הדבר מדבר בעד עצמו

סעיף 41 לפקודת הנזיקין הקובע כדלקמן: "41. חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". הסעיף מציב שלושה תנאים מצטברים אשר בהתקיימם יעבור נטל השכנוע אל הנתבע: (1) לא הייתה למערערת ידיעה או לא הייתה יכולה להיות לה ידיעה, בעת האירוע, מהן הנסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק; (2) הנזק נגרם על ידי נכס אשר למשיבה שליטה מלאה עליו; (3) נראה לבית המשפט כי האירוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהמשיבה לא נקטה בזהירות סבירה, מאשר עם המסקנה שהיא נקטה בזהירות סבירה. יצוין, כי על התובע, המערערת בענייננו, להוכיח קיומם של תנאים אלה על פי מבחן עודף ההסתברויות (ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2)229, בעמ' 263). באשר לתנאי הראשון, בע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1)539 (להלן: "פס"ד שטרנברג") צויין כי "התנאי הראשון ברור לכאורה עד שאין צורך לפרשו. 'כאשר המעשה ידוע' אין תחולה לכלל" (שם, בעמ' 558). באשר לתנאי השני, דעת הרוב (מפי כב' השופט מצא, אליו הצטרף כב' הנשיא ברק) בע"א 241/89 ישראליפט תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פ"ד מט(1)45 (להלן: "הלכת ישראליפט" או "פס"ד ישראליפט") (שם נדונה רשלנות המערערת למותו של אדם שנכנס למעלית, נפל לפיר המעלית ונפטר) קבעה, כי יסוד השליטה אינו דורש שליטה גמורה ובלעדית ו/או חזקה פיזית מיידית, כפי שסבר שופט המיעוט (כב' השופט בך), אלא שאלת השליטה צריכה להיבחן בהתאם לאירוע התאונה ובזמן התאונה, והמבחן לקיומה הוא "שאין לייחס למישהו אחר, זולת הנתבע, התערבות פעילה בנכס בזמן התאונה באופן שיכול היה לגרום או לתרום להתרחשותה". כב' השופט מצא הוסיף וציין, כי מאחר ועל התובע להוכיח את תנאי סעיף 41 לפקודה בהתאם למבחן עודף ההסתברויות - הרי שאם עלה בידו לשלול, לפי מבחן זה, את האפשרות שהנזק נגרם עקב התערבות אדם אחר, ייחשב כמי שהוכיח שלנתבע הייתה שליטה מלאה בנכס המזיק. עוד ציין כב' השופט מצא כי המבחן לשליטה הוא מבחן ענייני מעשי, הבוחן מיהו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות הנזק, וכלשונו: "המבחן הראוי לקיומה של שליטה איננו אפוא מבחן טכני-פורמאלי המבוסס על חזקה מלאה, רצופה ובלעדית בנכס המזיק, אלא מבחן ענייני-מעשי, הבוחן אם זיקתו המיוחדת של הנתבע לנכס המזיק מעידה לכאורה על היותו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות התאונה. אם התשובה לשאלה זו על-פי מאזן ההסתברויות - היא בחיוב, כי אז ייראה הנתבע כבעל שליטה בנכס המזיק..... ... קיומה של שליטה צריך להיבחן על-פי היותו של הנתבע, לכאורה, בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות הנזק... על הנפגע להוכיח את שליטתו של הנתבע בנכס.... בהצבעה על אפשרות גרידא, שהנזק נגרם עקב התערבות של צד שלישי, אין כדי לשלול את שליטת הנתבע, כדרוש להחלת הכלל 'הדבר מדבר בעדו'; ורק אם, על-פי מאזן ההסתברויות, האפשרות שהתאונה נגרמה עקב התערבות חיצונית הינה לפחות שקולה לאפשרות שניתן לייחס את התאונה לרשלנות שהנתבע נושא באחריות עליה, ייחשב הניזוק כמי שנכשל בהוכחת שליטתו של הנתבע בנכס. פשיטה שאם בית המשפט מגיע לכלל מסקנה כי בפועל הצד השלישי לא התערב, יכולתו הערטילאית והבלתי ממומשת להתערב איננה שוללת את שליטתו של הנתבע" (הלכת ישראליפט, בעמ' 79 - 82). באשר לתנאי השלישי, קבע בית המשפט בפס"ד ישראליפט, כי לשם קיומו יש להניח תשתית עובדתית מספקת להערכה שיפוטית אפשרית, שלפיה אירוע הנזק מתיישב יותר עם קיומה של רשלנות מצד המשיבה מאשר עם היעדרה. בית המשפט ציין, כי די בהעלאת סיבה אפשרית לקרות הנזק כדי לעמוד בחובת הראיה להתקיימות תנאי זה. בפס"ד שטרנברג, קבע בית המשפט, כי בדיקת קיומו של התנאי השלישי נעשית לאור הנסיבות הכלליות, ומבלי לבחון את פרטי המקרה. כלל הדבר מעיד על עצמו