המעמד המשפטי של זכרון דברים

מהו מעמדו המשפטי של זכרון הדברים ? על פי ההלכה הנוהגת, שגובשה בפסק הדין המנחה בעניין רבינאי, השאלה כיצד יש לסווג זכרון דברים - כחוזה או כשלב משלבי המשא ומתן שאינו בעל תוקף מחייב - תוכרע בהתאם למידת גמירת הדעת והמסוימות שבמסמך: "מהו המבחן שלפיו ייקבע לאיזו משתי הקטגוריות הנזכרות נופל זכרון דברים פלוני? בעניין זה קבעה פסיקתו של בית-משפט זה שני מבחנים מצטברים. המבחן האחד הוא כוונתם של הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם עם ההסכמה על זכרון הדברים; המבחן השני הוא קיומה של הסכמה בזכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה שביניהם." [ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281, 287-288 (1978); לעיל ולהלן: "עניין רבינאי"]. במסגרת מבחן גמירת הדעת, יש לבדוק אם מבחינה אובייקטיבית מגלם זכרון הדברים כוונה משותפת של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב: "התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת הדעת. המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו (ראו: שלו, עמ' 174-172; פרידמן וכהן, עמ' 157-156)." [ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, תק-על 2010(3) 545, 549 (2010); להלן: "עניין עדני"]. אחד הכלים המשמש את בית המשפט בחשיפת כוונת הצדדים בעת ההתקשרות בזכרון הדברים, הוא "נוסחת הקשר" שבין זכרון הדברים לבין החוזה העתיד להיחתם: "'נוסחת הקשר' אף היא מעידה על כוונת הצדדים. אם נאמר בזכרון הדברים במפורש כי הוא לא מטיל על הצדדים כל חיוב בטרם יעשה החוזה הפורמלי, הרי בכך הביעו הצדדים דעתם הברורה כי זכרון הדברים אינו אלא שלב ביניים, ויש להמתין לכריתתו של החוזה הפורמלי. לעומת זאת, אם הצדדים קבעו בזכרון הדברים כי הוא מחייב אותם, הרי בכך הביעו הצדדים את דעתם הברורה כי זכרון הדברים אינו שלב ביניים, אלא הוא מקור הזכויות והחובות ביניהם (ע"א 139/54, מוריס גריידל נגד דוד הורוביץ, פ"ד יא 57; פ"ע כז 45). כמובן, ברוב רובם של המקרים, הצדדים אינם נוקטים לשון ברורה ומפורשת באשר ל'נוסחת הקשר' ובמקרה זה יש לפרש את לשון הצדדים וכוונתם." (עניין רבינאי, שם, בעמ' 288-287). "הלכה מושרשת היא, כי כותרתו של מסמך אינה מכריעה לגבי תוקפו המחייב; ואף העובדה כי המסמך אינו חותם את המשא-ומתן, וכי הצדדים מתכוונים לערוך בהמשך חוזה פורמאלי מפורט וסופי, אינה שוללת מניה וביה מן ההסכם המוקדם את תוקפו המחייב. 'חומר גלם' כחלק ממשא-ומתן לקראת כריתת חוזה, או הסכם של ממש - הכל תלוי בכוונת הצדדים (ראו ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 281). כך מצינו כי גם מסמך המהווה 'זכרון דברים', 'מכתב כוונות' ובענייננו 'סיכום תנאים מסחריים', עשוי להיתפס ברשת החוזית ולהקים זכויות וחובות ברי אכיפה במשפט (ראו גם גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה) 166-163)." (ההדגשה שלי- ע.ב.) [ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח (1994) בע"מ, תק-על 2006(2) 16, 19 (2006); כן ראו: ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ, תק-על 2008(3) 2580, 2585 (2008)]. על פי מבחן המסוימות - על מנת שניתן יהיה לייחס לזכרון דברים תוקף של חוזה מחייב, עליו לכלול את הפרטים המהותיים לעסקה: "בהתאם למבחן שני זה, בהעדר הסכם בזכרון הדברים עצמו של התנאים המהותיים של העסקה לא נוצר קשר משפטי מחייב, שכן ההסכם אליו הגיעו הצדדים נעדר אותה מידת ודאות מינימלית הדרושה לקיומו של חוזה בר ביצוע (ע"א 651/72 ציפורה ארנה פסטרנק נגד חברת יוסף לוי פתח-תקוה בע"מ ואח', פ"ד כח(1) 617). התנאים המהותיים של העסקה משתנים, מטבע הדברים, מענין לענין. במכירת מקרקעין טבעי הוא כי תנאים מהותיים אלה יכללו את הצדדים להתקשרות, תיאור הנכס הנמכר, המחיר ומועדי התשלום והמסירה (ע"א 471/76, )." (עניין רבינאי, שם, בעמ' 289-288; כן ראו: עניין עדני, שם, בעמ' 549).חוזהזכרון דברים