סבל מפגיעה משמעותית, נגרמו לו שברים בכתף ובירך שמאל ונזקק לתקופת החלמה ארוכה למדיי. בנסיבות אלו, ניתן להניח שהעזרה אשר הושיטו לו בני משפחתו חרגה מזו הניתנת ברגיל לבן משפחה חולה. התובע זכאי לפיצוי בגין ראש נזק זה בסך 25,000 ₪. מצבו הרפואי כיום, אינו מצדיק עזרה חריגה ועל כן אין לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה לעתיד. 46. הוצאות רפואיות ונסיעה - התאונה אירעה במסגרת העבודה ולכן הוצאות אלו מכוסות על ידי המוסד לביטוח לאומי. עם זאת סביר להניח שנגרמו לתובע הוצאות מסוימות שלא כוסו על ידי גורם זה. לכן זכאי התובע לפיצוי בגין ראש נזק זה על בסיס הערכה גלובלית בסך 5,000 ₪. 47. נזק בלתי ממוני - נוכח פגיעתו הקשה, משך תקופת ההחלמה, ימי האשפוז במהלכם נותח ואף הוחלף פרק הירך בתותב כמו גם המגבלות שנותרו לו יש מקום להעריך את הפיצוי בגין ראש נזק זה בסך 100,000 ₪. 48. סה"כ נזקי התובע מסתכמים אפוא בסך 1,152,115 ₪. מסכום זה יש לנכות אשם תורם בשיעור 50% כך שסכום הפיצוי מסתכם בסך 576,057 ₪. מיתרה זו יש לנכות את תגמולי המוסד לביטוח לאומי, המגיעים היום לסך 674,235 ₪ (בצירוף הפרשי הצמדה בלבד ממועד הגשת סיכומי המוסד לביטוח לאומי). תביעת התובע נבלעת אפוא על ידי תגמולי המוסד לביטוח לאומי. הזכות לקבלת 25% מהנזק 49. בסיכומיו, עתר התובע לחלופין לפסוק לטובתו 25% מהנזק. אף כי לא הוכחה פנייה למוסד לביטוח לאומי, יש להניח כי הדבר נעשה, שהרי האחרון הצטרף להליך כתובע. מכל מקום, הזכות לקבלת 25% מהנזק (על חשבון המוסד לביטוח לאומי שמקבל השבה של 75% מהתגמולים ששילם, כפוף כמובן לגובה הנזק) לפי סעיפים 331-330 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי) קיימת כלפי מזיק שהוא צד שלישי, ולא כאשר המזיק הנו המעביד. משנקבע לעיל שאין לייחס אחריות לקיבוץ, הצד השלישי, ממילא אין לתובע זכות לקבלת 25% מהנזק שהוכח. תביעת המוסד לביטוח לאומי 50. אין חולק, כי זכות החזרה של המוסד לביטוח לאומי הנה כלפי מזיק צד שלישי בלבד, ולא נגד המעביד. משנקבע לעיל שהאחוריות רובצת על כתפי המעביד והתובע עצמו, דין התובענה שהגיש המוסד לביטוח לאומי להדחות. סוף דבר 51. תביעת התובעים - הניזוק והמוסד לביטוח לאומי - נדחית. בנסיבות, איני עושה צו להוצאות.גגתאונת עבודה