העברת קרקע ללא תמורה למועצה מקומית

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא העברת קרקע ללא תמורה למועצה מקומית: התובעת הייתה בעלים של חלקות קרקע ברמת השרון. בשלב מסוים העבירה התובעת חלק מהקרקע ללא תמורה (כתחליף הפקעה) למשיבה 1, מועצה מקומית רמת השרון (כיום מדובר בעיריה אולם בפסק הדין ההתייחסות תהיה למועצה, כפי שהייתה בשעתו, להלן: המועצה). בתביעה זו טוענת התובעת כי שנים לאחר שהעבירה את הקרקע למועצה, שונה הייעוד של הקרקע מייעוד ציבורי לקרקע המיועדת לבנייה למגורים וזו הועברה לצדדים שלישיים בתמורה. לאור זאת, טוענת התובעת להשבת שווי הקרקע שהועברה. זוהי בתמצית התביעה שלפניי. 1. העובדות שלעניין התביעה מתייחסת למקרקעין הידועים כחלקות 333 ו-334 בגוש 6416, ששטחן הכולל הוא 844 מ"ר. חלקות אלו נוצרו מתוך חלקה 10 בגוש 6416 (להלן: החלקה המקורית). התובעת רכשה את החלקה המקורית בשנת 1976. התובעת הוקמה לצורך כך ע"י ה"ה טורס והמזרחי. בעת שרכשה התובעת את החלקה המקורית, חלה עליה תכנית המתאר הראשית לכל רמת השרון, תכנית רש/201א (להלן: תכנית המתאר). על פי תכנית המתאר, יועדה החלקה המקורית למגורים. ביום 23.6.77 יזמה התובעת תכנית מפורטת רש/524. על הנסיבות והצורך בהגשת התכנית חלוקים הצדדים. מכל מקום, במסגרת התכנית הגישה התובעת תשריט חלוקה, לחלוקת החלקה המקורית לשלושה מגרשים חדשים, שאחד מהם הוא מגרש זמני בשטח 844 מ"ר לייעוד "בניין ציבורי". ביום 25.10.76 דנה הוועדה המקומית בתכנית המפורטת, ואשר על פיה חולקה החלקה המקורית למגרש לבנייה (של ששה קוטג'ים) לדרכים ולמגרש ל"בניין ציבורי" והמליצה לפני הוועדה המחוזית להפקיד את התכנית. ביום 24.1.77 דנה הוועדה המחוזית בתכנית 524 והחליטה להפקידה בתנאי שתיווסף לה הוראה בדבר קביעת זכות מעבר בין החלקה המקורית לבין חלקה גובלת, והסמיכה את הועדה המקומית להוציא היתר בנייה בשלב ההפקדה. ביום 7.3.77 דנה הוועדה המקומית בבקשה להיתרי בנייה שהוגשה ע"י התובעת, והחליטה לאשרה בכפוף לקבלת מכתב התחייבות מהיזם, במקרה של תביעה שתתעורר מהתנגדות לתכנית. עוד קבעה הוועדה המקומית כי ההיתר יינתן רק לאחר שתופקד התכנית ע"י הועדה המחוזית. ביום 11.9.77 פורסמה הפקדתה של תכנית 524 שתכליתה לחלק את הקרקע הכלולה בתכנית. בתכנית נקבע כי השטחים הציבוריים בתכנית יופקעו וירשמו על שם המועצה המקומית רמת השרון ללא תמורה ובהסכמת הבעלים וכן כי ניתן יהיה להוציא רישיונות בניה עם הפקדת התכנית. תכנית 524 מעולם לא אושרה ולא קיבלה תוקף, על הסיבות לכך חלוקים הצדדים. מכל מקום, לאור התכנית קיבלה התובעת היתרי בניה. עם זאת, כיון שהתכנית לא אושרה לא הופקעה הקרקע על פיה. ביום 6.12.79 חתמה התובעת על כתב התחייבות, על פיו התחייבה להעביר את שטח מגרשי המועצה (אותם 844 מ"ר) על שם המועצה, ובו נתנה ייפוי כוח למהנדס המועצה לעשות כל הפעולות הדרושות, לרבות חתימה בשמה, לרישום השטח על שם המועצה. מכל מקום יפוי הכוח ניתן בדיוק לאותו מגרש שהופיע בתכנית המפורטת, מגרש של 844 מ"ר. בחודש אפריל 1980 חתם מנהל התובעת בכתב ידו על "הסכמה לבנייה" בשטח הציבורי. מסמכים אלו עומדים בבסיס טענת האילוץ או הכפייה לה טוענת התובעת. ביום 9.4.80 ניתן לתובעת היתר בנייה לבניית ששה קוטג'ים בהתאם לתכנית 524 שיזמה התובעת כמפורט לעיל. ביום 2.6.83 פורסמה למתן תוקף תכנית 587, אשר איפשרה את חלוקת החלקות הללו למגרשים חדשים ובהם מגרשי המועצה. למעשה תכנית זו הפקיעה מהחלקות הסמוכות חלקים למטרה ציבורית. מכל מקום, לאור ההסכמות הקודמות עם התובעת, ביום 21.11.85 חתמה התובעת על שטר המכר, על פיו נרשמה הקרקע על שם המועצה. שטר המכר נחתם ע"י התובעת לפני עורך דינה. בהתאם לשטר הועברו מגרשי המועצה על שם המועצה ביום 1.12.85. 2. טענות הצדדים טענת התובעת היא כי קודם לרכישת המגרש חזרו וביררו היזמים ונאמר להם כי ניתן יהיה לבנות על המגרש 12 קוטג'ים. לטענתם הרכישה הייתה כלכלית לאור אפשרות זו. התובעת טוענת כי לאחר הרכישה לחצה עליה מועצת רמת השרון לוותר על כשליש מהקרקע בהסכמה לכאורה, כתנאי לקבלת היתר בנייה לששה קוטג'ים. לטענת התובעת רק בשל חשש כי לא תקבל כלל היתר בנייה וייגרם לה נזק כלכלי עצום ובלתי הפיך, יזמה את התכנית המפורטת מכוחה מועבר חלק מהקרקע למועצה ובהמשך הדרך חתמה על שטר העברה ללא תמורה של אותה חלקה. התובעת מוסיפה וטוענת כי למעשה מדובר בהפקעה ומשנזנח הייעוד הציבורי של הקרקע וזו הוסבה לקרקע לבנייה והועברה לצד ג', על הנתבעות להשיב להן את תמורת הקרקע שהופקעה. הנתבעות טוענות כי מעולם לא נאמר לצדדים כי יוכלו לבנות 12 קוטג'ים על הקרקע. עוד טוענות הנתבעות כי התובעת לא יכולה הייתה לקבל היתר בנייה כלשהו ללא הגשת תכנית מפורטת, כאשר הובהר לה שעליה להקצות חלק מהחלקה המקורית לצרכי ציבור. על כן, כך לטענת הנתבעות אין מדובר בהפקעה. הנתבעות טוענות כי אף אם יקבע בית המשפט כי ניתן לראות את ההעברה כהפקעה, הרי שלא העבירו שטח ציבורי לידי צד ג' לצורך בנייה, אלא החליפו את המגרש שקיבלו מהתובעת, במגרש אחר, שהתאים יותר לצרכי ציבור, וכלל את הבניין לשימור בית ראשונים, וכי תמורת הקרקע שהוחלפה קיבלה משפחת אלון, בעלת הקרקע, זכויות בנייה בקרקע החלופית. בנסיבות אלו, כך טוענות הנתבעות, גם אם היה מדובר בהפקעה לא נזנח הצורך הציבורי, אלא להיפך. הנתבעות חוזרות וטוענות כי התכניות נשוא התביעה נדונו קרוב יותר לזמן הכנתן בבתי המשפט ואושרו אף בבית המשפט העליון בפסק דין שהגישו בעלי חלקה סמוכה, משפחת ישראלי, בטענות דומות. הנתבעות חוזרות ומדגישות כי כל ההליכים הסתיימו בשנות ה-90, שאז לא העלתה התובעת או מי מטעמה כל טענה לכפייה, ועל כן מנועה ומושתקת התובעת מלהעלות טענות אלו היום. 3. כמות הקוטג'ים לבנייה התובעת טענה כי הוצג לה מצג לפיו במקור ניתן היה לבנות על החלקה המקורית 12 קוטג'ים וכי בסופו של יום קיבלה היתר ובנתה ששה קוטג'ים בלבד. התובעת מבססת חלק מטענותיה על חוזה המכר, אולם חוזה זה לא אותר ע"י התובעת. העד מטעמה, מר יצחק טורס העיד (עמ' 3, ש' 20 ואילך לפרוטוקול מיום 21.1.10, להלן: הפרוטוקול) כי: "אני לא שומר דברים מלפני 35 שנה. גם אצלנו אין". כן העיד, שם, כי נסיונות לחפש אצל באת כוחו ובמשרדי מס שבח, גם הם לא העלו דבר. מר טורס בתצהירו טען כי אדם בשם יורי אמר לו, לפני רכישת הקרקע כי ניתן לבנות על כל המגרש. העד נשאל אם ביקש לקבל מאותו יורי מסמך בכתב בעקבות אותה שיחה והשיב: "לא. אני לא צריך" (עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 23). העד טורס אישר, שם, כי לא פנה למהנדס המועצה כדי לברר אם המידע שנתן אותו יורי הוא מידע נכון. מאוחר יותר בעדות כשנשאל למה לא הגישו תביעה נגד המועצה בשל מצג השווא של יורי השיב: "מי זה יורי בעירייה? יורי בסך הכל פקיד" (עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 3). המשקיע השני בתובעת, מר דוד המזרחי מזור, העיד גם הוא ואמר כי לפני הרכישה ברר את הזכויות לבנייה בחלקה. העד נשאל מה היה אותו אדם שהצביע על זכויות הבנייה, והשיב כי כיון שחלפו 33 שנה אינו זוכר (עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 5). גם העד המזרחי טוען כי "ישבתי עם הגורמים הכי מוסמכים במועצה" (עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 11) קודם לרכישה, אך אינו זוכר במי מדובר, ואין כל מסמך בכתב התומך בטענות אלו. העד טורס הוסיף בעדותו כי התובעת התייעצה בזמנו עם יועצים משפטיים שהבהירו לה שאין על מה להלחם כיון שמדובר בהפקעה למטרות ציבוריות, המותרת על פי החוק (עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 3-6). גם העד המזרחי אישר את הדברים. העד המזרחי העיד כי כיוון שמרבית המימון לרכישה נלקח בהלוואה, היה חשוב להם להתחיל לבנות. על כן משהבהירו להם היועצים המשפטיים כי ממילא רשאית המועצה להפקיע 40% מהחלקה ללא תמורה, בחרו למסור חלק מהחלקה בהסכמה כדי לקבל היתרי בניה לחלק הנותר (עמ' 14 לפרוטוקול ש' 26 ואילך). היינו, כאשר כל המסמכים היו, וכל האנשים כיהנו בתפקידיהם, וניתן היה לברר מה נאמר ועל ידי מי, בחרה התובעת, מטעמיה שלה, לא להגיש תביעה כאשר לטענתה אושרו לה ששה קוטג'ים לבנייה במקום 12. גם אם, כפי שטען העד מטעם התובעת, עשו זאת משיקולי יעילות, משום שחששו שתביעות תארכנה זמן רב, וממילא הרשות זכאית להפקיע עד 40% מהחלקה ללא תמורה. זו הייתה בחירה עסקית של התובעת, ולא ניתן היום, מעל ל-30 שנה מאוחר יותר, בהעדר מרבית המסמכים והעדים להעלות טענות אלו שנית. על כן אני דוחה את הטענה לפיה הובטח או הוצג לתובעת ערב רכישת המגרשים כי תוכל לבנות עליהם 12 קוטג'ים. עם זאת, לקביעה זו אין נפקות לתביעת התובעת, כפי שיפורט להלן. 4. הצורך בתכנית מפורטת הנתבעות טענו כי לא ניתן היה לקבל היתר בנייה מבלי להגיש או להכין תכנית מפורטת, ותכנית מפורטת חייבה הפרשה לצרכי ציבור. התובעת טוענת כי ניתן היה להוציא היתרי בנייה לפי תכנית המתאר, שייעדה את המגרש לבניית 12 קוטג'ים. התובעת בתצהירים מטעמה טענה, באמצעות מר יצחק טורס כי מהנדס המועצה ומאוחר יותר ראש המועצה פסח בלקין, מסרו לתובעת שלא ניתן לקבל היתר ללא הגשת תכנית מפורטת (סעיפים 5-7 לתצהיר העד). עוד העיד מר טורס כי בניגוד לאמור ע"י הנתבעות תכנית 524, אשר הוגשה ע"י התובעת, לא הייתה באמת יוזמה של התובעת. לטענתו, המועצה יזמה וערכה את התכנית וזו הובאה לחתימת התובעת. מר טורס העיד כי: "אמרתם שאם לא אחתום על התוכנית הזו לא אקבל היתר בניה, וזה יזרז לי את קבלת היתרי בנייה ליתרת החלקה..." (עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 3-5). העדות של העד המזרחי-מזור לעניין זה הייתה מפורטת יותר והבהירה את שהתרחש. העד המזרחי- מזור העיד כי לאחר שבמשך תקופה ארוכה לא הצליח להפגש עם ראש המועצה פרץ בבכי ובצעקות, עד שהוזמן שוטר והוא נלקח לתחנת המשטרה. בתווך מפקד התחנה הוא הוזמן לפגישה עם ראש המועצה. וכך מעיד מר המזרחי-מזור על הסיכום עם ראש המועצה: "אנו באנו לפגישה והביע רצון טוב וביקש כמה ימים מה אפשר לסייע לנו, מצד אחד יש דיעה נחרצת לעשות את התוכנית של 587 ויפקיעו לכם, מצד שני, אני רוצה לעזור לכם... אמרתי תודה רבה. לא רציתי יותר. לאחר עשרה ימים נפגשנו שוב והוא הציע מיזנתו עם מהנדס המועצה שאני אכין תוכנית שתקרא 524. את עיקריה תקבע המועצה. מי יקח ומי יתן וכמה. הוצאותיה יהיו על חשבוני כולל המהנדס והמתכנן ערים ובנין ערים וכך הלאה.... אנחנו נגיש תכנית נקודתית תב"ע... במסגרת התכנית הזו תפקיעו את מה שאנחנו מצפים 844מ' בחלקה המערבי של החלקה. את התוכנית הזו נשלח לועדה המחוזית ונבקש שיאשרו אותה והוא אמר שהם מבטיחים, וכך הוא כתב בסעיף 17 לתקנון, באותה תכנית תוכלו לצאת לבנות, והשיחה הזו מתקיימת בנוכחות ראש המועצה, בן אלי המהנדס ואני ושותפי" (עמ' 15 לפרוטוקול, החל בשורה 25). עדות זו תואמת את העובדה שהתכנית הוגשה ע"י התובעת ואדריכל מטעמה." מכל מקום, בשלב זה אין לקיים דיון בפרשנות תכנית המתאר, והאם, בשעתו היה ניתן להגיש בקשה להיתרי בנייה על פיה אם לאו. זאת, לאור העובדה שבפועל הוגשה תכנית מפורטת, בהתאם לה נבנו ששת הקוטג'ים ונמסרו לרוכשים, והועבר שטח של 844 מ"ר על שם המועצה. על כן השאלה אינה האם היה צורך בתכנית מפורטת, אלא האם, תכנית מפורטת זו שבה נקבעו התנאים שסוכמו בידי הצדדים מהווה הפקעה. 5. האם העברת המגרשים לידי המועצה ע"י התובעת מהווה הפקעה התובעת טוענת כי הופעל עליה לחץ לפיו אם לא תסכים להעברת השטח למועצה, יהיה עליה להמתין להכנת תכנית כוללת לקרקע (לימים תכנית 587), שאז יופקעו ממילא אותם 844 מ"ר. הנתבעות טוענות כי התובעת זכתה לקבל היתר בנייה בתוך תקופת ההפקדה, דבר חריג ביותר, ולשם כך הסכימה להעביר חלק מהחלקה לצרכי ציבור. העד טורס נשאל אם החלקה הועברה בהסכמה מדוע טוענת התובעת להפקעה, והשיב, ראשית, כאמור, כי היוזמה לתכנית הנקודתית הייתה של המועצה כתנאי לקבלת היתר בניה, כאשר במסגרתה הועברה קרקע לנתבעות. עוד הוסיף העד טורס כי ממילא ניתן היה להפקיע את הקרקע ואז, לדבריו: "זו הייתה הסכמה בתנאי שאני מקבל היתרי בניה ליתרת החלקה, ואם לא הייתי מסכים לזה לא הייתי מקבל היתרי בניה והייתי ניזוק פעמיים, פעם אחת שלא היו לי היתרי בניה ופעם שנייה שלקחו לי שטח ציבורי ללא תמורה". (עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 19-21). גם העד המזרחי חזר על הדברים. לדבריו בתחילה היו צריכים לקבל היתרי בניה, ואח"כ היה עליהם להעביר את הבתים על שם הרוכשים, ועל כן הסכימו שוב ושוב להעברת אותו חלק של 844 מ"ר, פעם כהפקעה בהסכמה ואח"כ במכר ללא תמורה. אין ספק, והדבר עולה הן מהמסמכים, הן מעדות מנהלי התובעת, כי הרשות התנתה טיפול בעניינם עד לקבלת השטח לטובתה. העובדה שמר המזרחי התפרץ במועצה עד שהוזמן שוטר, ולבסוף נפגש עם ראש המועצה בתייך מפקד המשטרה במקום, רק מעידה מה רב היה תסכולו מכך שמחד התובעת אינה יכולה לקדם את הבנייה במגרשים שרכשה, ומאידך, אין מוכנים להפגש עמו. התכנית המפורטת שהוגשה ע"י התובעת, ובמסגרתה הוקצו למועצה 844 מ"ר, היא תולדה של פגישה זו. כב' השופט י' זמיר היטיב לתאר אצב דברים זה בע"א 6663/93 צאיג נ' הועדה נה(1) 49 (1999, להלן: פרשת צאיג) (פסקה 18 לפסק דינו): "השאלה היא, אם מבחינת האיזון הראוי בין האינטרס הציבורי לבין האינטרס הפרטי יש טעם להבחנה בין הפקעה לבין העברה מרצון. ברור כי יש טעם להבחנה כזאת אם מדובר בהעברת מקרקעין מן הבעלים אל רשות בעיסקה מסחרית רגילה. אולם העברה מרצון שונה מעיסקה כזאת. בהעברה מרצון מדובר בהעברת מקרקעין לצורכי ציבור, בדרך-כלל כאשר המקרקעין יועדו לצורכי ציבור בתכנית לפי חוק התכנון והבניה, וההעברה מתבצעת ללא תמורה משום שהחוק מסמיך רשות מינהלית להפקיע מקרקעין אלה ללא תשלום פיצויים. במקרה כזה, הבעלים מעביר את המקרקעין אל הרשות המינהלית, כביכול מרצון חופשי, בצל הצפייה, ואולי נכון יותר לומר תחת איום, של הפקעה. יתרה מזאת, לא פעם הבעלים מעביר את המקרקעין אל הרשות המינהלית, כביכול מרצון חופשי, משום שאחרת הוא ייאלץ להמתין זמן ממושך לקבלת אישור או היתר הנדרשים לצורך הפיתוח של המקרקעין. אילולא כן, הבעלים לא היה מעביר את המקרקעין אל הרשות המינהלית ללא תמורה. העברה כזאת דומה להפקעה במסווה של הסכמה, בחינת כופין אותו עד שיאמר רוצה אני." (הדגשה שלי - מ' א' ג') בע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ (1) 723 (1996), ציינה כב' הנשיאה ד' בייניש לעניין העברה ללא תמורה בנסיבות דומות, כי (בעמ' 737) כי: "הדעה הרואה הצדקה, הן על-פי פרשנות החוק והן על-פי האינטרס הראוי להגנה, להחיל את ההגנות שהמחוקק העניק לבעלי מקרקעין שהופקעו גם על הפרשות קרקע הנעשות ללא הליך של הפקעה, היא דעה הראויה לבחינה". והוסיפה, שכך הם פני הדברים, בין היתר: "...מטעמים הנוגעים למהותה של הסכמה שניתנה בתנאים שאינם דומים להתקשרות חוזית רגילה, בשל יחסי הכוחות בין המתקשרים". הנשיאה ביניש הוסיפה ועמדה על כך כי : "מגמה פרשנית זו של נוסח החוק...מתחזקת שבעתיים נוכח הפרשנות הראויה של הוראות החוק הנוגעות להפקעת מקרקעין... בעידן שלאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", שהעלה את זכות הקניין למדרגה של זכות חוקתית" בפרשת צאיג הוסיף והבהיר כב' השופט י' זמיר את הבסיס הרעיוני לכך כי יש לראות ברכישה ללא תמורה, שנעשתה חלף הפקעה כהפקעה ממש: "מסקנה זאת מתחזקת לאור המעמד של זכות הקניין. זכות זאת נפגעת באופן קשה על-ידי עצם האפשרות, שנקבעה בחוק התכנון והבניה, להפקיע 40% מן המקרקעין לצורכי ציבור ללא תשלום פיצויים. על-פי כללי הפרשנות המקובלים, אין זה ראוי להחמיר את הפגיעה ללא הוראה מפורשת בחוק. במיוחד כך לאחר שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו העלה את זכות הקניין (בסעיף 3) למדרגה של זכות חוקתית. אכן, חוק היסוד אינו פוגע בתוקף של חוקים קודמים, ובכלל זה חוק התכנון והבניה. אולם יש בו כדי להשפיע על הפירוש של חוקים אלה באופן שיצמצם את הפגיעה בזכות הקניין." השופט זמיר הוסיף וקבע כי ניתן לראות העברה מרצון כהפקעה אם הופעל לחץ על המעביר ולו במובן זה שניתן היה להפקיע את אותם מקרקעין, וכן אם ההעברה היתה ללא תמורה. אשר ללחץ שהופעל, אני מקבלת את עדותם של עדי התובעת לעניין זה שהייתה מהימנה, והיא נתמכת גם בתכניות השונות שהוכנו. כך, עדותם של העדים מטעם התובעת עולה בקנה אחד עם העובדה שלימים הוכנה תכנית 587 שהפקיעה שיעור דומה מחלקות סמוכות. היינו, לולא הייתה התובעת מעבירה את הקרקע, היו היזמים ממתינים שלש שנים, ואז הייתה מופקעת מהם הקרקע במסגרת תכנית 587 כפי שהעידו כי הבהירו להם במועצה. מעבר לכך שנתתי אמון מלא בעדויות מנהלי התובעת, שגם לאחר שנים ניכרים הכאב והתסכול בדבריהם, על פי הנסיבות בהחלט סביר כי אמרו לתובעת ומנהליה כי אם לא יעבירו את הקרקע מרצונם זו תופקע. שני העדים העידו כי התיעצו עם יועצים משפטיים שהבהירו להם כי אכן המועצה רשאית להפקיע עד 40% מהחלקה ללא תמורה, ולאור זאת, העדיפו לעשות זאת בהסכמה ולקדם את הבנייה. בנוסף, התובעת הכינה תכנית מפורטת רש/524. בתכנית נקבע כי מדובר בהפקעה בהסכמה. הבקשה להיתר בניה שהוגשה על פי אותה תכנית, הוגשה לגבי יתרת השטח. העובדה שהתכנית לא קודמה, והקרקע העוברה לבסוף בהעברה ללא תמורה, אין בה כדי לשנות עובדה זו. גם יפוי הכוח, שהוכן ע"י המועצה לצורך העברת הקרקע נאמר כי הועדה החליטה לאשר את הבקשה להיתר בניה: "בתנאי שנעביר ללא תשלום למועה המקומית את השטח...לצרכי ציבור" אשר לתמורה לה טוענות הנתבעות - מתן היתרי בנייה, מוטב היה לה לטענה זו לולא נטענה. ראשית, מתן היתרי בניה הוא מתפקידה של המועצה ואין לתיתם כתמורה להפקעה או העברת קרקע בהסכמה. בנוסף, היתרי הבניה ניתנו שלש שנים לאחר ההעברה, כך שגם הקדמת המועד של היתרי הבנייה לא ניתנה. למעשה, היתרי הבניה ניתנו רק לאחר הפקדת תכנית 587. תכנית רש/524, התכנית המפורטת במסגרתה ניתן השטח כהפקעה בהסכמה אושרה להפקדה ביום 24.1.77, הבקשה להיתר בניה הוגשה ליתרת השטח. ההיתר עצמו ניתן רק ביום 9.4.80. בנוסף ובעיקר, כאמור, מתן היתרי בניה הוא מחובתה של הרשות. מתן היתרי בניה אין ולא יכול שיהיה תמורה בגין העברה. כפי שציינו עדי התובעת, הובהר להם, על ידי יועציהם המשפטיים כי ממילא ניתן להפקיע עד 40% מהקרקע ללא תמורה. נרמז להם כי אם יעבירו את הקרקע לא יאלצו להמתין עד להכנת התכנית שלבסוף מכוחה ניתנו ההיתרים. הם פחדו, כי יוותרו ללא שליש מהקרקע וללא היתרי בניה, ולכן הסכימו להעביר מרצון, ולבד שיזכו בהיתרי בניה. לאור האמור יש לראות בהעברה ללא תמורה של 844 מ"ר למועצה, כהפקעה ללא תמורה של אותו שטח (כיון שמדובר בפחות מ-40% הדבר מותר על פי דין). לו הייתה המועצה, ולימים העירייה, משתמשת בשטח לייעוד ציבורי, לא היה לתובעת על מה להלין. התובענה הוגשה כיון שהשטח שקיבלה המועצה מהתובעת נמסר לצד ג' שקיבל בו זכויות בנייה (מש' אלון). לעניין זה טוענות הנתבעות כי השטח שהועבר ע"י התובעת הוחלף בשטח ציבורי אחר, שנעשה בו שימוש ציבורי. על כן השאלה העיקרית בהליך שלפניי היא מה המשמעות של אותה החלפה, והאם ניתן לומר כי ננטש הייעוד הציבורי של הקרקע שהופקעה מהתובעת. 6. תכניות רש/600 ורש/717 החלפת המגרשים עם מש' אלון ומשמעותה לב המחלוקת הוא בשאלה האם העברת הקרקע שהועברה מהתובעת למועצה, למשפחת אלון בעקבות תכניות רש/600 ורש/717 מהווה נטישת הייעוד הציבורי של הקרקע שמסרה התובעת לנתבעות, ומחייבת בפיצוי הנתבעות בשל כך. כאמור, התובעת התעוררה והגישה תביעה זו כשהתברר לה שהקרקע הועברה למשפחת אלון שקיבלה בה זכויות בנייה. לאור האמור אעמוד בהרחבה על תכניות אלו שגם נדונו בפסיקת בתי המשפט (בין צדדים אחרים). א. התכניות תכנית רש/600 פורסמה למתן תוקף ביום 9.10.86. התכנית חלה על חלקה הסמוכה לחלקת התובעת, חלקה 81 בגוש 6416 שהייתה בבעלות משפחת אלון (להלן: מקרקעי אלון). בעלי הזכויות באותה קרקע ביקשו לממש את זכויות הבנייה שלהם לפי תכנית רש/600 והגישו בקשה להיתר בנייה. מהבקשה עלה שבכוונת בעלי הזכויות להרוס בית ישן הממוקם על הקרקע, שרשויות התכנון חפצו בשימורו, משום חשיבותו האדריכלית וההסטורית. בית שידוע היום כ"בית ראשונים". אולם, תכנית רש/600 לא ייעדה את השטח עליו היה בנוי בית ראשונים למבנה ציבור ולהפקעה, אלא לאזור מגורים ב', בעוד שדווקא שטחים אחרים במקרקעי אלון יועדו לצרכי ציבור והפקעה בתכנית 587 (מכוחה ניתו היה להפקע את השטח שהעבירה התובעת ממקרקעיה שלה). לאור זאת, החליטו מוסדות התכנון להעתיק את הייעוד הציבורי לשטח בית ראשונים במסגרת תכנית 717. לאור האמור, הרשויות לא העניקו היתרי בניה כפי שביקשו בעלי הזכויות במקרקעי אלון, וערכו עמם מו"מ לעניין בית ראשונים. לימים, בעקבות הגשת עתירה לבג"ץ ע"י משפחת אלון, הגיעו הצדדים להסכם שקיבל תוקף של פסק דין (נספח י' לתצהירי הנתבעות). לפי ההסכם התחייבה הוועדה המקומית לגבש תכנית (היא היא תכנית 717) של איחוד וחלוקה חדשה של האישור בו מצוי המגרש, כך שהעותרים (מש' אלון) יקבלו קרקע חלופית, במקום השטח המבוקש המיועד למטרה ציבורית. כן קבע ההסכם כי שמאי יקבע האם נדרש פיצוי בגין החלפה זו של השטח הציבורי. בהסכם נאמר עוד כי המשיבה, בבג"ץ, המועצה, מצהירה כי "בכוונתה הנוכחית להשתמש בשטח המבוקש כמוזיאון" (סעיף 5.1 להסכם). במסגרת תכנית 717 הועברו למשפחת אלון מגרשי העיריה (ובהם החלק שהועבר לעיריה ע"י התובעת), השטח הציבורי מחלקת ישראלי, וייועדו לבנייה למגורים, ואילו הוועדה המקומית קיבלה ממקרקעי אלון את שטח בית ראשונים שייועד למבנה ציבורי. בטבלת תשלומי איזון שנערכה נקבע שעל משפחת אלון לשלם תשלומי איזון בגין החלפת קרקעות זו. יש לציין כי הקרקע של התובעות והקרקע של משפחת ישראלי, לא היו ברצף אחד עם הקרקע של משפחת אלון, ועל כן, לצורך האיחוד והחלוקה, כללו רשויות התכנון חלקה נוספת, שהייתה בתווך, כדי ליצור רצף קרקעי שיאפשר את התכנית. לאחר הכנת תכנית רש/717, ככל הנראה בשל טבלת האיזון שצורפה לתכנית וקבעה כי מש' אלון תהיה חייבת בתשלומי איזון למועצה, הוגש הסכם פשרה נוסף לבית המשפט העליון (נספח יא לתצהירי הנתבעות) , וזאת בנוסף להסכם הפשרה הראשוני. בהסכם זה כבר נזכרת תכנית 717 שהוכנה בינתיים כמפורט לעיל. על פי הסכם זה תופקד תכנית רש/717. ההסכם מפרט את הקרקעות שהוחלפו. עוד נאמר כי מש' אלון פטורה: "מלשלם תשלומי איזון או כל תשלום אחר מכל מין וסוג שהוא, כתוצאה מהקצאה כמפורט בסעיף 2 לעיל [פירוט המגרשים המוחלפים] וטבלת האיזון אשר צורפה לתכנית, תתוקן ע"י המועצה בהאם" (סעיף 2 סיפא להסכם הפשרה השני). ואכן תכנית 717 אושרה והשטחים הוחלפו כפי שנקבע. כנגד תכנית זו הגישו משפחות שפיר וישראלי הליכים בבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב, בטענה דומה לטענות התובעת כאן, היינו, כי העברת השטח הציבורי שהופקע מהן לטובת משפחת אלון מחייב פיצוי בגין אותו שטח. ב. הליכים משפטיים קודמים בנוגע לתכנית רש/717 משפחות ישראלי ושפיר הגישו תביעה לבית המשפט לעניינים מינהליים (ע"מ (ת"א) 1121/00 ישראלי נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה, . פסק דינו של כב' השופט מודריק מיום 16.4.01 צורף לתצהיר הנתבעות כנספח יג'. באותה תביעה בעלי הזכויות במגרש הסמוך למגרש התובעת (מגרש ישראלי) ביקש לבטל הערת אזהרה לטובת המועצה לצורך הפקעה לצרכי ציבור, לאור תכנית 717 שהעבירה את השטח האמור למשפחת אלון במסגרת ההחלפה שתוארה לעיל. כב' השופט מודריק חוזר על האמור לעיל לגבי השטחים שהוחלפו, ביניהם חלקות בבעלות המועצה בהם השטח שהועבר ע"י התובעת (333, 334). באותה עתירה טענו בעלי הזכויות במגרש ישראלי כי משעבר מהעולם הצורך להשתמש בשטח המופקע מהחלקה לצרכי ציבור, יש להורות על ביטול ההפקעה והחזרת השטח לבעלים המקוריים. העברת השטח למשפחת אלון מהווה שינוי ייעוד למטרה שלשמה אין להפקיע שטח מידי בעליו. המועצה טענה את אותן טענות אותן היא טוענת בהליך זה. השופט מודריק קיבל את עמדת המועצה וקבע (עמ' 13 לפסק הדין מול שורה 11): "לי נהיר וברור שהמהלכים התכנוניים שננקטו נועדו למיטוב השימוש בשטח המיועד לצורכי ציבור. לא רכישת זכויות במקרקעין למטרה מסחרית ולא מכירת זכויות במקרקעין לשם העשרת הקופה היו לנגד עיני הועדה המקומית בשעה שנתנה את ידה לתכנית 717. על כן אין אנו עוסקים בשינוי יעוד השטח המופקע-ישראלי מ"צורכי ציבור" לבניה פרטית, אלא בהעתקת ליטרת הקרקע המגיעה לציבור, בלי פיצוי לפרט, ממקום למקום. בהעתקת מיקום זו אין גם לראות המרת "צורך ציבורי" ממין אחד ב"צורך ציבורי" ממין אחר..." עם זאת, השופט מודריק הוסיף וקבע שכיון שעל פי טבלת האיזון היו אמורים מש' אלון לשלם למועצה, היינו, השטח שקיבלו לבנייה עולה על השטח שמסרו לטובת בית ראשונים, יתכן כי מן הראוי כי חלק מתשלומי איזון אלו יועברו לישראלי. כיון שזו לא הייתה העתירה שלפיו, העתירה נדחתה. העותרים הגישו ערעור לבית המשפט העליון. אולם, בהמלצת בית המשפט חזרו בהם המערערים והערעור נדחה. עם זאת, בית המשפט העליון לא נימק את המלצתו לצדדים ולא קבע הלכה בשאלה האם ניתן בדרך של איחוד וחלוקה "לעקוף" הליך של הפקעה. 6. איחוד וחלוקה כתחליף להפקעה פסק דין ישראלי נדון בספרות המשפטית (ראו, למשל רחל אלתרמן וחדווה חברוני "חלוקה חדשה של מקרקעין: פגיעה בזכות הקניין או כלי תכנון מיטבי?" מקרקעין ה(1) 3 (2006) ונמתחה עליו ביקורת קשה (ראו: דפנה לוינסון-זמיר, "על עקיפתה של הזכות להשבת מקרקעין שהופקעו באמצעות תוכנית לחלוקה חדשה, בעקבות עת"מ (ת"א) 2212/00 ישראלי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון", , עיוני משפט כ"ו, 985 (תשס"ג) ואהרן נמדר, "החלת דיני ההפקעות על הפרשות מקרקעין לצרכי ציבור במסגרת תכנית לאיחוד וחלוקה", מקרקעין ג/5, 75 (2004). ביקורת זו אומצה והפכה להלכה לפני בית המשפט העליון בעע"מ 5389/06 בראון נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז המרכז (מיום 25.9.08, להלן: פרשת בראון) ובע"א 455/06 חלקה 21 בגוש 6539 בע"מ נ' עיריית הרצליה (מיום 11.6.09, להלן פרשת חלקה 21). בעניין בראון קבעה כב' השופטת מ' נאור: "נמדר מסכים עם לוינסון זמיר המציינת, כזכור, כי ראיית הליכי חלוקה חדשה כמקור הסמכה עצמאי לרכוש מקרקעין ללא פיצוי, שאינו כפוף למגבלות שבסעיפים 188-196 לחוק מובילה לתוצאות בלתי רצויות. פרשנות כזו תאפשר לעקוף לא רק את תקרת 40 האחוז אלא אף הוראות אחרות בדיני ההפקעה שנועדו להגן על בעלי המקרקעין... לדעתי נכון יותר, ובפרט לאור עליית קרנה של זכות הקניין, לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה... סבורה אני כי ראוי להחיל את המגבלות החלות על פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה גם על דרך זו..." בעניין חלקה 21 חזר בית המשפט (כב' השופט י' דנציגר בפסקה 18 לפסק דינו) וסיכם את ההלכה כפי שנפסקה בעניין בראון: אשר לתוכניות איחוד וחלוקה במסגרתן מופרשים מקרקעין פרטיים לצרכי ציבור, הלכה שנפסקה לאחרונה בבית משפט זה הינה כי נטילת קרקעות על ידי הרשות במסגרת תוכניות כאמור לצרכים ציבוריים מהווה הפקעה של אותן קרקעות על כל המשתמע מכך [ראו: עע"מ 5839/06 בראון נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז (לא פורסם, 25.9.08) (להלן - עניין בראון). כך, לא רק שהפרשת שטחים מן החלקות המצויות בתחום תוכנית איחוד וחלוקה פלונית הוכרה במסגרת עניין בראון הנ"ל כהפקעה, אלא נקבע כי על הפקעה כאמור גם חלות "המגבלות החלות על פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה" על אף שהאותו מקרה נדחתה התביעה בשל כך נסיבות עובדתיות שאינן לענייננו, הוסיף כב' השופט י' דנציגר וקבע: "רואה אני להטעים כי על הרשויות הציבוריות להימנע ככל הניתן מפגיעה במקרקעין פרטיים לשם מימוש מטרות ציבוריות, בין אם בדרך הפקעה ובין אם באמצעות פגיעה על ידי תוכנית. פגיעה כזו הינה מוצדקת רק שעה שלא ניתן להגשים את המטרה הציבורית שבגינה היא בוצעה בדרך חלופית, פוגענית פחות. זהירות זו מתבקשת ביתר שאת לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר העלה את זכות הקניין לדרגה של זכות חוקתית." כך כאשר מדובר בהפקעה לצרכי ציבור, כך ודאי וודאי, כאשר הצורך הציבורי ננטש ונעשית "החלפת" קרקעות שאינה עונה על תנאי ההפקעה. למעשה, מפסק דינו של השופט מודריק עולה כי המטרה היחידה של תכנית האיחוד והחלוקה הייתה לאפשר לרשות לקבל לידיה את בית ראשונים ללא תמורה. לצורך כך אף הכלילו בתכנית, כאמור, חלקה נוספת המפרידה בין חלקת ישראלי לחלקת אלון שיצאה מהחלוקה זהה למצב בו הייתה ערב התכנית, וזאת כדי ליצור רצף קרקעי הנדרש לצורך כך. השופט מודריק ציין זאת, נדרש לכך, ואמר שכיון שמדובר במרחק קטן יחסית הוא מאשר זאת, על אף שלא היה עושה כן לו מדובר היה במרחק גדול יותר. בנוסף, כפי שציין השופט מודריק, לא היה מדובר בחלקה תמורת חלקה בחלקות גובלות, ובתכנית נקבע כי על מש' אלון לשלם תשלומי איזון, היינו, משפחת אלון קיבלה יותר ממה שנתנה. נתון זה הוא חשוב לענייננו, שכן ברור כי לפחות חלק מהקרקעות שהועברו מהמועצה למשפחת אלון, לא יועדו למטרה ציבורית, כך שלכל הפחות, כפי שגם קבע השופט מודריק, היו זכאים בעלי הקרקעות המופקעות, בהן התובעת, לקבלת תשלומי האיזון שנקבעו. עצם העובדה שהמועצה, משיקוליה, בהליכים בבג"ץ הסכימה לוותר למשפחת אלון על התשלום אינה מוכיחה את שרוצה המועצה להוכיח כאילו קופתה לא התעשרה, אלא את ההפך הגמור, כי לא היה מדובר בהחלפת שטחים אמיתית (שגם היא בעייתית בנסיבות אלו של העדר רצף קרקעי), אלא החלפת קרקע שהופקעה לייעוד ציבורי בגודל ובמקום מסוימים, בקרקע אחרת שלא הופקעה, ולא ניתן היה להפקיע ללא תשלום פיצוי (למש' אלון), דבר האסור על פי פסיקת בית המשפט העליון. המשיבות טוענות שקבלת התביעה תביא להחלטות סותרות של בתי המשפט שכן מדובר באותה חלקה. הנתבעות מביאות גם פסקי דין נוספים של בתי המשפט המחוזיים שפסקו כפי שפסק כב' השופט מודריק. ובכן, ראשית, לו המועצה הייתה סבורה כי יש צורך באחידות התוצאות המשפטיות לגבי חלקות סמוכות, היה עליה, ביזמתה, כשהוגש ההליך ע"י משפחות ישראלי ושפיר, לכל הפחות להודיע על כך לתובעת, ולאפשר לה להצטרף לאותו הליך. משלא עשתה כן, אין לה להלין אלא על עצמה. בנוסף, גם אם כך הם פני הדברים, ברי שלאור הלכות הנ"ל של בית המשפט העליון, ולאור העובדה שבית המשפט העליון לא נתן פסק דין מנומק בפרשת ישראלי, ממילא בית משפט זה מחויב לפסקי דינו של בית המשפט העליון בעניין בראון וחלקה 21. הנתבעות בסיכומיהן אבחנו את פרשת בראון בכך שבית המשפט העליון השווה בין תכנית איחוד וחלוקה להפקעה לצורך פיצוי מקום שהשטח עולה על 40%. אמנם זו התוצאה האופרטיבית של פסק הדין, אולם, בית המשפט העליון בפרשת בראון קובע במפורש, כמפורט לעיל, כי כל המגבלות החלות על הפקעה צריכות לחול, לרבות לעניין שינויי היעוד הציבורי, ועל כן פסק דן זה הוא פסק דין מנחה ומחייב בעניין שלפניי. את פרשת חלקה 21 לא ניסו הנתבעות אפילו לאבחן. הנתבעות ניסו לטעון כנגד התובעת שיהוי בכך שלא התנגדה לתכנית 717, אולם מההליכים הן בעניין אלון, הן בעניין ישראלי, עולה במפורש כי המועצה התייחסה לחלקות שהועברו מהתובעת לשמה, כחלקות שלה לכל דבר ועניין, ולא הודיעה על כך לתובעת. עדי התובעת העידו שמייד שנודע להם פתחו בהליך זה, ולאור האמור עדותם נתמכת למעשה גם באופן בו פעלה המועצה. על כן אני דוחה את טענת השיהוי. לאור כל האמור לעיל הקרקע שהופקעה אכן עברה שינוי ייעוד למגרש לבניה והועברה למשפחת אלון. בנסיבות אלו ההפקעה בטלה, והיה מקום להשיב לתובעת את הקרקע. כיון שהדבר לא ניתן, יש לפצות את התובעת בגין הקרקע שהופקעה ממנה, 844 מ"ר. כפי שקבעתי בהחלטתי מיום 1.7.09 (ואף אפשרתי לנתבעות להגיש בר"ע, דבר שלא עשו) שווי מ"ר קרקע הוא 7,000 ₪. הנתבעות ישלמו לתובעת סכום של 5,908,000 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2009 (חוו"ד השמאית של הנתבעות הנוקבת בסכום של 7,000 ₪ למ"ר היא מיום 24.12.08), ועד התשלום המלא בפועל. כן ישלמו הנתבעות הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסכום של 50,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. מועצות מקומיותללא תמורה