קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פירוק שיתוף במקרקעין בטבריה: בפניי תביעה ראשית לפירוק שיתוף במקרקעין הידועים כחלקות 121 ו-122 בגוש 15035 בעיר טבריה (להלן: "המקרקעין" ו/או "החלקות") ותביעה שכנגד לתשלום דמי שימוש ראויים במקרקעין. התובעת והנתבעת, שהינה אלמנתו של הנתבע המקורי מר מאיר בן קיקי ז"ל, ובהתאם להחלטה מיום 17.10.07 באה במקומו, הינן בעלים במשותף, בשיעורים זהים, של שתי החלקות דלעיל הגובלות זו בזו. רקע כללי: תביעה זו הינה חוליה נוספת בשרשרת התיידנויות ארוכה שמנהלים הצדדים זה כנגד זה בעניינם של המקרקעין, אשר לימים הפכו למקרקעין משותפים ביניהם. ראשיתו של עניין (למצער הראשית שהובאה לפניי בתיק זה) הינה בבעלות משותפת של הנתבע המקורי בתיק זה ואחיו, בחלקה מספר 26 בגוש 15035 (להלן: "חלקה 26"). במהלך שנות ה-80 נבנתה בסמוך לחלקה זו שכונת מגורים ובכדי לאפשר גישה אליה נסלל בתוככי החלקה כביש. בין התובעת ובין הנתבע המקורי בתיק זה התנהלו הליכים משפטיים בגין סלילת אותו הכביש ובכללם, תביעה אשר הוגשה על ידי הנתבע המקורי בתיק זה לבית משפט השלום בעכו (ת"א 308/90). תביעה זו נסתיימה בפשרה במסגרתה סוכם בין צדדים כי הנתבע המקורי (כאן) יקבל חלקה חלופית חדשה שהוקמה על סמך תב"ע ג/6705 שאושרה. בהמשך, הקצתה התובעת (כאן), לנתבע המקורי ולאחיו מגרש חדש וזאת מזרחית לחלקה 26 (בה נסלל כאמור הכביש) והוא מגרש 148 (להלן: "מגרש 148"). בשנת 1991 (או בסמוך למועד זה), רכשה התובעת (כאן) את חלקו של אחיו המנוח של הנתבע המקורי במגרש ולמעשה, בשלב זה הפכו התובעת והנתבע המקורי בתיק זה לשותפים בחלקים שווים בכל מגרש 148. לימים, בוצע הליך של חלוקת מגרש 148 לשתי החלקות נשוא תיק זה במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה (ללא הסכמת הבעלים), וביום 29.8.04 נרשמו החלקות בפועל בלשכת מרשם המקרקעין. חלקה 121, אשר משתרעת על פני שטח של 1,067 מ"ר הינה החלקה הצפונית מבין השתיים (להלן: "החלקה הצפונית") ואילו חלקה 122, המשתרעת על פני שטח של 1,066 מ"ר, הינה החלקה הדרומית (להלן: "החלקה הדרומית"). על החלקה הצפונית מצוי גן ציבורי אשר הוקם על ידי התובעת בין השנים 1993-1995 (להלן: "הגן" או "הגן הציבורי"). לטענת התובעת מתחת לשתי החלקות עובר קו ביוב ואולם, לטענת הנתבעת קו הביוב עובר רק מתחת לחלקה הדרומית. בהסכמת הצדדים הוגשה לתיק חוו"ד שמאית מיום 10.6.08 שנערכה על ידי מר יהודה שנקר, ששימש כמומחה מטעם בית משפט השלום בנצרת במסגרת דיון אחר שהתקיים בין צדדים אלה. מחוות הדעת עולה כי אחוזי הבנייה בשתי החלקות שווים, ערכן של החלקות זהה, ועומד על סך של 80,000$. דמי החכירה הם 6% מהשווי לשנה. ההליך: במסגרת הדיון שנערך ביום 30.12.08 הודיעו הצדדים כי הגיעו להסכמה לפיה פסק הדין בתיק זה יינתן על יסוד כל החומר המונח בתיק בית המשפט וכן, על בסיס סיכומי הצדדים בכתב. כמו כן, הסכימו הסכימו הצדדים על עובדות אלה: א. התובעת לא הוציאה צו שימוש ארעי לשימוש בחלקה הצפונית ב. בעלה המנוח של הנתבעת (הנתבע המקורי) לא פנה לתובעת בבקשה לעשות שימוש כלשהו בחלקות ג. צובר הגז שהונח במקום פורק לצורך נוחיות הדיון, תידון ראשית התביעה לפירוק השיתוף ולאחר מכן אדון בתביעה שכנגד, היא התביעה לתשלום דמי השימוש. פירוק השיתוף טענות התובעת: התובעת עותרת להורות על פירוק שיתוף בעין במקרקעין, כך שהחלקה הצפונית תיוותר בבעלותה המלאה ואילו החלקה הדרומית תועבר לבעלותה של הנתבעת. לטענת התובעת, פיצול המגרש המקורי לשתי החלקות נשוא תיק זה נעשה מכוח הסכמת הצדדים ולאור העובדה כי חלקו הצפוני של המגרש, טרם חלוקתו לשתי החלקות, גבל בשטח ציבורי פתוח. נוכח זאת, בשנים 1993 - 1995 הגדילה התובעת את שטח הגן הציבורי הקיים שתלה דשא ושיחי נוי, התקינה ארגז חול, סללה שביל להולכי רגל והציבה ספסלי ישיבה מבטון. סוגיית חלוקת המגרש באופן זה (צפוני לתובעת ודרומי לנתבעת) זכתה להתייחסות ערכאות המשפט השונות לפתחן התגלגל הסכסוך על פני השנים. במסגרת פסק הדין שניתן על ידי כב' השופט אטרש בת.א (טבריה) 4519/96 מאיר בן קיקי נ' עיריית טבריה, נקבע בין היתר, כי בהעדר פעולה כלשהי למניעת בניית הגן בחלק הצפוני גילה התובע (שם והנתבע המקורי כאן) דעתו בדבר הסכמתו לחלוקה זו של המגרשים. קביעה זו אומצה בהחלטת כב' יו"ר ההוצל"פ בטבריה בתיק הוצאה לפועל 05-00955-97-8 שבין צדדים אלה. שם נקבע עוד, כי אף שפסק הדין (בת.א. 4519/96) בוטל בערעור, הרי שהבטלות מתייחסת לחלק האופרטיבי בלבד של פסק הדין. החלטת בית המשפט לעניין חלוקת החלקה בפועל בין השותפים והקמת הגן הציבורי בהסכמת הזוכה (הנתבע המקורי בתביעה זו), לא בוטלו. (עמ' 8 פסקה 22 להחלטה). מוסיפה התובעת וטוענת כי, על החלטה זו (של יו"ר ההוצל"פ) הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי והערעור נדחה, תוך שהוא מאמץ את הקביעות. ערעור שהוגש על החלטה זו לבית המשפט העליון, נדחה אף הוא. ב"כ התובעת טען עוד, כי אין לראות באופן רישום החלקות כיום, דהיינו, בכך שלכל אחד מן הצדדים בעלות בשיעור 50% בכל אחת מן החלקות ואשר נבע מהוראות תכנית ג/6075, כדי להגביל או לסייג את קביעותיהן של הערכאות המשפטיות לעניין אופן חלוקת הזכויות בחלקות. טענה נוספת שהועלתה הינה, כי סירובה של הנתבעת לפירוק השיתוף בדרך המוצעת על ידי התובעת בנסיבות בהן המדובר בשתי חלקות "מאוזנות" לחלוטין, כהגדרתו, יש בו כדי להצביע על חוסר תום לב מצידה. דווקא חלוקה בדרך של מכירת המקרקעין כדרישת הנתבעת תסב נזקים כלכליים לשני הצדדים. זאת, לנוכח עלויות ביצוע המכירה ולאור העובדה כי המחיר אשר יתקבל עבור שתי החלקות עלול להיות נמוך משוויין הריאלי. טענות הנתבעת: בפתח סיכומיו, הבהיר ב"כ הנתבעת כי הנתבעת אינה מתנגדת לפירוק השיתוף המקרקעין באופן שהוצע על ידי התובעת, ובלבד שהחלקה הצפונית דווקא תועבר לבעלותה. עוד הבהיר ב"כ הנתבעת, כי הנתבעת מוכנה למכור את זכויותיה בשתי החלקות לתובעת בהתאם לערך החלקות הנקוב בחוות דעת השמאי. לטענת הנתבעת, לאור העובדה כי מדובר בשתי חלקות נפרדות הרשומות שתיהן על שם שני הצדדים הרי שדיני פירוק השיתוף חלים לגבי כל חלקה וחלקה בנפרד, ואין לכפות על הנתבעת החלפת חלק בחלקה אחת בחלק מחלקה שניה. בהתאם להוראות סעיף 39 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1968 (להלן: "החוק"), יש לבדוק לגבי כל חלקה וחלקה האם היא ניתנת לחלוקה בין השותפים שאז תבוצע החלוקה בדרך של חלוקה בעין. לנוכח הודאת התובעת לפיה לא ניתן לבצע חלוקה בעין של החלקות באופן זה, הרי שיש להורות על פירוק השיתוף במקרקעין בדרך של מכירתם בהתאם להוראות סעיף 40 לחוק. לטענת הנתבעת, אין ממש בטענת התובעת ולפיה כבר בהחלטות שיפוטיות קודמות נקבע כי הנתבעת הסכימה מכללא לכך שהחלקה הצפונית תהיה בבעלות התובעת. מכל מקום, כך לטענת ב"כ הנתבעת, אף אם היה ממש בטענות ב"כ התובעת לעניין זה, הנסמכות בעיקרן על קביעתה של כבוד הרשמת במסגרת תיק הוצל"פ 05-00955-97-8 ופסק דינו של כב' השופט אטרש, הרי שלנוכח העובדה כי הנתבעת נרשמה כבעלים אף לגבי החלקה הצפונית במועד המאוחר להחלטות אלה, הרי שמדובר בשינוי נסיבות בגדרו אין עוד נפקות לקביעות אלה. ב"כ הנתבעת ביקש לדחות את טענות התובעת בדבר העדר תום לב מצד הנתבעת, וציין כי הייתה זו דווקא התובעת אשר משכה את הליך הקניית ורישום החלקה של שם המנוח במשך כ - 15 שנים, ניסתה לכפות עליו חלוקה כרצונה ועתה מבקשת ליצור הליך פירוק חדש שלא נשמע כדוגמתו תוך החלפת חלקי חלקות. זאת ועוד, הליך של פירוק השיתוף באופן המוצע על ידי התובעת, יסב נזקים כלכליים לנתבעת אשר יבואו לידי ביטוי בהשלכות המיסוי של הליך זה. לדבריו, בעוד שפירוק שותפות בעין אינו חייב במס, הרי שהליך של פירוק שותפות בדרך של ייחוד נכסים אינו פטור ממס, ואף מטעם זה יש להורות על פירוק השותפות בדרך של מכירתם. עם זאת, הנתבעת הביעה הסכמתה לשאת בהוצאות אלה וזאת במידה והחלקה הצפונית תיוחד לה. דיון והכרעה: מטיעוני הצדדים מתברר כי קיימת למעשה הסכמה ביניהם בדבר פירוק השיתוף. יחד עם זאת חלוקים הם לעניין אופן ביצועו של פירוק זה. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים ועיינתי במכלול המסמכים המצויים בתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה הראשית להתקבל. פירוק השיתוף יבוצע בדרך של חלוקה בעין, באופן שהחלקה הצפונית תעבור לבעלותה הבלעדית של התובעת, ואילו החלקה הדרומית תועבר לבעלותה של הנתבעת. זאת מן הטעמים עליהם אעמוד להלן. המסגרת הנורמטיבית הוראות החוק החולשות על פירוק השיתוף במקרקעין מצוינות בפרק ה' סימן ב' לחוק המקרקעין. הלכה היא ככל שניתן להורות על פירוק השיתוף על דרך של חלוקה בעין הרי שזו הדרך המועדפת. לעניין זה, יפים דבריו של כבוד השופט מ. חשין במסגרת רע"א 1017/97 רידלביץ ואח' נ' מודעי ואח', פד"י נ"ב (4) 625, 644 (להלן: "פסק דין רידלביץ"): "...דומני כי עקרון החלוקה בעין הינו עיקרון "חזק", עיקרון בעל עוצמה מכל העקרונות האחרים. הוא עמוד האש, הוא עמוד הענן, בעקבותיו נלך, ולא נסטה מן הדין אלא במקרים מיוחדים ויוצאי- דופן כמפורש בחוק. פירוש: נעשה להרחבת הטריטוריה של חלוקה בעין ולהצרת הטריטוריה של המכירה למרבה במחיר. כך יהיה בקרקע או בבית סתם..." ראה גם דבריו של י. ויסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף עמ' 299: "המייחד את פירוק השיתוף במקרקעין והמבדיל אותו מפירוק שיתוף בנכסים אחרים הוא ששיקול הדעת של בית המשפט כיצד לבצע את פירוק השיתוף הוא מוגבל. בעלות במקרקעין זוכה בדרך כלל להתחשבות מיוחדת, ולא בנקל כופה הדין בעל מקרקעין להסתפק בכסף כתחליף למקרקעין. על כן אין החוק מעניק שיקול דעת להורות על פירוק שיתוף במקרקעין בדרך של מכירה, במקום חלוקה בעין, אם חלוקה בעין היא אפשרית. אפילו רוב הבעלים המשותפים רוצה בפירוק על ידי מכירה ומיעוט בלבד מעדיף פירוק על ידי חלוקה בעין, על בית המשפט לחלק בעין אם חלוקה בעין היא אפשרית". הסכמת השותפים לחלוקת המקרקעין הוראות החוק מעדיפות חלוקה בעין והדרך הראשית לעניין זה הינה חלוקה בהסכמה. סע' 38 (א) לחוק קובע כי "פירוק השיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים" . בתיק זה לא נשמעו ראיות, ואין לנו אלא את טענות הצדדים כפי שהועלו על הכתב ומסמכים שהעמידו לעיונו של בית המשפט בהם החלטות קודמות שניתנו בעניינם. שאלת הסכמת השותפים לעניין אופיה של החלוקה זכתה להתייחסות נרחבת במסגרת אותן החלטות ופסקי דין שניתנו, ולאחר עיון בהם דעתי היא כי הלכה למעשה הסכימו הצדדים על אופן הפירוק זה מכבר. לצורך עניין זה להלן עיקרי הדברים: בת.א. (טבריה) 4519/96 מאיר בן קיקי נ' עיריית טבריה קובע כב' השופט אטרש את הדברים כדלקמן: "התובעת טענה בסע' 6.6. לסיכומיה, כי בהתאם לנספח ט' לתצהיר התובע סוכם שהחלקה החדשה תגודר על ידי הנתבע ומן הנכון להניח שאם סוכם על גידורה, היה ברור גם מה מגדרים ואכן, בפועל בוצע גידורה של החלק הדרומי והגן הוקם בחלק הצפוני,ללא שהתובע הביע התנגדות, ללא שבא וטען שמבצעים גן בחלקתו וללא שפנה בסעד כלשהו למניעת הקמת הגן. הנתבעת הוסיפה וטענה כי המסקנה המתבקשת היא, שהתובע הסכים כי החלק עליו הוקם הגן יהיה של הנתבעת והחלק השני יהיה שלו, אם לא במפורש שאז מכללא 36. עניין הגן הציבורי שבחלקה החדשה לא הוזכר כלל בתביעה וזאת למרות שהיא הוגשה בשנת 1996, היינו, אחרי שהוקם הגן בין השנים 93-95 כפי שטען התובע בסיכומיו, ודי בכך על מנת לא להתייחס לטענתו בעניין זה. גם אם נתייחס לטענתו של התובע לגופה נראה כי הצדדים בהתנהגותו הסכימו מכללא לגבי החלוקה בפועל של החלקה החדשה, שכן התובע לא נקט בשום פעולה למניעת בניית הגן על החלק הצפוני של החלקה החדשה.". במאמר מוסגר יצויין כי הצדדים לא הביאו לפניי את כל פסק הדין אלא חלקים ממנו בלבד. יחד עם זאת, בהעדר טענה מטעם הנתבעת על פני כתבי הטענות כי מדובר בציטוט חלקי וכי קיימת לדבר התייחסות נוספת, יש לראות בכך את הקביעה ביחס לעניין זה בשלמותה. על פסק הדין הוגש ערעור (ע"א 1266/01) שהתקבל, אך קביעה זו של כב' בית המשפט השלום לגבי הסכמה מכללא לא בוטלה בערעור. בסוקרו את טענות המערער, קובע בית המשפט המחוזי כי אלה חולקות על קביעותיו של בית משפט השלום, שתוצאתן דחיית תביעתו לפיצוי עבור תקופה שהתיישנה ועבור תקופה נוספת החל מיום 21.7.92 אז נמסרה לו חלקה אחרת (היא החלקה, שלימים פוצלה - החלקה נשוא ענייננו). היינו, לא הוגש כלל ערעור על קביעתו של כב' השופט אטרש בסוגיית ההסכמה מכללא לחלוקה. אכן, תוצאתו הסופית של הערעור כפי שנקבע בעמ' 5 לפסק הדין הינה כי פסק הדין (ת.א. 4519/96) בוטל. יחד עם זאת, עיון מדוקדק בו מעלה כי ביטול זה אינו מתייחס לכלל הקביעות שנקבעו בפסק הדין. כך למשל, הדברים שנאמרו ביחס לדחיית טענת המערער לפיה המשיבה התחייבה ליתן בידו קרקע חלופית, ושאם לא כן תשלם דמי שימוש. בית המשפט המחוזי קובע, בהתייחס לקביעה זו של בית משפט השלום, כי אין להתערב בקביעות העובדתיות הנסמכות על התרשמות מהעדים. זאת ועוד, מסקנתי זו ביחס לעובדה כי הכרעת בית המשפט בת.א. 4519/96 נותרה על עומדה לעניין אופי החלוקה, נסמכת גם על החלטת כב' ראש ההוצל"פ (כתוארה אז) בשארה כרייני בתיק הוצל"פ 05-00955-97-8. במסגרת אותו תיק ביקש הנתבע המקורי (כאן) לבצע את פסק הדין שניתן בהסכמה בבית משפט השלום בעכו (ת.א. 308/90). בהליך בעכו התחייבה העירייה להקצות לנתבע (הזוכה) קרקע חלופית (בשל סלילת הכביש בחלקה 26), ובין היתר לגדר אותה. במסגרת קביעתה מיום 4.6.03 כי ביצועו של פסק הדין הינו בלתי צודק בנסיבות שנוצרו מאז ניתן, קובעת ראש ההוצל"פ דברים אלה: "פסק הדין בערעור (הכוונה לערעור על פסק הדין בת.א. 4519/96 - ת.נ.ש.) התייחס לעניין מסירת קרקע חלופית לזוכה במובן של העברת בעלות בקרקע על שם הזוכה. בפסק הדין אין כל התייחסות לעניין גידור החלקה או חלוקתה. קביעתו של כב' השופט אטרש לעניין גידור החלקה, חלוקתה בפועל בין השותפים והקמת גן ציבורי בהסכמת הזוכה לא בוטלה". (ראה עמ' 8 ש' 10-20 להחלטה) . במסגרת ערעור שהוגש על החלטת ראש ההוצל"פ (עא 3150/03 מאיר בן קיקי נ' עיריית טבריה) מונה בית המשפט המחוזי את הנסיבות בהן התחולל שינוי (בגינו ראויה היתה בעיניו ההחלטה שלא להורות על ביצועו של פסק הדין בת.א. 308/90) והוא קובע בין היתר בס"ק 3 : "בחלקה החדשה שנוצרה בעקבות התוכנית הנ"ל אמורה היתה המשיבה לקבל את החלק הצפוני של החלקה ואילו המערער יקבל את החלק הדרומי. " קביעה זו עיגנה אם כן פעם נוספת את אותה כוונת הצדדים מבעוד מועד לחלק ביניהם את הקרקע באופן זה. ראה גם הערתו של בית המשפט בסוף פסק הדין : "מעבר לנדרש ראוי לציין כי הממצאים שהונחו בפני ראש ההוצל"פ ומטיעוני הצדדים נראה כי המערער אינו שבע רצון מהחלוקה שנקבעה בתוכנית החדשה, והוא מנסה באמצעות לשכת ההוצל"פ "לכפות חלוקה חדשה של החלקה החדשה". ודוק, "חלוקה חדשה" נאמר ולא חלוקה בלבד. משמע חלוקה קודמת (ומוסכמת) הייתה. בית המשפט העליון במסגרת רע"א 1151/04 דחה אף הוא את טענות התובע ואימץ את קביעות הערכאות הקודמות. בנסיבות עיניננו מדובר למעשה בממצא עובדתי שנקבע, עוגן ונתמך בקביעת ארבע ערכאות שונות ומהווה עתה השתק פלוגתא ביניהם. על יסוד האמור לעיל, דעתי היא כי לעניין פירוק השיתוף שלפניי מצויים אנו במצב עניינים בו הצדדים גילו דעתם לעניין החלוקה זה מכבר ומנועים עתה למעשה מלטעון אחרת. הסכמה זו משמעה, כי לתובעת תהא החלקה הצפונית שם בנתה את הגן הציבורי והנתבעת תזכה בזו הדרומית. טענתו היחידה של ב"כ הנתבעת בהקשר זה הינה כי לימים נרשמו שתי החלקות על שם שני הצדדים בחלקים שווים ביניהם, וזאת לאחר הקביעה בבית משפט השלום בת.א. (טבריה) 4519/96 ובתיק ההוצל"פ. סבורני, בכל הכבוד, כי באופן רישום זה אין משום ראיה לדבר. ממילא באותם מועדים היה מגרש 148 בבעלות משותפת של הצדדים. לא הצדדים הם שיזמו את החלוקה ואף לאחר מכן (עד להגשת תביעה זו) לא יזמו הליך נוסף לפירוק השיתוף. נוכח האמור, ברורה הסיבה לרישום הבעלות בחלקות באופן בו נרשמה. עוד יוסף בהקשר זה ובהתייחס להערה שהעיר בית המשפט המחוזי אשר הובאה לעיל (בע"א 3150/03), כי הנתבע המקורי לא יזם חלוקה חדשה, ולמעשה הותיר בכך פעם נוספת את מצב העניינים כפי שהיה היינו כחלוקה מוסכמת. חלוקה בהעדר הסכמה גם אם אניח לטובת הנתבעת כי לא היתה הסכמה מפורשת או מכללא מצידם של הצדדים לחלוקה כאמור, סבורני כי המסקנה לפיה יש לבצע את החלוקה באופן המתבקש בתביעה צריכה לעמוד בעינה ואנמק. סעיף 38 (ב) לחוק קובע, כי בהעדר הסכמה בין השותפים בדבר אופן ביצוע החלוקה, תתבצע החלוקה על פי צו בית משפט בהתאם להוראות סעיפים 39-43 לחוק. הטענה העיקרית אותה העלה ב"כ הנתבעת לעניין זה הינה, כי המקרקעין דנן אינם ניתנים לחלוקה בעין באופן המבוקש על ידי התובעת, שכן יש לראות בשתי החלקות שתי יחידות קרקע נפרדות אשר כל אחת מהן אינה ניתנת לחלוקה. משכך, יש להורות על מכירתן בהתאם להוראות סעיף 40 לחוק. סעיף 40(א) לחוק אשר כותרתו: "פירוק דרך מכירה" קובע כי במצב דברים בו המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה אזי יש להורות על מכירתם: "(א) במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון. הביטוי שבחוק "מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה" פורש באופן זה: "...מסתבר כי המחוקק התכוון בביטוי "מקרקעין הניתנים לחלוקה" למקרקעין שתשריט לחלוקתם בדרך מסויימת אושר על ידי הרשויות הפועלות על פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965. כל עוד לא אושר תשריט שכזה נחשבים מקרקעין משותפים כ"מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה"... לאור האמור מותנית האפשרות לחלוקה בעין של מקרקעין משותפים בעמדת רשויות התכנון, וכל עוד לא אמרו רשויות אלה את דברן, יש להתייחס למקרקעין כאל מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה..." ראה ויסמן (לעיל) בעמ' 301. במקרה דנן, לא הוצג לפניי תשריט ממנו עולה כי ניתן לבצע חלוקה בעין של כל אחת מן החלקות הצפונית והדרומית. לפיכך, ניתן לקבוע כבר בשלב זה כי דרך פירוק השיתוף בעין, באופן בו כל חלקה משתי החלקות תחולק בעין, איננה אפשרית. בהקשר זה יש להוסיף ולהידרש לטענת ב"כ הנתבעת כי דין הוא להתייחס לכל חלקה מהחלקות בנפרד. אכן בפסיקה קיימת התייחסות למונח מקרקעין בהקשר זה כמקרקעין המופיעים במרשם כיחידת רישום עצמאית. הלכה זו נקבע ברע"א 101/86 קדאמני נ' אבו אלחאג', פד"י מ(1), 613 (להלן: "עניין קדאמני") : "...היחידה שלגביה מכירים בשותפות בבעלות, היא זו המוכרת על- פי החוק על יסוד מרשם המקרקעין, לא גדולה הימנה ולא קטנה הימנה. ממילא מתייחס גם הפירוק לאותה מסגרת פורמאלית. העובדה, שמבנה או עיבוד חקלאי או חזקה, שימוש וכדומה, משתרעים על פני מספר חלקות הצמודות זו לזו, אינה הופכת את הנושא לבעל משמעות משפטית גלובאלית, המאפשרת התעלמות מן הבעלויות בכל יחידת רישום נפרדת ומן הזכויות - לרבות הזכות לבקש פירוק- הצמודות לה..." ועוד מוסיף בהקשר זה ב"כ הנתבעת וטוען, כי לא ניתן לפרק את השיתוף על דרך של ייחוד נכסים ומפנה לדבריו של ויסמן בספרו ולפיהם "נראה לנו כי במקרקעין משותפים שניתן לחלקם בעין אין לבית המשפט סמכות לכוף פירוק שיתוף על ידי ייחוד נכסים. בנכסים שכאלה לבעל המשותף זכות לקבל בפירוק השיתוף חלק פיסי מכל אחד מהנכסים שיש לו זכויות כשותף . כשם שאין לכוף שותף לקבל כסף במקום מקרקעין... כן אין לכוף אותו לקבל מקרקעין אחרים במקום אלה שבהם יש לו בעלות משותפת." שם בעמ' 296 מכל האמור לעיל מבקש ב"כ הנתבעת לגזור כי אין מנוס ממכר המקרקעין וחלוקת התמורה. דומני, כי במכלול המונח לפנינו יש לדחות טענה זו. בהקשר הדברים הכולל בתיק הנ"ל, סבורני כי אין לראות באותם "מקרקעין" שבבעלות הצדדים לצורך החלוקה כשתי חלקות נפרדות (121 ו - 122), אלא כמגרש אחד בו כוננה השותפות, מגרש 148 לשעבר. הצדדים שותפים שווים במגרש זה משך כ - 20 שנה. העירייה עשתה שימוש בחלק מהמגרש לצורך הקמת גן ציבורי וכפי שנקבע לעיל אף נקבעו קביעות שיפוטיות ביחס לחלוקת המגרש בין השותפים. בהמשך חולק המגרש שלא ביוזמת הצדדים לשתי חלקות נפרדות רישומית. בחלוקה זו לא היה כדי לשנות במאום ממעמדם של הצדדים כשותפים, או להקנות להם זכויות נפרדות כלשהן. למעשה, מהות השותפות נותרה זהה ושוויונית כשהייתה. ברור, כי לולא אותה חלוקה רישומית לשתי החלקות, המקימה לכאורה את הצורך כעת בהתייחסות נפרדת במסגרת פירוק השיתוף לכל חלקה, הפתרון ההגיוני והפשוט היה להורות על חלוקת מגרש 148 לשניים - חלק צפוני וחלק דרומי, ולתת לכל צד זכויות באחד החלקים. נוכח האמור, אין כל הגיון שאך ורק מטעמי הרישום (אשר אפילו לא נעשה ביוזמת הצדדים), יחולק כעת המגרש ל - 4 חלקים או שלא יהיה מנוס ממכירתו כולו. דעה דומה הובעה בפסק דינו של כבוד השופט ר. סוקול במסגרת ת"א (חיפה) אחמד חוסין בוויראת נ' עלי מוחמד חאג' יונס [פורסם במאגר המשפטי "נבו"]: "...למרות שלכאורה יש בפסק דין זה (עניין קדמאני - ת.נ.ש.) לקבוע כי פירוק השיתוף נבחן בכל יחידת רישום בנפרד, סבורני כי זוהי אינה הפרשנות היחידה וראוי לראות את הכרעת בית המשפט על רקע העובדות המיוחדות שנדונו שם. פרופ' מ. דויטש בספרו, קניין, כרך א', עמ' 617, מבהיר את הקשיים בהתעלמות מהמצב העובדתי בשטח והתבוננות על יחידות הרישום בלבד. הפתרון הינו בדרך הדיונית של איחוד דיון בבקשות לפירוק השיתוף בחלקות סמוכות והכרה במשמעות שיש ליתן לעיבודים, למבנים וכדומה המשתרעים על החלקות השונות. המשמעות להבנתי הינה כי ניתן לבצע חלוקה של מקרקעין תוך התייחסות לשתי חלקות צמודות כיחידה אחת לצורכי חלוקה." סבורני כי התייחסות זו למקרקעין המשותפים וראייתם כיחידה אחת, הינה צודקת בכל נסיבות העניין, ואינה מקפחת מי מהשותפים. טענה אחרת אותה העלה ב"כ הנתבעת הינה כי חלוקה בעין באופן המוצע על ידי התובעת תגרום לנתבעת "הפסד ניכר", וזאת בשל משמעויות מיסוי אותן פירט. גם מטעם זה יש להורות לשיטתו, בהתאם להוראות סע' 40 לחוק על מכירת המקרקעין. דין טענה זו להידחות גם כן ואנמק. במסגרת פסק דין רידלביץ, קובע כב' השופט מ. חשין כי הפרשנות אותה יש לייחס לביטויי "הפסד ניכר" מצומצמת ומדברת בהפסד הנגרם והנובע במישרין מהחלוקה בעין: "...תחנת המוצא לפירוש החוק היא בהוראה על חלוקת נכס מקרקעין בעין - על כך מסכימים הכל - והשאלה אינה אלא אם החלוקה, באשר חלוקה היא, תגרום הפסד למי מן השותפים. החוק אינו מעסיק עצמו בכדאיות גרידא, במסחר, בעסק, בהשוואת ערכים בין סוגי פעילויות, בשאלה איזו פעולה תביא עמה את התמורה הגבוהה ביותר. החוק משוחח עימנו על דרך השלילה: האם ייגרם "הפסד ניכר" עקב החלוקה? תחום פרישתה של שאלה זו מצומצם הוא, כבדוגמאות שהבאנו לעיל; ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. עם זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר- זהיר, בזוכרנו כל העת את עקרון היסוד של חלוקה בעין..." ראשית ועיקר, הנתבעת לא הביאה כל ראיה (אף כי הנטל עליה - ראה הלכת רדילביץ עמ' 645) ולפיה אכן ייגרם לה הפסד כלשהו לא כל שכן הפסד ניכר כתוצאה מחלוקתם של המקרקעין בעין כמבוקש על ידי התובעת. לא הוכח לי שעורם הצפוי של תשלומי המס אל מול "הפסד" אחר לו יימכרו. זאת ועוד, הנתבעת מציינת כי תהא מוכנה לספוג את אותו הפסד וזאת במידה ותיוחד לה החלקה הצפונית, אולם בצד זה אין בפיה כל הסבר המניח את הדעת מדוע מוכנה היא לספוג הפסד זה. כפי שצוין לעיל המדובר בשתי חלקות זהות כמעט לחלוטין ולמעשה, די בכך כדי לעורר תמיהות ביחס לנסיבות אותה הסכמה. עוד מצאתי לציין בהקשר זה, כי שוכנעתי שדווקא מכירת המקרקעין בדרך המוצעת על ידי הנתבעת עשויה לגרום הפסד כספי ניכר לתובעת, אשר בנתה את הגן הציבורי על החלקה הצפונית לפני שנים רבות וקיימה אותו כל אותן שנים ללא התנגדות כלשהי מהנתבעת. לסיכום - על יסוד האמור כל האמור לעיל אני מורה על פירוק השיתוף בעין באופן בו כל אחד מן הצדדים יקבל לבעלותו הבלעדית חלקה אחת מבין שתי החלקות, הצפונית לעריית טבריה והדרומית לגב' מטילדה בן קיקי. בנוסף, ובהתאם להתחייבותה של התובעת במסגרת סעיף 8.5.6 לסיכומים, הנני קובעת כי במידה וקו הביוב העובר בחלקה הדרומית יפריע באופן כלשהו לבניה של הנתבעת, הוא יועתק על ידי התובעת ובמימונה למקום חלופי בתוך 30 יום ממועד שתמסר לה הודעה על כך. התביעה שכנגד: טענות התובעת שכנגד / הנתבעת: לטענת התובעת שכנגד, הנתבעת שכנגד (ולהלן: "העירייה") עושה שימוש במקרקעין המשותפים וזאת לכל הפחות מיום רישום הצדדים כבעלים בחלקות (29.8.04), בכך שבחלקה הצפונית הקימה גן ציבורי ואילו בחלקה הדרומית, הניחה קו ביוב (בסיכומים נטען כי הונחו גם אדמת טוף וסלע גדול המהווה גל עד). לטענתה, בהתאם להוראות סעיף 33 לחוק, חבה העירייה לנתבעת שכר ראוי בגין שימוש זה וזאת עד למועד הגשת התביעה 17.1.07, דהיינו שנתיים וחמישה חודשים. הצדדים הגישו לבית המשפט את חוות דעתו של השמאי יהודה שנקר אשר קבע את שווי דמי השימוש בשעור של 6% שנתי משווי הקרקע. לפיכך, חישוב פשוט יעמיד את הפיצוי על סך של 11,600$, כאשר לסך הנ"ל יש להוסיף ריבית מאמצע התקופה בשיעור כולל של 1,531$ . באשר לטענות העירייה משיבה התובעת שכנגד כי העירייה לא עשתה שימוש בסמכויות המוקנות לה בחוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), התשמ"ז- 1987 ומשכך, דין טענותיה בעניין זה כאילו סברה כי החלקה מוקנית לה, להידחות. התובעת שכנגד ניסתה לממש זכויותיה בחלקה עם השנים אך לא צלחה. העירייה הייתה אחראית לכשלון משאים ומתנים שנוהלו עם קבלנים לרכישת החלקה ו/או לביצוע עיסקת קומבינציה וראיה לכך יש לגזור מדברי הקבלן שטרית אשר הובא לעדות בת.א. 4519/96 ואשר העיד כי נמסר לו על ידי פקיד במחלקה הטכנית של העירייה כי לא כדאי לו להתעסק עם אותה חלקה. לעניין קו הביוב טענה התובעת שכנגד, כי העירייה לא יידעה אותה על הנחת הקו ומשכך, לא יכלה להתנגד להנחתו. כמו כן, ציינה התובעת שכנגד כי בחוות דעת השמאי כלל לא התייחס למשמעות הנחתו של קו הביוב לעניין שווי הקרקע. התובעת שכנגד עתרה לחייב את העירייה לשלם לה סך של 55,676 ₪. טענות הנתבעת שכנגד (העירייה): לטענת העירייה, דין התביעה שכנגד להדחות. תחילה, בהתאם לחוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), התשמ"ז- 1987 נתונה לה הזכות להפקיע, באופן ארעי וללא כל תשלום, קרקע ריקה בבעלות פרטית לצורך הכשרת גינה או מגרש חניה. בנסיבות המקרה דנן, כך לטענת העירייה, נמנעה מלעשות כך שכן סברה שהחלקה הצפונית מוקנית לה וזאת, לנוכח ההחלטות השיפוטיות הקודמות לעניין זה. לחלופין טענה העירייה, כי בהתאם להוראות סעיף 31 (א)(1) לחוק לכל שותף הזכות להשתמש במקרקעין המשותפים גם ללא הסכמתם של יתר השותפים ובלבד, שיהיה זה שימוש סביר ושלא ימנע משותף אחר שימוש כזה. לאור העובדה כי השימוש שבוצע בחלקה הצפונית היה מוסכם ואף שלא למטרות רווח, ולנוכח העבודה כי העירייה לא פעלה כדי למנוע מהנתבעת שימוש מקביל בחלקה הדרומית, הרי שאין לחייבה בתשלום דמי שימוש כלל. עוד טענה העירייה, כי אין לחייבה כלל בגין דמי שימוש המתייחסים לקו הביוב אשר הונח על ידה בשתי החלקות. לטענתה, חוק הרשויות המקומיות (ביוב), התשכ"ב- 1962 מקנה לה את הסמכות להעביר קו ביוב דרך מקרקעין המצויים בבעלות אדם פרטי. העירייה הדגישה, כי התובעת שכנגד לא התנגדה להנחת הקו ולא ברור כלל ועיקר מדוע היא זכאית לפיצוי כלשהו בגינו. עוד הדגישה העירייה לעניין זה, כי כעולה מחוות דעת השמאי אין בקו זה כדי להפחית מערך החלקות. דיון והכרעה: לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה שכנגד להידחות. סעיף 33 לחוק המקרקעין אשר כותרתו: "תשלום בעד שימוש" קובע כך : "...שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש" כפי שצוין לעיל, לטענת העירייה אין היא חייבת לתובעת שכנגד דמי שימוש בחלקה בגין הגן הציבורי אשר הוקם על גבי החלקה הצפונית, וזאת לנוכח הנחתה כי החלקה מוקנית לה בהסכמת הצדדים ומכוחן של החלטות שיפוטיות. לאור קביעתי לעיל כי החלוקה בוצעה תוך הסכמה מכללא סבורני כי יש ממש בטענה. על פני שנות השימוש הרבות מאז הקמת הגן הציבורי בחלקה הצפונית לא הובעה התנגדות כלשהי מטעם הנתבע המקורי לשימוש שנעשה בה על ידי העירייה. באופן זה, ובהמשך לקביעות ערכאות המשפט השונות, סברה העירייה כי רשאית היא להשתמש בה. ברור, כי לו סברה אחרת הרי שהייתה מממשת את זכותה להפקיע את המגרש הפנוי לצורך שימוש בו לתקופה קצובה כגן ציבורי. בהתחשב בכך סבורני, כי הנתבעת מנועה היום מלטעון לדמי שימוש בחלקה הצפונית לאחר מתן ההסכמה (ולו מכללא) לשימוש כאמור. אשר לשימוש שעשתה העירייה בחלק הדרומי של החלקה - אין חולק כי בחלקה הדרומית מונח קו ביוב (ראה גם פרוטוקול הביקור במקום מיום 18.3.07). מעיון בהוראות סעיף 3 (3) לחוק הרשויות המקומיות (ביוב), התשכ"ב- 1962 עולה, כי הרשות המקומית רשאית להעביר קו ביוב מתחת לקרקע פרטית, והחוק אינו מתנה הנחת קו הביוב בתשלום דמי שימוש מצד הרשות המקומית למי שבחלקתו הונח הקו. בהתאם להוראת החוק, על מניח הקו למסור על כך הודעה לבעלים. הודעה כזו לא נמסרה, ולא ניתנה הזדמנות לתובעת שכנגד להביע עמדתה בעניין זה. יחד עם זאת לא הוכח כי הקו הטמון באדמה הפריע לשימוש כלשהו שביקשה הנתבעת לעשות. יתרה מכך, הוכח (וזאת באמצעות הסכמות הצדדים) כי התובעת שכנגד מעולם לא ביקשה לעשות שימוש כלשהוא בחלקה. בע"א 1492/90 נאיפה סעיד זרקא נ' סלמאן פארס (פורסם בתקדין) נקבעו דברים אלה ביחס לחיובו של שותף לשלם לשותפו דמי שימוש ראויים: "חובה זו אכן קיימת, אולם רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהוא ליתר השותפים" זה המקום להוסיף ולהעיר כי התובעת שכנגד לא הביאה כל ראיה להוכחת טענתה שבסע' 89 לסיכומיה, ולפיה בשל הנחת קו הביוב ירד ערכם של המקרקעין. בנוסף לאמור לעיל, מהמסמכים עולה כי במקום הונח גם סלע גדול כמונומנט (ראה תצהירו של ליאון מינסטר סע' 16) וכן כיסוי של מצע טוף (ראה פרוטוקול ביקור במקום). למעשה ניתן לראות בכך משום הרחבת הגן הציבורי גם אל החלק הדרומי ואולי אף מניעת שימוש, וזאת ללא היתר וצידוק. חרף האמור, אין לפניי ראיה כלשהי מטעם התובעת שכנגד למועד הנחת הסלע או המצע. אזכור יחיד לעניין זה מצוי דווקא בתצהיר העירייה ממנו עולה כי הסלע הונח שם כשנה טרם עריכת התצהיר. בהתחשב במועד עריכתו (3/08) הרי שהונח בסמוך לחודש מרץ 2007 ולאחר הגשת התביעה שכנגד. בגין תקופה זו לא נתבעו דמי שימוש כלשהם ולפיכך גם בגין שימוש זה אין לפסוק דבר. על יסוד כל האמור לעיל, דין התביעה שכנגד להידחות. סוף דבר - התביעה הראשית מתקבלת. אני מורה על פירוק השיתוף במקרקעין באופן שהעירייה זכאית לרשום על שמה בלשכת רישום המקרקעין את חלקה 121 והנתבעת זכאית לרשום על שמה בלשכת רישום המקרקעין את חלקה 122. התביעה שכנגד נדחית. הנתבעת תשא בהוצאות ההליך בסך של 4,000 ₪ ומע"מ כחוק. פירוק שיתוףמקרקעיןפירוק שיתוף במקרקעין