קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הסדר נושים לפי סעיף 19א לפקודת פשיטת הרגל: הרקע לבקשה וטענות הצדדים 1. בפני בקשה לאישור הסדר לפי סעיף 19א' לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: "הפקודה"). החייב כבן 62 רופא במקצועו אשר הכנסתו החודשית המוצהרת בדו"ח שהגיש לבית המשפט מגיעה לכדי 70,000 ₪ ברוטו לחודש. החייבת כבת 58 אשר יצאה זה מכבר לגמלאות העומדות על פי הצהרתה על סך של 2,000 ₪ לחודש. לפי האמור בדו"ח שהגיש המנהל המיוחד ביום 25.03.10, הצעתם המקורית של החייבים לא זכתה לרוב באסיפת הנושים שהתקיימה ביום 3.12.09, ואולם לאחר שיפורים שנערכו בהצעה ופעולות נוספות שנעשו על ידי המנהל המיוחד זכתה הצעת ההסדר המשופרת לאישור הנושים ברוב מנין וערך כנדרש בפקודה. לפי האמור בדו"ח, היקף תביעות החוב כנגד החייבים עמד על סך של 7,116,661 ₪, כשהמנהל המיוחד אישר מתוכו סך של 4,917,680 ₪ בלבד. היקף החוב של הנושים שהשתתפו בהצבעה על ההסדר עמד על סך של 4,656,880 ₪, ונושים בחובות העולים לסך של 3,799,492 ₪, שהם כ-81.59%, תמכו בהצעה. 2. המנהל המיוחד ביקש לאשר את הצעתם של החייבים להסדר שתוכנו כדלקמן: סך כל החובות שאושרו מגיע לכדי סך של 4,917,680 ₪; כל הנושים יקבלו דיבידנד של 30% נטו מסכומי תביעות החוב, היינו סך של 1,475,304 ₪, בתוספת תשלום הוצאות ההסדר ושכ"ט המנהל המיוחד; חלוקת הדיבידנדים תהיה באופן שסך של 800,000 ₪ יחולק בתוך 60 יום, 150,000 ₪ נוספים יחולקו בתוך 60 יום ממכירת נכס המצוי ביישוב נווה תמרים הרשום על שם החייבים. ואולם, במידה והנכס לא יימכר עד ליום 30.12.10 יעביר החייב סך של 100,000 ₪ לקופת ההסדר מקרובי משפחתו. והיתרה עד להשלמת 30% מסך מצבת החובות תשולם בתשלומים רבעוניים, מכספים שיופרשו ממשכורתו של החייב ואשר לא יפחתו מסך של 15,000 ₪ לחודש, באופן שסכום ההסדר כולו יושלם לכל היותר בתוך שנתיים וחצי ממועד אישורו; החייב יעביר לקופת ההסדר את מלוא הכנסותיו כפי שיתקבלו מקופ"ח לאומית המוערך בסך של 120,000 ₪. שלושה מהנושים: מוסדות נירים, בת יער, וויזה כ.א.ל. שקיבלו כספים במסגרת תיקי הוצל"פ לאחר צו הקפאת הליכים שניתן לחייבים, יוחזרו לקופת ההסדר, באופן שהסכומים שנתקבלו אצל נושים אלו יופחתו מהדיבידנדים להם הם יהיו זכאים לפי ההסדר. 3. המנהל המיוחד גם ציין כי אישר את תביעת החוב של נושה מובטח בשם מר איל הלוי בסך של 368,416 ₪ וסכום זה יועבר למר הלוי ללא קשר לאישור הסדר הנושים כפי שפורט לאור קדימותו של מר לוי. 4. לדברי החייבים, אי אישור ההסדר יביא אותם לפשיטת רגל וייגרע מקופת הכינוס סכום של כ-700,000 ₪ הכולל המחאת זכות בסך 150,000 ₪ מטעם בנם של החייבים (שמכר את דירתו והורה לקונה בהמחאת זכות להעביר מכספי התמורה המופקדים בנאמנות את הסכום האמור) המותנית באישור ההסדר; התחייבות החייב להפקיד בקופת הכינוס מדי חודש סך של 15,000 ₪ המגיעים לסך כולל של 450,000 ₪; והתחייבות נוספת של החייבים לדאוג ל-100,000 ₪. 5. שניים מבין נושיהם של החייבים עמדו בדרכם והתנגדו לאישור ההסדר. האחד, בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: "הבנק") הנושה בחוב מובטח בסך של 546,018 ₪ שאושר על ידי המנהל המיוחד, ומר רמי נסראללה הנושה בחוב לא מובטח בסכום של 1,320,000 ₪, ממנו אושר על ידי המנהל המיוחד סך של 593,720 ₪ בלבד. 6. טענת הבנק הייתה כי הוא, כאמור, נושה מובטח המחזיק משכון על כספים שהחייב זכאי לקבל מחברת נאטורמדיק 54 בע"מ (להלן: " נאטורמדיק"), וכי החייב פעל להבריח כספים אלו בכך שביום 15.09.09 הוא חתם על מסמך בו הורה לנאטורמדיק להעביר את הכספים המגיעים לו ממנה לחברת מדי אחי אסתטיקה בע"מ (להלן: "חברת מדי"). לדברי הבנק, "חברת מדי" הוקמה כחודש ימים בלבד עובר ליום בו חתם החייב על העברת הכספים אליה, כשבעל המניות היחיד בחברה זו והמשמש גם כמנהלה, הוא שכנו של החייב, וכתובתה של "חברת מדי" היא כתובתו של החייב. הבנק הוסיף וטען כי טענת המנהל המיוחד כי ביצע חקירה לשלילת טענות הבנק בעניין הברחת הנכסים, לא זכתה לאישוש כלשהו והמנהל המיוחד לא הציג כל מסמך בעניין זה. גם הטענה כי גם לאחר אישור ההסדר, בידי הבנק שמורה הזכות לגבות את הבטוחה שלו, ככל שיתגלה שהיא הוברחה, אין בה ממש, שכן לאחר אישור ההסדר, יסתיים ההליך ולבנק לא תהיה כל זכות לבצע חקירה משלו בעניין. הבנק ביקש אפוא, ליתן לבא-כוחו את הסמכות לבצע חקירה בעניין ורק לאחר הגשת דו"ח מפורט על תוצאותיה יהא מקום לדון באישור ההסדר. לגופו של ההסדר טען הבנק כי המקור היחיד למימון התשלום לנושים לפי ההסדר שאינו תלוי בחייבים עצמם, הוא אותו סכום של 150,000 ₪ מבני משפחתם של החייבים, המהווה סכום קטן מכלל חובם של החייבים, שאין בו כדי להעדיף את ההסדר על פני הליך של פשיטת רגל. 7. מר נסראללה הגיש ערעור על גובה החוב שאושר לו על ידי המנהל המיוחד בסך של 593,720 ₪, כשלטענתו גובה החוב עומד על סך של 1,320,000 ₪, כאמור. לדבריו, בתחילה הוא אכן נתן את הסכמתו לאישור ההסדר, אך זאת רק בשלב בו החייב הודה גם לפני המנהל המיוחד כי החוב כלפיו עומד על סך של 1,320,000 ₪. ברם, כיום אין להסכמתו זו כל משמעות, מפני שהחייב חזר בו ממנה והוא מכחיש את החוב כלפיו. לדבריו, לוּ ידע כי החייב יחזור בו מההודאה בחוב כולו או מקצתו, הוא היה מתנגד לאישור ההסדר. הדיון בערעורו נקבע ליום 3.10.10 ולטענתו, עד להכרעה בו אין מקום לאשר את ההסדר. 8. בתגובה לשתי התנגדויות אלו טען ב"כ החייב כי אין אמת בטענת הבנק כי החייבים הבריחו כספים מנושיהם. הוא הדגיש כי הבנק פעל למימוש המשכון רק ביום 14.12.09 וביום 5.01.10 ניתן צו של בית המשפט המורה לנאטרומדיק להעביר את הכספים המצויים בידם לזכות החייבים לידי המנהל המיוחד, ומכאן כי גם אם היה אמת בטענת הבנק, הרי שמדובר לכל היותר בסכום של 4,500 ₪ נטו שהוברחו (כך לדבריו, מפני שלפי דו"ח של רו"ח של החייב, הכנסתו החודשית של החייב מנאטרומדיק הגיעה לכדי 7,031 ₪ ברוטו לחודש, שהם 4,500 ₪ נטו), דבר המלמד כי מניעיו של הבנק לסיכול ההסדר אינם נעוצים בהברחת הכספים הנטענת על ידם. באשר לערעורו של מר נסארללה טען ב"כ החייב, כי יש לקבל את ההכרעה של המנהל המיוחד באשר לגובה החוב כלפי מר נסארללה, במיוחד לאור העובדה שלא הוצגו לו אסמכתאות כלשהן, וכי אם יש כלפי מר נסארללה חוב כלשהו הרי שמדובר בהלוואה שניתנה לחייב על ידי מר נסארללה הבאה בגדרה של הלוואה ב"שוק האפור" שחלות עליה הוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993. בכל מקרה נטען, אין בערעור זה כדי לעכב את אישור ההסכם, מפני שבמידה והערעור יתקבל, מר נסארללה יכול לקבל את חלקו מהכספים שיצטברו בקופת ההסדר עד לאותו מועד. 9. בדיון שהתקיים ביום 24.05.10 הביע גם המנהל המיוחד את התייחסותו לשתי ההתנגדויות. לדבריו, טענת הבנק בדבר ההברחה נחקרה על ידו ולא נמצאו ראיות התומכות בכך. הוא הוסיף כי בכל מקרה מדובר בנושה מובטח ומשום כך גם לאחר אישור ההסדר יוכל הבנק ליטול את הכספים שהוברחו במידה והוא יצליח לאתר אותם. באשר לערעורו של מר נסארללה ציין המנהל המיוחד כי באסיפת הנושים ביום 3.12.09 הסכים בא כוחו של מר נסארללה באותה עת, עו"ד יוסף גרייב, לאישור ההסדר, ואין הוא יכול לחזור מהסכמתו זו בשלב זה. מה גם, שעד היום לא הגיעה אליו כל הודעה על חזרה מההסכמה. הוא הוסיף כי חרף פנייתו למר נסארללה, הוא לא קיבל עד היום כל הוכחה לחוב כלשהו או לכספים שהועברו מידו לידי החייב. כל שהוצג לו הוא הסכם הלוואה ושיקים של צדדים שלישיים שהוחזקו על ידי מר נסארללה, ובדיקתם על ידו העלתה כי החוב למר נסארללה עומד על סך של 593,000 ₪ בלבד. בכל מקרה המנהל המיוחד טען אף הוא שאין בערעור כדי לעכב את אישור ההסכם וניתן להשאיר בקופת ההסדר כספים על מנת לשלם למר נסארללה את הדיבידנד שיגיע לו במידה ויזכה בערעורו בבוא היום. עקרונות הסדר נושים בהליך פשיטת רגל ובהליך טרום פשיטת רגל 10. הפקודה מכירה בשלושה סוגים של הסדרי נושים בהתאם לעיתוי מתן הצעת ההסדר על ידי החייב. סעיף 19א' לפקודה עוסק בהצעתו של חייב לפני שנכנס כלל להליך של פשיטת רגל ולפני שאיש, לא הוא ולא אחד מנושיו, ביקש שיינתן כנגדו צו כינוס. סעיף 33 לפקודה דן בחייב אשר מגיש הצעת הסדר חובות לאחר מתן צו כינוס. וסעיף 52 לפקודה דן בהצעת החייב להסדר תשלום חובותיו לאחר שהוכרז פושט רגל. מבחינת התנאים לקבלת הצעת החייב להסדר בשלבים השונים, הפקודה קובעת כי על הצעת הסדר לפני מתן צו כינוס לפי סעיף 19א' יחולו אותם תנאים הקבועים בהסדר המוצע על ידי החייב לאחר מתן צו כינוס נגדו לפי סעיף 33 לפקודה (ואשר מפורטים בסעיפים 34-41 לפקודה), זולת סכום ההצעה הנדרש על ידי החייב להעמיד לצרכי ההסדר. בעוד שלפי סעיף 19א' על החייב להניח את דעתו של בית המשפט שקיים יסוד סביר להניח כי ישולמו לפי ההצעה לפחות שלושים אחוזים מסך החובות הלא מובטחים שהיו ברי תביעה אילו ניתן צו כינוס נגד החייב. סעיף 35(ז) לפקודה קובע שעל החייב להעמיד סכום השווה ל-35% עד 80% מכלל חובותיו כששיעור התשלום תלוי באורך תקופת פרישת תשלום החובות. לעומת זאת, הפקודה אינה דורשת סכום מינימאלי שעל החייב להציע בהסדר, שעה שהצעתו מוגשת לפי סעיף 52 לפקודה לאחר הכרזתו פושט רגל. 11. כדי שהצעת החייב תאושר, בכל שלושת סוגי הצעות ההסדר, היא צריכה כתנאי בלעדו אין, לזכות ברוב מניין המצביעים שסכום נשייתם אינו נופל משלושת רבעי ערך החובות. אך גם בכך, לא סגי, שכן לפי סעיף 35(ו) לפקודה (החל כאמור, בהצעת הסדר הן לפי סעיף 19א' והן לפי סעיף 33 לפקודה) אישור ההסדר מסור לשיקול דעתו של בית המשפט ועליו להשתכנע כי הצעת החייב סבירה, וכי יש בה כדי להועיל לציבור הנושים בכללותו בהתייחס להליכי פשיטת הרגל. גם אז, רשאי בית המשפט להתנות את קבלת ההצעה בתנאים נוספים שיקבע, לרבות במתן ערובות לביצועה. כמו כן, בית המשפט גם רשאי לסרב לאשר הצעה אשר אילו הוכרז החייב פושט רגל, היה בית המשפט רשאי שלא ליתן לו הפטר, מאחר שנתקיים בו האמור בסעיף 63, המונה שורה ארוכה של מעשים ומחדלים שהחייב ביצע ואשר מפקיעים ממנו את הזכות לקבלת הפטר. לאמור, שבמהלך פשיטת הרגל נהג החייב בחוסר תום לב במטרה לנצל לרעה את הליכי פשיטת הרגל; שהחייב לא ניהל כמקובל וכיאות לעסקו פנקסי חשבונות המראים במידה מספקת את פעולותיו העסקיות ומצבו הכספי בשלוש השנים שבתכוף לפני פשיטת רגלו; שהחייב קיבל עליו חבויות חדשות או התחיל בעסקים חדשים בעת שידע שהוא חדל פרעון ומבלי שהיה לו יסוד סביר להניח שיוכל לעמוד בהתחייבויותיו; שהחייב לא תירץ באופן מניח את הדעת מדוע היה לו הפסד או חסר כדי עמידה בחבויותיו; שהחייב גרם או תרם לפשיטת רגלו בעסקאות נמהרות או מסוכנות, בפזרנות בלתי מוצדקת באורח חייו, בהימור, או בהזנחה פושעת של עניני עסקיו; שהחייב גרם לנושיו הוצאה מיותרת על ידי הגנה קנטרנית או מרגיזה בפני תובענה שהגישו נגדו בצדק; שהחייב גרם או תרם לפשיטת רגלו כאשר נטל עליו הוצאה בלתי מוצדקת בהגשת תובענה קנטרנית או מרגיזה; שתוך שלושת החדשים שקדמו לצו הכינוס, שעה שהחייב לא היה יכול לפרוע את חובותיו במועדם, הוא העדיף נושה שלא כשורה; שהחייב הוכרז פושט רגל בחמש השנים שקדמו למועד מתן צו הכינוס; ושהחייב היה אשם במרמה או בהפרת נאמנות במרמה. 12. גם לאחר אישור ההסדר, בית המשפט יכול לפי סעיף 37 לפקודה לבטל אותו אם שיעור המגיע לתשלום לפי פשרה או הסדר לא שולם במועדו, או שראה בית המשפט על יסוד ראיות מספיקות כי מפני קשיים משפטיים או מכל סיבה מספקת אחרת, אין להמשיך בפשרה או בהסדר בלי לגרום עוול או השהיה בלתי סבירה לנושים או לחייב, או שראה בית המשפט שאישורו הושג במרמה. הסדר די דומה קיים לפי סעיף 54 לפקודה לגבי ביטול הסדר שאושר לאחר הכרזת החייב פושט רגל. 13. בית המשפט לא יאשר הסדר לפי סעיף 19א' לפקודה שאין בו כדי לזכות את כלל הנושים בטובת הנאה, ולוּ מזערית, שאפשר שלא היו זוכים לה במידה והחייב ייכנס להליך פשיטת רגל (ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבנין בע"מ; פ"ד נג(5) 97, 114; ע"א 359/88 סולל בונה בע"מ נ' י' נאמן כונס ומפרק של א. כוכב השומרון עמנואל בע"מ (בכינוס נכסים), פ"ד מה(3) 862, 868). אכן, התכלית העומדת בבסיס ההוראות בדבר אישור הסדר נושים, כמו גם השיקולים העומדים בבסיס הליכי פשיטת רגל ככלל, נועדה הן כדי להביא תועלת לנושי החייב בכינוס נכסיו וחלוקתם בין נושיו בדרך הזולה, המהירה היעילה והשווה ביותר, והן כדי לאפשר לחייב שאיתרע מזלו ואינו מסוגל לשלם את חובותיו, לפתוח דף חדש בחייו על ידי קבלת הפטר מן החובות (ע"א 9782/05 טנג'י נ' קריספין, פורסם במאגרים [18.01.10]; ע"א 6416/01 בנבנישתי נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 197, 205; ע"א 4892/91 אשכנזי נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד מח(1) 45, 55; ע"א 501/67 כונס הנכסים הרשמי נ' ולנסי, פ"ד כב(1) 23, 28). ואולם, טובת הנושים והחייב אינם השיקולים היחידים שיש לקחתם בחשבון. כאמור, עקרון תום הלב, הוא אחד העקרונות העומדים בבסיס דיני פשיטת הרגל, שכן "אין כל הצדקה לתת 'קרש הצלה' לחייב אשר בא לבית המשפט בידיים שאינן נקיות, ואין כל הצדקה לפגוע בנושים כדי לסייע למי שנהג בחוסר הגינות ובחוסר יושר" (רע"א 2282/03 גרינברג נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נח(2) 810, 814. וראה גם ע"א 7113/06 ג'נח נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם במאגרים [20.11.08]). לכן, בית המשפט יכול לדחות בקשה לפשיטת רגל, בין היתר, אם שוכנע כי הבקשה הוגשה "שלא בתום לב, במטרה לנצל לרעה את הליכי פשיטת הרגל" (סעיף 18ה(2) לפקודה), או אם "במהלך פשיטת הרגל נהג החייב בחוסר תום לב, במטרה לנצל לרעה את הליכי פשיטת הרגל" (סעיף 63(ב)(1) לפקודה). יש אפוא, ליתן את הדעת גם על שיקולים אחרים הנוגעים לדרישות המוסר המסחרי, ובכללן התנהגותו של החייב, הן במהלך יצירת החובות והן לאחר מכן במסגרת הליך פשיטת הרגל (ראה ע"א 9782/05 טנג'י, שם; ע"א 8937/05 תבין נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם במאגרים [22.01.07]; 810; ש' לוין וא' גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שלישית, ירושלים, תש"ע) עמ' 156). כך, למשל הסתרת נכסים מהנושים או הברחתם על ידי החייב מהווה חוסר תום לב (ע"א 149/90 קלאר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד מה(3) 61; פש"ר (מחוזי-חי') 93/07 ניב נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם במאגרים [13.07.08]). דברים אלו יפים גם לגבי חייב המבקש לאשר לו הסדר נושים לפי סעיף 19א לפקודה לפני שנכנס להליך של פשיטת רגל, אך מבקש לחסות בצלן של ההגנות שבתוך ההליך, כבמקרה זה. 14. יותר מכך, ישנן רגליים מוצקות לסברה כי על חייב המבקש להסדיר את חובותיו בעודו עומד בפרוזדור ועוד טרם נכנס לטרקלין הליך פשיטת רגל, חלות חובות גילוי ותום לב מוגברות. חייב כזה אוחז למעשה בשני קצוות החבל. מצד אחד מבקש להנות מיתרונות ההליך ולקבל את ההגנות להן זוכה חייב הנמצא זה מכבר בכינוס נכסים או שכבר הוכרז פושט רגל. אך מצד שני, מבקש להימלט מתוצאות ההליך ומאמצעי הפיקוח והחקירה של כונס הנכסים הרשמי הייחודיים החלים מכוח הפקודה רק לאחר מתן צו כינוס. 15. עינינו הוראות, אפוא, כי בבסיס אישור הצעת הסדר על ידי בית המשפט, בכל שלבי ההליך וגם בשלב טרום ההליך, עומד תום לבו של החייב ושעל מנת שבית המשפט יאשר הסדר בעניינו עליו להיווכח כי ההסדר סביר והוגן, ויש בו כדי להועיל לציבור הנושים בכללותו. ההבדלים באשר לתנאי הסף לקבלת הצעת ההסדר בכל שלבי ההליך מבחינה מהותית (זולת סכום ההסדר, עוצמת תום הלב הנדרשת וסמכויות הפיקוח של הכנ"ר), זהים במידה רבה. ברם, ההבדל מבחינתו של החייב הינו משמעותי ביותר. הצעת הסדר לפי סעיף 19א' נועדה כדי לאפשר לחייב להסדיר את חובותיו מבלי שנכנס כלל להליך פשיטת רגל (וראה הצעת תיקון החוק, חוק לתיקון פקודת פשיטת רגל, התשמ"א-1981, ה"ח 1507, כ"ח בשבט התשמ"א), דבר המלוּוה בהכתמת החייב בכתם של חדל פירעון. לעומת זאת, הליך ההסדר לפי סעיף 33 לפקודה, מאפשר לחייב אשר כבר נכנס לפתחו של ההליך ושמו יצא למרחוק כי הוא על סף הכרזתו כחדל פירעון, לזכות להיחלץ מצרתו לפי שיוכרז באופן פורמאלי כאדם אשר אינו עומד בהתחייבויותיו. ולבסוף, הליך ההסדר לפי סעיף 52 לפקודה, נועד לחייב אשר מעוניין שלא לכפות על נושיו הסדר של הפטר לפי סעיף 61 לפקודה ללא הסדר. פשיטא, אפוא, כי ככל שיקדים החייב בהגשת הצעתו להסדר, כן ייטב לו מבחינת שמו הטוב, ובבחינת "טוב שם טוב משמן טוב". מבט השוואתי על הסדרי נושים 16. דיני חדלות פירעון מאפשרים לגבש תוכניות הבראה במגוון דרכים (וראה דוד האן, דיני חדלות פירעון, הוצאת לשכת עורכי הדין בישראל, תשס"ט-2009, עמ' 659 והלאה), אך נדמה כי ניתן ללמוד לא מעט על אחת הדרכים היעילות להבראת עסק כושל מהדין האמריקאי. 17. דיני פשיטת רגל בארה"ב שונים מאלו שבישראל כשהמגמה המוצהרת שלהם היא קידומן של שתי מטרות חילופיות. מצד אחד, הפטר החייב מחובותיו, וארגון מחדש של עסקיו שכשלו מאידך. לצורך כך קובע חוק פשיטת הרגל הפדראלי האמריקאי (United States Bankruptcy Code, להלן בפרק זה: "החוק") מנגנון של עיכוב הליכים אוטומטי (סעיף 362 לחוק), ולמרות שנכסיו של החייב הופכים לנכסים בעלי מעמד מיוחד (לפי סעיף 541 לחוק העוסק ביצירת ה-"estate"), החוק מאפשר את המשך פעילות החייב בעסקיו ובנכסיו כמקודם. לאחר הגשת בקשתו, החייב הופך ל"חייב בעל החזקת הנכסים" (Debtor in possession) שבהעדר מינוי נאמן על הנכסים, הינו (לפי סעיף 1107 לחוק) בעל אותן הסמכויות הניתנות בדרך כלל לנאמן על הנכסים. נאמן לא ימונה כדבר שבשגרה, אלא רק במידה וקיים חשש לפי סעיף 1104(a)(1) לחוק, לתרמית, חוסר תום לב, חוסר יכולת עסקית או ניהול לא תקין מצדו של החייב. סמכויות אלו מוגדרות בסעיף 363(b)(1) לחוק והן מאפשרות לחייב (או לנאמן לפי העניין ולאחר מתן הודעה ושמיעת הבקשה בבית המשפט), להשתמש, למכור או להשכיר במהלך הרגיל של העסקים (ordinary course of business) את הנכסים. נוכח העובדה שהחוק אינו מפרט מהו מהלך העסקים הרגיל, פיתח בית המשפט מבחן דו שלבי. מבחן אופקי ומבחן אנכי. וכך אמר בית המשפט בפסק הדין בפרשת Roth American, Inc. (In re Roth American, Inc. 975 F. 2d 949 (3rd Cir. 1992)): Neither the Bankruptcy Code nor its legislative history provides a framework for analyzing whether particular transactions are in the ordinary course of a debtor's business for the purpose of section 363. In prior cases, the courts have engaged in a two-step inquiry for determining whether a transaction is in "the ordinary course of business": a "horizontal dimension" test and a "vertical dimension" test….The inquiry deemed horizontal is whether, from an industry-wide perspective, the transaction is of the sort commonly undertaken by companies in that industry. For example, "raising a crop would not be in the ordinary course of business for a widget manufacturer because that is not a widget manufacturer's ordinary business." The inquiry deemed vertical (more appropriately characterized as the creditor's expectation test) analyzes the transactions from the vantage point of a hypothetical creditor and [the inquiry is] whether the transaction subjects a creditor to economic risk of a nature different from those he accepted when he decided to extend credit….Under this test, [t]he touchstone of 'ordinariness' is ... the interested parties' reasonable expectations of what transactions the debtor in possession is likely to enter in the course of its business… The primary focus thus is on the debtor's pre-petition business practices and conduct, although a court must also consider the changing circumstances inherent in the hypothetical creditor's expectations." 18. לאמור, המבחן הראשון, האופקי, בוחן אם עסק מסוגו של החייב היה נוטל על עצמו התחייבות דומה לזו המתבקשת על ידי החייב הנמצא בהליך של פשיטת רגל. והמבחן השני, האנכי, בוחן אם ביצוע העסקה המבוקשת על ידי החייב מעמיד נושה היפותטי בסכנה שונה באופייה מהסכנה שהוא נטל על עצמו שעה שהעניק לחייב את האשראי לפי פתיחת הליך פשיטת הרגל. 19. המשך פעילות זו של החייב בהיותו בהליך של פשיטת רגל מיועד לאפשר לו למלא אחר מטרות ההליך, ולצורך כך ניתנו לבית המשפט (בסעיף 105 לחוק) סמכויות נרחבות להוציא מלפניו כל צו הנצרך כדי לקדם את תכלית החוק שהיא, בין היתר, כאמור, ארגון מחדש של עסקיו של החייב. בעשותו כן, בית המשפט מאזן מצד אחד, בין הנזק העלול להיגרם לנושים, ובין הנזק העלול להיגרם לנכסי החייב מאידך. השיקול המרכזי אותו שוקל בית המשפט הוא מניעת פגיעה בצבר נכסי החייב ויכולתו של החייב לארגן מחדש את עסקיו. בהתייחס לסעיפים 362 ו- 105, בית המשפט אף אמר זאת מפורשות בפסק הדין בעניין A.H. Robbins (A.H. Robins Co., Inc. v. Piccinin, 788 F. 2d 994 (4th Cir. 1986)). בהתייחס לסעיף 362 אמר בית המשפט כי: "The purpose of this section (362 - D.M.) by its various subsections is to protect the debtor from an uncontrollable scramble for its assets in a number of uncoordinated proceedings in different courts, to preclude one creditor from pursuing a remedy to the disadvantage of other creditors, and to provide the debtor and its executives with a reasonable respite from protracted litigation, during which they may have an opportunity to formulate a plan of reorganization for the debtor." ובהתייחס לסעיף 105 אמר בית המשפט כי: "In the exercise of its authority under Sec. 105, the Bankruptcy Court may use its injunctive authority to protect the integrity of a bankrupt's estate and the Bankruptcy Court's custody thereof and to preserve to that Court the ability to exercise the authority delegated to it by Congress. Pursuant to the exercise of that authority the Court may issue or extend stays to enjoin a variety of proceedings [including discovery against the debtor or its officers and employees] which will have an adverse impact on the Debtor's ability to formulate a Chapter 11 plan." 20. כדי לקדם מטרות אלו, החוק הגדיר (בסעיף 541(a)(1)) באופן רחב אלו נכסים כלולים בנכסי פושט הרגל. בית המשפט התייחס לעניין זה בפסק הדין בעניין Whiting pools, Inc. (United States v. Whiting pools, Inc., 462 U.S. 198 (1983)) והסביר כי ההגדרה הרחבה מיועדת אף היא כדי לאפשר לחייב ארגון מחדש של עסקיו. וכך אמר בית המשפט: "Both the congressional goal of encouraging reorganization of troubled enterprises and Congress' choice of protecting secured creditors by imposing limits or conditions on the trustee's power to sell, use, or lease property subject to a secured interest, rather than by excluding such property from the reorganization estate, indicate that Congress intended a broad range of property, including property in which a creditor has a secured interest, to be included in the estate. The statutory language reflects this view of the scope of the estate. Section 541(a)(1) of the Act, which provides that the estate shall include "all legal or equitable interests of the debtor in property as of the commencement of the case," is intended to include any property made available to the estate by other provisions of the Act, such as § 542(a). In effect, § 542(a) grants to the estate a possessory interest in certain property of the debtor that was not held by the debtor at the commencement of reorganization proceedings. This interpretation of § 542(a) is supported by its legislative history, and is consistent with judicial precedent predating the Act. Any other interpretation would deprive the reorganization estate of the assets and property essential to its rehabilitation effort, and thereby would frustrate the congressional purpose behind the reorganization provisions." 21. אכן, כפי שנאמר לעיל, הארגון מחדש אינו תכליתה הבלעדית של החוק, ולצידו קיים הסדר מפורט אודות מתן הפטר (discharge) לחייב. עם זאת, השונוּת שבדין האמריקאי לעומת הדין בישראל (ובאנגליה ובמדינות אחרות באירופה) היא בהוראות החוק המפורטות הבאות להסדיר את הצגת תוכנית ההבראה שמציע החייב עם נושיו המאפשרים לו לארגן מחדש את עסקיו. 22. על הארגון מחדש חולש פרק 11 לחוק (Chapter 11). אם כי, קיימים הסדרים מקבילים מיוחדים לגבי חייבים בעלי משק חקלאי פרטי (פרק 12 לחוק) וחייבים פרטיים בעלי שכר קבוע (פרק 13 לחוק). אך עיקר הדיון מדרך הטבע מתמקד בפרק 11 לחוק, העוסק בבעלי עסקים פרטיים וחברות חדלות פירעון כאחד. 23. סעיף 1121 לחוק מקנה לחייב את הזכות הבלעדית להציע תוכנית הבראה משלו במשך 120 הימים הראשונים של ההליך. רק בחלוף תקופה זו יכול נושה אחר להציע תוכנית חילופית מטעמו. סעיף 1122 קובע כי התוכנית יכולה לסווג את הנושים לאסיפות סוג שונות. סעיף 1123 קובע מה תכלול התוכנית ובמיוחד זכויותיהן של הנושים השונים לפי סיווגם השונה וההסדרים השונים לגבי סוגי נושים שנפגעו (impaired) על ידי התוכנית. סעיף 1124 מגדיר מהי אותה הפגיעה, וסעיף 1125 עוסק בגיוס ושידול נושים על ידי נושים אחרים לתמוך או לדחות את תוכניתו של החייב. סעיף 1126 קובע את מנגנון אישור התוכנית והדורש כי בכל אסיפת סוג, רוב של למעלה ממחצית מבעלי החוב באותו סוג שבידם שני שלישים מערך החובות יאשרו את התוכנית. וסעיף 1129 עוסק באישור התוכנית ודורש כי כל אסיפת סוג תאשר את התוכנית, בתנאי שבית המשפט ישתכנע כי היא לא מפלה בין הנושים השונים, שהיא הוגשה בתום לב, ושהיא הוגנת וצודקת. 24. כאמור, על החייב לסווג בתוכניתו את הנושים לפי סוגיהם השונים ועל כל קבוצת נושים לקיים אסיפה משלה בה היא נדרשת לאשר או לדחות את תוכנית החייב. מכאן חשיבות סיווג הנושים, שכן סיווג הנושים לקבוצות יכול להוביל לתוצאות שונות בהצבעתה של אותה קבוצה. זאת ועוד, סעיף 1129(a)(10) לחוק קובע שבית המשפט רשאי לאשר תוכנית חרף התנגדותן של קבוצות הנושים ובלבד שקבוצה אחת מקרב קבוצות הנושים שזכויותיה נפגעו על ידי התוכנית, אשרה את התוכנית, ובלבד שהיא לא מפלה בצורה לא הוגנת, ושהיא עצמה הוגנת וצודקת ("if the plan does not discriminate unfairly, and is fair and equitable"). מנגנון זה נקרא "cramming down" או בלשון אחר "the cramdown provision". לכן, למשל, החייב יכול לשבץ בקבוצה מסוימת נושים שעל פניהם ייפגעו מהתוכנית, ואשר להערכתו חרף הפגיעה יאשרו את התוכנית. אישור התוכנית על ידי קבוצה זו מכשירה את הקרקע לאישורה למרות התנגדותן של מי מהקבוצות האחרות לאישור. 25. נהיר כי אפשרות סיווג הנושים לאסיפות סוג שונות אינה בלתי מוגבלת והיא מותנית בכך שהתביעות באותו סוג יהיו "דומות מאוד" (substantially similar). סעיף 1122 אינו דורש שכל הנושים שתביעותיהם דומות יסווגו באותה קבוצה, אלא אך כי באותה קבוצה כל הנושים החברים בה יהיו בעלי אופי הומוגני שתביעותיהם דומות. בית המשפט קבע אכן כי לחייב ניתן שיקול דעת רחב בעניין זה, אך הוא נמנע במספר פסקי דין לשרטט את הגבול המדויק (וראהIn re U.S. Truck Co., Inc. 800 F.2d 581(6th Cir 1986) ). עם זאת, בפסקי דין מאוחרים יותר, קבע בית המשפט כי בדרך כלל יש לסווג את כל הנושים הבלתי מובטחים באותה קבוצה, אלא אם "אופי תביעתם מבחינה משפטית" (legal character of their claims) מצדיק סיווג שונה משאר הנושים הבלתי מובטחים (וראה In re Bloomingdale Partners, 170 B.R. 984 (Bankr N.D. III. 1994)). כן קבעה הפסיקה מבחן כפול בעל שני ראשים לשיבוץ התביעות בקבוצות שונות. ראשית נקבע, כי על בית המשפט לקבוע אם במבט ראשוני תביעת הנושה דומה על פניו לתביעות האחרות שבאותה קבוצה. אם התשובה לשאלה זו היא שלילית, יש לסווג את התביעות בקבוצות שונות. אך אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, יש לעבור לשלב הבא של המבחן ועל בית המשפט לשאול עצמו האם זה ראוי כי התביעה תסווג באותה קבוצה. כדי לבחון אם התביעה "ראויה" לסיווג הנבחר, בתי המשפט השתמשו בשני מבחני עזר - מבחן "הסבירות" (וראהIn re Jersey City Medical Center, 817 F.2d 1055, (3rd Cir. 1987)) ומבחן "החלוקה המלאכותית" (gerrymandering) (וראהIn re Greystone III Joint Venture, 995 F. 2d 1274 (5th Cir. 1991)). מבחן הסבירות, פשוטו כמשמעו, ומשמעותו של המבחן החלוקה המלאכותית היא בדיקה אם החייב יצר את הקבוצות השונות באופן מלאכותי אך במטרה להבטיח את אישור תוכניתו (וראה עוד בעניין מבחן "הסיווג המצמצם" - restrictive classification שבעיקרו זהה ומהווה אך שילוב שני מבחנים שצוינו - In re Johnston, 21 F.3d 323 (9th Cir. 1994). וראה עוד בעניין זה In re Armstrong World Industries, Inc., 432 F.3d 507 (3rd Cir. 2005)). 26. כאמור, ייתכן שעל פי התוכנית יהיו נושים אשר עניינם ייפגע. סעיף 1124 קובע כי כל פגיעה בזכויותיו של נושה שיש בו שינוי כלשהו בזכותו המשפטית, זכויותיו שביושר או זכות על פי חוזה תחשב כפגיעה לעניין החוק. אין זה משנה מה הייתה מטרת הפגיעה בזכויות, כל עוד התוכנית הוגשה בתום לב (וראה(L & J Anaheni Associates, 995 F.2d 940 (9th Cir.1993)) במקרה שכזה, בית המשפט אינו שואל את עצמו אם ניתן היה להגיע לתוכנית טובה יותר שאינה כוללת בחובה פגיעה בנושה כלשהו, מפני שהחוק מכיר בעובדה שכל תוכנית, תהיה טובה ככל שתהיה, עלולה לפגוע בסוג נושים מסוים ואין לדרוש שיעשו כל המאמצים שלא ייפגע נושה כלשהו (Connecticut General Life Insurance Company v. Hotel Associates of Tuscon (In re Hotel Associates of Tuscon), 165 B.R. 470 (9th Cir. BAP 1994)). 27. כדי לא לסכל את ניסיונותיו של החייב להציע את תוכניתו, נקבע בסעיף 1125 לחוק כי חל איסור על הנושים לשדל את חבריהם לדחות או לקבל את התוכנית המתגבשת על ידי החייב לפני שזה הגיש את סיכום תוכניתו לבית המשפט בליווי "הצהרת גילוי" (disclosure statement) והתקיים דיון על התוכנית לגופו של עניין בבית המשפט. או אז, מותר לכל נושה להגיש תוכנית מתחרה משלו ולפעול בקרב הנושים האחרים לאישורה. סביב עניין זה ניתנו מספר פסקי דין. בפסק הדין בעניין Century Glove, Inc. (Century Glove, Inc. v. First American Bank of New York, 860 F.2d 94 (3rd Cir. 1988)) נקבע כי יש לפרש את ההגבלה האמורה בצמצום, שאם לא כן, יסוכלו ניסיונות המשא ומתן הכנים בין הנושים, ולכן הותר לנהל משא ומתן באופן חופשי ולהחליף דעות בין הנושים, כל אימת שאין המדובר בשידול של ממש שכולו מיועד אך לדחות את תוכניתו של החייב. כמו כן, הותר לנושים להציע תוכנית משלהם כל אימת שהנושה לא קורא להצבעה על תוכניתו החילופית לפני שניתנה האפשרות לחייב להצביע ולאשר את תוכניתו בבית המשפט. לעומת זאת, בפסק דין בעניין Clamp-All Corp. (In re Clamp-All Corp., 233 B.R. 198 (Bankr. D. Mass. 1999)) בית המשפט קבע מבחן נוקשה יותר והתיר אומנם לנושים לנהל בינם לבין עצמם משא ומתן, אך אסר על הצגת תוכנית חילופית על ידי נושה לזו של החייב. 28. עוד בשונה מהדין בישראל, גם הנושים המובטחים כבולים בהליכי ההסדר ועלולים למצוא את עצמם במצב נחות יותר מהמצב שהיו נתונים בו לפני תחילת ההליכים. למרות שנושים אלו זוכים לתשלומים מלאים על קרן חובם, ייתכן ויזכו על פי התוכנית לריבית נמוכה יותר מהריבית המוסכמת עם החייב בתחילה. כדי להכריע בשאלה אם נושה מובטח אכן זוכה בתכנית לערך המעודכן של תביעתו, על בית המשפט לבדוק כל מקרה ומקרה לגופו. לגבי קביעת שיעור הריבית המגיעה לנושה, על בית המשפט לשאול את עצמו איזו ריבית היה משלם החייב בתוכנית הארגון מחדש לוּ היה זוכה לקבל בהלוואה זהה בשוק החופשי (וראה In re Cainino Real Landscape Maint Contractors, 818 F.2d 1503 (9th Cir. 1987)). וראה גישות אחרות בפסק הדין בעניין Till (Till v. SCS Credit Corporation, 541 U.S. 465 (2004)) אשר עסק בהסדר לפי פרק 13 לחוק, ומובאים בו ארבע שיטות חישוב חילופיות. הריבית ההיפותטית המוזכרת; הריבית ההסכמית המקורית; הריבית המשקפת את עלות מתן אשראי על ידי מלווה מרצון (היינו ריבית המשקפת את עלות המימון, הרווח, ההוצאות ועמלת סיכון); וריבית הפריים הלאומי בתוספת סיכון ודמי ניהול). 29. מנגנונים אלו שבדין האמריקאי, היינו נתינת זכות בכורה לחייב להציע תוכנית ארגון מחדש משלו תוך מניעת הגשת הצעות מתחרות על ידי הנושים, ומתן אפשרות לסווג את הנושים לקבוצות שונות שישפיעו על אישור התוכנית, מאפשרים לחייב לשלוט על התהליך מצד אחד, אך מאידך מאפשרים לנושים תהליך בקרה משלהם כדי שזכויותיהם לא תיפגענה, כשעל כל התהליך חולש בית המשפט אשר בודק בכל שלב משלבי התהליך שהחייב נוקט בהליכים בתום לב ושתוצאת קבלת ההסדר תהייה צודקת והוגנת. 30. ובמאמר מוסגר יצוין, כי למרות שבישראל קיימת חשיבות פחותה לנושא סיווג הנושים לקבוצות שונות, בתי המשפט נתנו את דעתם על שאלה זו. נקבע כי מחד גיסא, המיון צריך להיות כזה, אשר יפריד את קבוצות האינטרסים השונות וימנע מצבים של ניגודי אינטרסים בתוך כל קבוצה. אך מאידך נקבע כי סיווג לקבוצות רבות מדי עלול לפגוע בעיקרון של קבלת דעת הרוב, בכך שיאפשר לקבוצות מיעוט להיות מסווגות כקבוצות נפרדות ולהכשיל את אישור ההסכם (ע"א 332/88 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים של כוכב השומרון בע"מ, פ"ד מד(1) 254. פסק דין זה התייחס לסעיף 233(א) לפקודת החברות (נוסח חדש), תשמ"ג-1983 קודמו של סעיף 350 לחוק החברות, תשנ"ט-1999). 31. וכך אמר בית המשפט מלפני שנים לא מעטות (ע"א 691/69 השותפות בש-רבסקי נ' בנק לסחר חוץ בע"מ, פ"ד כח(1) 465, 473): "אם כל הנושים הן מובטחים והן בלתי-מובטחים מסכימים לדחיית התשלומים או להנחה בתשלום של כל החובות, אין צורך במספר אסיפות. אולם אם מסתמנת נטייה, ולו אצל חלק מן הנושים שהם מסוג פלוני, להעמיד תנאים מיוחדים לאותו סוג, אזי חייבים לזמן אסיפות נפרדות לגבי הסוגים השונים, שהרי מדובר על כפיית הרוב ואין להרשות שנושים מסוגים שונים, בעלי אינטרסים מנוגדים יכפו הסדרים אלו על אלו. לא ייתכן שנושים בלתי-מובטחים יכריחו נושים מובטחים לוותר על חלק מחובם בזמן שחובם מובטח, וכי נושה מובטח יאבד את ביטחונותיו. אין צורך לבדוק ולברר תקדימים שונים ולחפש דוגמות לסוגים שונים של נושים, כי כל עניין ועניין תלוי בנסיבותיו". 32. מצבים שכיחים של אינטרסים מנוגדים קיימים, למשל, כאשר מדובר בנושים בעלי סדר קדימויות שונה על אותו הנכס המשמש כבטוחה, או נושים אשר בטוחותיהם רובצות על נכסים שונים. מצבים אלה דורשים בדרך כלל סיווג נפרד (וראה ע"א 3225/99 בעניין שיכון עובדים בע"מ, שם; ע"א 9555/02 זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד מט(1) 538; ע"א 70/92 כלל תעשיות בע"מ נ' לאומי פיא, חרבה לניהול קרנות נאמנות בע"מ, פ"ד מז(2) 329. כן ראו דיני חדלות פירעון, שם עמ' 701, המציע שאין לערב נושים בעלי עניין כלכלי מנוגד, אפילו כאשר הם חולקים זכות רשמית משותפת. וכן ראו דיני פשיטת רגל, שם עמוד 152, בו מצוין כי דיני סיווג התביעות בפשיטת רגל דומים לאלו שבפירוק חברות). 33. ומנקודת המבט של הדין העברי. ככלל, אין מקבילה הלכתית למתן פטור מתשלום מלוא החובות לאדם שנקלע לקשיים כלכליים ואין בידו לפורעם במלואם. אכן, הביטוי "פשיטת רגל" מקורו במשנה (כתובות, פרק יג, ה) הקובעת: "הפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל תשב עד שילבין ראשה" (לפירושים השונים שנתנו הראשונים למונח זה, ראה ע"א 3760/03 עמרן נ' עו"ד מיכה צמיר, נאמן על נכסי אייפרמן יוסף, פ"ד נט(5) 735, 744). ואולם, הדיון שם מתמקד אך בשאלת אופן החלוקה של כלל הנכסים הקיימים בין נושים שונים (ראה, למשל דיון בסוגיה זו, ישראל אומן (מעובד על ידי מ' ויגודה) "תורת המשחקים ודיני פשיטת רגל" משרד המשפטים, גיליון 234). בנוסף קיים דיון במסגרת ההלכה אודות נכסי החייב שאין הנושים רשאים להיפרע מהן, מפני שהם נכסים הנדרשים לחייב לצורך מחייתו. הבחנה זו בין הנכסים שהינם ברי-גבייה לבין אלו שיש להותירם בידי החייב מכונה בלשון חז"ל "מסדרים לבעל חוב" (תלמוד בבלי, בבא מציעא, קיג, ע"ב), וטעמו של הדין נעוץ בהגנה על כבוד הבריות (ראה שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן ת). וכך פוסק הרמב"ם (משנה תורה, הלכות מלוה ולוה, פרק א, הלכה ז) בעניין זה: "מסדרין לבעל חוב... כיצד אומר ללוה הבא כל המטלטלין שיש לך ולא תניח אפילו מחט אחת ונותנין לו מן הכל מזון ל' יום וכסות י"ב חדש מכסות הראויה לו. ולא שילבש בגדי משי או מצנפת זהובה אלא מעבירין אותה ממנו ונותנין לו כסות הראויה לו לי"ב חדש, ומטה לישב עליה ומטה ומצע הראויין לו לישן עליהם. ואם היה עני מטה ומפץ לישן עליו, ואין נותנין כלים כאלו לאשתו ובניו אע"פ שהוא חייב במזונותיהם, ונותנין לו סנדליו ותפליו. היה אומן נותנין לו שני כלי אומנות מכל מין ומין, כגון שהיה חרש נותנין לו שני מעצדין ושתי מגרות. היה לו מין אחד מרובה ומן אחד מועט נותנין לו שנים מן המרובה וכל שיש לו מן המועט. ואין לוקחין לו כלים מדמי המרובה. היה אכר או חמר, אין נותנין לו לא צמדו ולא חמורו. וכן אם היה ספן, אין נותנין לו ספינתו אע"פ שאין לו מזונות אלא מאלו, אין אלו כלים אלא נכסים וימכרו עם שאר המטלטלין בבית דין וינתנו לבעל חובו". 34. ואולם, אין בהלכה מתן הפטר לחייב מתשלום חובותיו לנושיו. גם כאשר נכרת הסכם בין חייב לנושיו לפיו הוסכם על גריעה מהיקף החובות, אין בכך כדי למנוע מנושה שלא היה צד להסכם לתבוע את החוב כלפיו במלואו. עם זאת, ישנם סממנים מובהקים של פשיטת רגל בה הסדרי גביית החובות הוא עניין קולקטיבי של כלל הנושים, גם בהלכה היהודית. למשל, שעה שהנושה חיפש נכסים דרכם יוכל לגבות את חובו ולא מצא מאומה, פוסק הרמב"ם, כי "אם לא נמצא ללווה כלום או נמצאו לו דברים שמסדרים לו בלבד, ילך הלוה לדרכו" (משנה תורה, הלכות מלוה ולוה, פרק ב הלכה א). ואם יש לחייב נושים רבים והוא נשבע "שאין לו כלום וכל מה שירויח יתן לבעל חובו, אין כל אחד מבעלי חובות בא ומשביעו, ששבועה אחת כוללת כל בעלי חובות (שם, הלכה ג). ולמשל, "אדם שהוחזק שהוא עני וכשר והולך בתום והדבר גלוי וידוע לדיין ולרוב עם, ובא בעל חובו והשביעו בתקנה זו, והוחזק התובע שאינו מסתפק בעניות זה אלא רוצה לצערו בשבועה זו להצר לו ולביישו ברבים כדי להנקם ממנו או כדי שילך וילוה מן העכו"ם או יקח נכסי אשתו ויתן לזה עד שינצל משבועה זו, יראה לי שאסור לדיין ירא שמיים להשביעו שבועה זו" (שם, הלכה ד). לעומת זאת, "מי שהוחזק רמאי ודרכיו מקולקלין במשאו ומתנו והרי הוא אמוד שיש לו ממון וטען שאין לו כלום, והרי הוא רץ להשבע בתקנה זו שאין ראוי להשביעו, אלא אם יש כח בדיין לעשותו עד שיפרע בעל חובו או לנדותו עד שיתן... כללו של דבר כל שיעשה הדיין מדברים אלו וכוונתו לרדוף הצדק... הרי זה מורשה לעשות ומקבל שכר" (שם. וראה גם אנציקלופדיה תלמודית, ערך גביית מלווה, כרך ה, עמ' קו). 35. אכן, במסגרת ההלכה קיימים מקרים בהם אדם מתייאש מזכות הקיימת לו או אף מנכס השייך לו בשל אי היכולת לקבלו, ויש בכך כדי להפקיע את זכותו הממונית מהנכס, או הזכות עצמה (ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך יאוש, כרך כא, עמ' קלז). ואולם, ביחס לחוב, החובה לפורעו לעולם אינה פוקעת, אפילו במקרה בו נשמע הנושה אומר במפורש כי הוא מתייאש ממנו (ר' צבי הירש אשכנזי, שו"ת חכם צבי, סימן קמד). וכך פסק ר' יוסף קארו (שו"ע, חו"מ, סימן צט, סעיף א) כי במקרה של חובות ממוניים, גם כאשר הנושים מודעים למצבו של החייב ולאי יכולתו לפרוע להם את חובם, אין אומרים שהם מתייאשים מהחובות, וכך כתב: "לא היה לו (=ללווה) שום טענה כנגד השטר, אלא שאמר שאין לו במה לפרוע, אם לא נמצא ללוה כלום יתר על מה שמסדרין לו, התקינו הגאונים שמשביעין את הלוה כעין של תורה בנקיטת חפץ, שאין לו כלום יותר על מה שמסדרין לו, ושלא החביא ביד אחרים, ושלא נתן מתנה על מנת להחזיר, וכולל בשבועה זו שכל מה שירויח וכל שיבא לידו או לרשותו מאשר תשיג ידו לא יאכיל ממנו לא לאשתו ולא לבניו, ולא ילביש אותם ולא יטפל בהם, ולא יתן מתנה לאדם בעולם, אלא יוציא מכל אשר תשיג ידו מזון ל' יום וכסות י"ב חדש מזון הראוי לו וכסות הראויה לו, לא אכילת הזוללים והסובאים או בני מלכים, ולא מלבושי הפחות והסגנים, אלא כדרכו, וכל היתר על צרכו יתן לבעל חובו ראשון ראשון, עד שיגבנו כל חובו. ואם נראה לו ממון (קודם שנשבע או) אחר שנשבע שבועה זו (או שהיו שטרי חובות כתובים על שמו בידו), ואמר של אחרים הוא, או שאמר ייחדתי לאחרים שאני חייב להם, או עסק הוא בידי, אין שומעין לו עד שיביא ראיה". 36. בטעם הדבר הסביר הרמ"א (שו"ע, חו"מ, סימן רס"ב, סעיף ה), כי בכל חוב קיים ספק שמא הוא לא ישולם לבסוף, ולכן גם אם נשמע את הנושה מצהיר כי הוא מתייאש מהחוב, אין מתייחסים ברצינות לדבריו, והחייב אינו נפטר ממנו. אחרים תלו הדבר במצווה המוטלת על האדם לפרוע חובותיו, וממילא אין בייאוש הנושה כדי לפטור את החייב מלקיים מצווה זו (ראה שו"ת חכם צבי, סימן קמד; ר' מאיר שמחה מדויינסק, אור שמח, הלכות מכירה, פרק ו, הלכה י"ב). 37. עם זאת, יש שלמדו מלשון הרמ"א במקום אחר (שו"ע, חו"מ, סימן קסג, סעיף ג') כי נושה עשוי להתייאש מחוב שלא שולם לו בזמנו, ועל כן הם סבורים כי במקרים מסוימים ניתן לייחס לנושים ייאוש מהחובות כלפיהם באופן שישמוט את החוב. לשיטתם, יש להבחין בין מקרה שבו הנושה מתייאש מחמת שהלווה ירד מנכסיו, או שהוא אדם אלים שקיים קושי בגביית החוב ממנו. שכן במקרה שכזה, הייאוש אינו בר משמעות, מפני שכל אשראי מוטל בספק, ולפעמים סבור הנושה בטעות, או על פי מצג החייב כלפיו, כי החייב חדל פירעון, אך המציאות אינה כזו. לעומת זאת, כאשר מצוקתו הכלכלית של החייב ואי יכולתו לשלם את חובותיו, נעוצים בנסיבות אובייקטיביות חיצוניות להתנהגות החייב, כמו למשל, כאשר שדותיו של החייב נהרסו בשיטפון שיאושו של הנושה משמיט את חובו של החייב כלפיו (ראה ר' יוסף קולון, שו"ת מהרי"ק, סימן ג; ר' אריה לייב הלר, קצות החושן, סימן קסג, סעיף א; ר' יעקב ישעיה בלויא, פתחי חושן (ירושלים, תשמ"ג), ח"ב, עמ' ל, הערה עג). אחרים סבורים כי בכל מקרה של מצוקה כלכלית של חייב, יש לראות בנושיו כמי שהתייאשו מהחובות כלפיהם, לבד ממקרים בהם החייב בחר מדעתו שלא לשלם את החוב (ראה ר' מאיר אוירבך, אמרי בינה, הלכות גביית חוב, סי' ד (ירושלים, תרל"א) ח"ב, עמ' קצה), כמו גם מקרים בהם התנהלותו של החייב היא זו שהביאה את הנושה לכדי ייאוש (ראה Steven H. Resnicoff, "Bankruptcy - a Viable Halachic Option?" XIV Journal of Halacha and Contemporary Society 5 (Fall, 1992), בה"ש 16). 38. בנוסף, גם אם ההלכה עצמה אינה מכירה ביכולתו של החייב לקבל הפטר מחובותיו באופן שיימנע מנושים לגבות את חובם במלואו, ההלכה מכירה בדרכים שונות לפיהם ניתן לאמץ את החוק האזרחי הנוהג באופן שדיני פשיטת הרגל יחייבו גם לפי שורת ההלכה. הדרך האחת, היא המכונה "מנהג הסוחרים" ולפיה, כאשר מדובר בשאלות ממוניות, מנהגים שונים הנהוגים בעניינים מסחריים מחייבים את הצדדים להם, גם כאשר מנהגים אלה עומדים בסתירה לדין התורה (תלמוד ירושלמי, בבא מציעא, כז ע"ב; תלמוד בבלי, בבא מציעא, פג ע"א). דרך אחרת היא הכרה בחוק המדינה בכל הנוגע לדיני פשיטת רגל מחמת הכלל "דינא דמלכותא - דינא" (וראה בהרחבה Bankruptcy - a Viable Halachic Option?, שם, ובהפניות, שם. וראה גם הרב אברהם שרמן, "הלכת השיתוף - אינה מעוגנת בדיני ישראל", תחומין, כרך י"ט (תשנ"ט) 205, 214; הרב יחזקאל שטיפנהולץ, "ויתור עובד על זכויותיו", תחומין, כרך כ (תש"ס) 78). 39. כך, למשל, ר' משה הכהן (שו"ת מהרש"ך, ח"ב, תשובה קיג) שנשאל אודות בעלי חובות שהתפשרו עם עזבונו של חייב בעניין הארכת מועד פירעון החוב וחלק מהנושים סרבו להסדר, ציין בתשובתו: "מכמה אנפי רואה אני למחות על אלו הבעלי חובים הממאנים ומסרבים להתפשר כשאר הסוחרים שהם הרוב שבאו בפשרה והסכימו בה עם האח הנז' ולהרחיב לו הזמן הא' שאפילו אם היה לחייב הנז' קצת נכסיו וראו הבעלי חובי' להתחסד עמו להרחיב לו הזמן כדי שישא ויתן באותו המעט שיש בידו אשר כעת אינו מספיק לפרעון החובות ולכן ראו להרויח לו הזמן עד שתשיג ידו לפרוע כל חובותיו משלם ואולי יחנן ה' שישאר בידו אי זה דבר לכלכל את נפשו כי אין מעצור לה' מהושיע. וכפי מה שאני רואה מנהג הסוחרים המתרצים לבוא בפשרה עם הלוה שלהם שכופין את מי שאינו רוצה להתפשר ויש להם על מה שיסמוכו כיון שנתפשט המנהג כן בין הסוחרים... אם כן בנדון דידן נמי ראוי לכוף לבעלי חובים המסרבים שיסכימו להתפשר על פי פשרת שאר הסוחרים שהם הרוב כ"ש מאחר שהאח הנז' לא נשאר בידו משען ומשענה כמו שבא בשאלה מלתא דפשיטא היא דיש לכוף לממאן להתפשר עמו..." 40. תשובה זו עוסקת אמנם בהסדר שאך דחה את מועד פירעון החובות, אך יש שלמדו ממנה גם להסדרים אשר הקטינו את גובה החוב (ראה למשל, ר' יצחק ב"ר יוסף הכהן חסיד, אהל יצחק (שלוניקי, תקס"א), חו"מ, סימן ג; ר' חיים דוד חזן, נדיב לב (שלוניקי, תרכ"ב), חו"מ, סימן יג. וראה גם ר' חיים יוסף דוד אזולאי (החיד"א), ברכי יוסף (ליוורונו, תקל"ד), חו"מ סימן יב, יד; ר' חיים אריה כהנא, דברי גאונים, כלל יד, סעיף יח; חסדאי הכהן פרחיה, תורת חסד (שלוניקי, תפג), סימן רכה). 41. סיכומו של דבר, הדרישה שהחייב יהיה תם לב שזורה לאורך כל הליכי פשיטת הרגל ובכלל זה הליכי הגשת הצעות להסדר מטעמו של החייב. תהיה זו במסגרת שיטת המשפט האמריקאי המציבה את ארגון עסקיו של החייב מחדש בראש סדר העדיפויות, המשפט העברי הנרתעת מהליך פשיטת רגל בכלל, או השיטה הנוהגת בישראל הנמצאת בתווך בין שתי שיטות משפט אלו. בהעדר תום לבו של החייב תידחה בקשתו לפשיטת רגל ותידחה בקשתו להסדיר את חובותיו. ומהכלל אל הפרט 42. במקרה זה, לא יכולה להיות מחלוקת כי החייב התנהג בחוסר תום לב כשפעל להברחת הכספים שהוא היה זכאי לקבלם מנאטורמדיק והיו משועבדים לבנק ל"חברת מדי". עובדה זו לא יכולה להיות שנויה במחלוקת לאור המסמך "תוספת לחוזים למתן שירותים" שנחתם על ידי החייב ביום 15.09.09, ששה ימים לאחר פניית החייב לבית המשפט, ולפיו הוא ביקש כי הכספים המשועבדים לבנק המגיעים לו מנאטורמדיק יועברו ל"חברת מדי". התמיהות שהעלה ב"כ הבנק באשר למועד הקמת "חברת מדי" והקשר שלה אל החייב (ששכנו הוא בעל המניות היחיד בה ומנהלה), אך מחזקים את המסקנה אודות מטרת החתימה על מסמך זה על ידי החייב. גם מכתבה של נאטרומדיק לב"כ הבנק מיום 15.12.09 בו סירבה נאטרומדיק להעביר את הכספים לבנק בשל בקשת החייב להמחאת הזכויות ל"חברת מדי" מאששת מסקנה זו. יצוין גם, כי אין ממש בטענת ב"כ החייבים כי מדובר בהברחה של 4,500 ₪ בלבד, שכן המחאת הזכויות נעשתה ביום 15.09.09 ועד למתן צו בית המשפט על הפסקת העברת הכספים ל"חברת מדי" ביום 5.01.10, עברו למעלה משלושה חודשים וחצי, במהלכן הועברו הכספים להם היה זכאי הבנק לקבל לידי "חברת מדי" בהוראת החייב. היינו, גם לשיטת החייב הועבר ל"חברת מדי", לכל הפחות, סכום של כ-15,000 ₪. 43. עם זאת, יצוין כי גם כאשר מתגלה שהתנהגותו של החייב לא הייתה כשורה, לא תמיד יסרב בית המשפט ליתן אישורו להסדר. ההסדר לא יאושר במקרים בהם ההתנהגות תגיע לרמה כזו, שאישורו של ההסדר יהיה בניגוד לסדר הציבורי (פשיטת רגל, שם, עמ' 157). כך, למשל, נקבע בקשר להפרת תום הלב במסגרת יצירת החובות, כי יש לבחון את מידת החומרה של חוסר תום הלב, והאפשרות להכרזה על פשיטת הרגל תישמר רק לאותם מקרים בהם תום הלב היה חמור באופן העולה כדי פגיעה מהותית בתקנת הציבור(ראה ע"א 6416/01 בעניין בנבנישתי, שם). 44. כמו כן, יש לציין כי הבנק הינו נושה מובטח ובהתאם להוראות סעיפים 8 ו-20(ב) לפקודה, עומדת בפניו הדרך לסמוך על ערבותו ולא להשתתף בתביעות החוב; לממש את הערובה ולתבוע בתביעת החוב את ההפרש בין מה שהשיג במימוש הערובה לבין סכום החוב המגיע לו; לשום את שווי הערובה ולתבוע את ההפרש בתביעת החוב; או לוותר על הערובה ולתבוע את מלוא חובו בתביעת החוב (פשיטת רגל, שם, עמ' 267). במקרה זה, הבנק לא מסר הודעה על הדרך בו הוא בחר כנדרש לפי סעיף 8 לפקודה, והמנהל המיוחד הותיר בידו את הבחירה להמשיך במימוש הערובה, על אף שהוא אישר לו את מלוא תביעת החוב, תוך תשלום חלקו היחסי בין שאר הנושים לפי ההסדר בהתאם. 45. ובאשר לערעורו של מר נסארללה אכן מפרוטוקול אסיפת הנושים מיום 3.12.09 שצורף להודעת המנהל המיוחד מיום 17.12.09 עולה כי עו"ד גרייב, שייצג באותה עת את מר נסארללה, נתן הסכמתו להסדר הנושים. ברם, עיון ב"ניתוח הצבעות באסיפת הנושים" שצורפה לאותה הודעה מטעם המנהל המיוחד, מלמד כי החייב אישר כי חובו למר נסארללה עומד על סך של 1,320,000 ₪. בנסיבות אלו, יש רגליים לטענתו, כי הסכמתו, באמצעות עו"ד גרייב, ניתנה לאור אישור גובה החוב בסך של 1,320,000 ₪ על ידי החייב. לכן, בשלב זה ועד להכרעה בערעור לא ניתן לאשר את ההסדר, שכן במידה וערעורו יתקבל, הרי שתביעת החוב שלו תעמוד על סך של 1,320,000 ₪, וסירובו לאשר את ההסדר גורעת מהרוב הנדרש לאישור הסדר נושים, היינו, שלושה רבעים מבחינת ערך הנשייה של הנושים (שכן כאמור, היקף החובות של הנושים שתמכו בהצעת ההסדר, כולל מר נסארללה, עמד על סך של 3,799,492 ₪, באופן שגריעת חובו של מר נסארללה, בסך של 1,320,000 ₪ מקבוצת התומכים בהסדר לקבוצת המתנגדים לו, תותיר את היקף הנושים התומכים על סך של 2,479,492 ₪ בלבד, שהם אך כ-53% מכלל הנושים שהשתתפו בהצעה). משכך, הצעתו של ב"כ החייבים והמנהל המיוחד שההסדר יאושר בשלב זה חרף ההתנגדויות של הבנק ושל מר נאסרללה אינה ישימה ואף נוגדת את הדין. 46. על כל אלו יש להוסיף, כי החייבים כמו גם, המנהל המיוחד מבקש לשכנע כי ההסדר המוצע מעניק לנושים יתרון אותו לא יוכלו לקבל בהליך של פשיטת רגל רגיל, בדמות כספים שהחייבים יתחייבו לגייס במסגרת ההסדר וספק אם הם יגויסו על ידם במקרה של הליך פשיטת רגל. כך, למשל, יועברו כספים ממשפחתו של החייב לקופת ההסדר, בדמות המחאת הזכות על ידי בנו של החייב, וכספים נוספים במידה ולא יעלה בידי החייב למכור את הנכס בנווה תמרים הרשום על שמו. ברם, התקשיתי לראות את התועלת שתצמח לכלל הנושים במידה וההסדר יאושר על פני מה שהיה עומד לזכותם במסגרת הליכי פשיטת רגל. גם לא נתברר מהם אותם קשיי מימוש של הנכס ביישוב נווה תמר וגם לא נתברר מהי מצבת נכסיהם המלאים של החייבים. בצדק טען ב"כ הבנק שעיון בדו"ח המנהל המיוחד ובהסדר מלמד כי הרווח של הנושים כתוצאה מההסדר מסתכם בהמחאת הזכות של בנו של החייב בסך 150,000 ₪ בלבד, סכום קטן ביותר ביחס להיקף החובות. מה גם, שעיון בהמחאת הזכות מלמד כי העברת הסך של 150,000 ₪ מותנית בכך שלא יהיה בקופת הכינוס סך של 1,009,410 ₪. המחאת הזכות נחתמה ביום 1.11.09 עובר להצעת ההסדר הראשונה שלא אושרה על ידי הנושים ונדמה כי הגבלת המחאת הזכות בפועל בכך שיוותרו בקופת הכינוס למטה מ-1,009,410 ₪, אינה תואמת כיום את ההצעה החדשה. נדמה גם כי אין ממש בטענה כי ללא ההסדר, הכנסתו החודשית של החייב מעבודה תפחת באופן משמעותי בשל העדר אינטרס, ולמותר לציין כי העלאת טענה מעין זו על ידי החייב מצביעה על חוסר תום לבו. 47. סופו של יום, פשיטא כי כל אימת שלא תהיה הכרעה בערעורו של מר נסארללה, ההסדר טרם זכה ברוב הדרוש לאישורו לפי הפקודה. אך גם לאחר ההכרעה בערעור ולאחר שמר נסארללה ישקול את עמדתו מחדש נוכח ההכרעה, יהיה צורך להתחקות אחר הברחת הכספים על ידי החייב, שמא בדרך שהוצעה על ידי ב"כ הבנק, ולאמוד את השפעת חוסר תום לבו של החייב אל מול השיקולים האחרים שפורטו בהרחבה לעיל. בכל מקרה, כדי לנצל את הזמן שיחלוף עד הדיון בערעור של מר נסארללה, המנהל המיוחד יחקור וידרוש בכל הנושאים האחרים שהועלו במסגרת החלטה זו. הסדר נושיםנושהפשיטת רגל