קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הערת אזהרה על דירה מול זכויות נושים: לפני תביעה למתן פסק דין אשר יצהיר כי התובע (להלן: התובע), זכאי לרשום לטובתו על זכויות הנתבע 1, עזר כהן (להלן: הנתבע), בדירה המצויה ברחוב התומר 3 בירושלים, הידועה גם כגוש 30161 חלקה 161 תת חלקה 9 (להלן: הדירה), משכנתא מדרגה ראשונה ללא הגבלת סכום מכוחם של הסכמים שנעשו ביניהם ביום 29.3.01, ואשר בגינם נרשמה על הדירה הערת אזהרה לטובת התובע ביום 19.4.01. עוד מבקש התובע, כי בא כוחו ימונה כונס נכסים לרישום המשכנתא. הנתבעים הם נושיו של הנתבע, המתנגדים לקבלת התביעה. רקע עובדתי 1. ואלה העובדות הצריכות לענייננו. ביום 29.3.01 נחתם הסכם בין התובע והנתבע (נספח א' לתצהיר התובע, להלן: הסכם ההלוואה), לפיו מתחייב התובע להלוות לנתבע סכום של 236,400 $, כאשר סך של 188,553 $ מתוך סכום זה נמסר לנתבע "במעמד חתימת הסכם זה ובחתימתו על הסכם זה מאשר הלווה קבלת סכום זה", והיתרה בסך 47,847 $ "תימסר על ידי המלווה [התובע] ללווה [הנתבע] במעמד רישום הערת האזהרה לטובת המלווה בגין התחייבויותיו של הלווה על פי הסכם זה" (סעיף 2 להסכם ההלוואה). הנתבע התחייב לפרוע את ההלוואה ב-90 תשלומים חודשיים, בסכום של 3,940 $ כל אחד (בתוספת הפרשי הצמדה (סעיף 4 להסכם ההלוואה) ובתוספת ריבית במקרה של פיגור בתשלום (סעיף 6 להסכם ההלוואה)). להבטחת פירעון ההלוואה התחייב הנתבע לרשום לטובת התובע משכנתא מדרגה ראשונה על זכויותיו בדירה. הנתבע הצהיר, כי הוא הבעלים של מלוא הזכויות בדירה, וכי על זכויותיו בדירה רשומה משכנתא מדרגה ראשונה לטובת בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (להלן: בנק דיסקונט למשכנתאות), להבטחת הלוואה בסכום של 700,000 ₪ שקיבל הנתבע מבנק זה. התובע והנתבע הסכימו, כי אם יפר הנתבע את התחייבויותיו על פי הסכם ההלוואה, יוכל התובע לסלק את המשכנתא הקיימת לטובת בנק דיסקונט למשכנתאות ולרשום על זכויות הנתבע בדירה משכנתא מדרגה ראשונה ללא הגבלה בסכום (סעיף 8.3 להסכם ההלוואה). באותו יום חתמו התובע והנתבע על הסכם נוסף (נספח ג' לתצהיר התובע, להלן: הסכם המשכנתא), אשר קבע הוראות שונות בנוגע להתחייבותו של הנתבע למשכן לטובת התובע את כל זכויותיו בדירה במשכנתא מדרגה ראשונה ללא הגבלה בסכום, לאחר סילוק המשכנתא הקיימת לטובת בנק דיסקונט למשכנתאות. באותו מועד נחתמו גם תנאים מיוחדים לשטר המשכנתא (נספח ו' לתצהיר התובע), הוראה בלתי חוזרת לבנק דיסקונט למשכנתאות לקבל מידיו של התובע כל סכום שיידרש על מנת לכסות את ההלוואה שקיבל הנתבע (במסגרת נספח ו' הנ"ל), ושטר משכנתא (נספח ז' לתצהיר התובע). הערת אזהרה על פי ההסכמים בגין התחייבות הנתבע לרישום משכנתא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ביום 19.4.01 (נסח הרישום צורף כנספח ד' לתצהיר התובע, להלן: הערת האזהרה). על פי האמור בתצהירו של התובע, הנתבע שילם במהלך התקופה הראשונה על חשבון חוב ההלוואה שבעה תשלומים, ובסך הכל שילם סך של 27,580 $. מאמצע שנת 2002 חדל הנתבע מלקיים את הסכם ההלוואה. התובע פנה אליו מספר פעמים בדרישה כי ימשיך לפרוע את ההלוואה, אך הנתבע התעלם ממנו (סעיף 12 לתצהיר התובע). ואולם, במהלך אותה תקופה המשיך הנתבע לפרוע את ההלוואה שקיבל מבנק דיסקונט למשכנתאות (נספח י"ב לתצהיר התובע). לימים התברר לתובע, כי הנתבע 8, בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: בנק דיסקונט) ביקש להתמנות ככונס נכסים לדירה ולמוכרה, בגין חוב שהנתבע חייב לו (נספח י"ג לתצהיר התובע). ראש ההוצאה לפועל דחתה את הבקשה ובהחלטתה הפנתה את בנק דיסקונט לבצע פעולות שונות, ובהן איתור נושים מובטחים ובעלים נוספים (ת/1). בהמשך נקט בנק דיסקונט למשכנתאות בהליכים נגד הנתבע למינוי כונס נכסים לדירה מטעמו במטרה לממש את המשכנתא ולמכור את הדירה. ביום 20.11.06 מינה ראש ההוצאה לפועל את עו"ד אהרן רשף, ב"כ בנק דיסקונט למשכנתאות, ככונס נכסים. התובע פנה לבית המשפט בתובענה בדרך של המרצת פתיחה לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל שנקט בנק דיסקונט למשכנתאות. התובע טען, כי "זכותו לעיכוב ההליכים בתיק ההוצאה לפועל נובעת מחובתו של הבנק לאפשר לו תחלוף (סוברוגציה) של הבעלות במשכנתה הרשומה לטובת הבנק, וזאת בהתאם להוראות סעיפים 13 ו-14 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967, ולנוכח האינטרס שיש למבקש - שהדירה הנה הבטוחה היחידה לפירעון חובו - להבטיח שהדירה תימכר במחיר מירבי ובהוצאות מינימליות" (מתוך החלטה ב-בש"א (מחוזי י-ם) 5005/07 ב-ה"פ (מחוזי י-ם) 6071/04 פיכמן נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, מיום 6.5.07). בית המשפט קבע, כי זכות התחלוף שהתובע טען לה "אינה מסוגלת להעביר אל המבקש אלא משכנתה המבטיחה את הכספים שישולמו על ידו, ככל שישולמו, לבנק בגין חוב החייב לבנק, אך לא את חוב החייב כלפי המבקש נשוא ההסכם מיום 29.3.01 ... אם אכן חפץ המבקש לפדות את המשכנתה הרשומה לטובת הבנק, עליו לעשות זאת תחילה, ולאחר העברתה על שמו לפעול לרישום שטר משכנתה נוסף על שמו מכוח ההסכם שבינו לבין החייב (כאשר שאלת זכותו לרישום כזה, בהתחשב בקיומם של נושים נוספים הנזכרים בנסח הרישום של הדירה, אינה עניין להליך שלפנינו)" (שם). לאחר מכן, שילם התובע את חובו של הנתבע לבנק דיסקונט למשכנתאות בסכום של 620,000 ₪, וביום 4.5.08 הועברה על שמו המשכנתא מדרגה ראשונה בסכום של 700,000 ₪. ביני לביני - בין מועד רישום הערת האזהרה ועד היום - נרשמו על זכויות הנתבע בדירה הערות נוספות ועיקולים לטובת הנתבעים. טענות הצדדים 2. בתובענה שלפני טוען התובע, כי חובו של הנתבע כלפיו, על פי הסכם ההלוואה וחוב המשכנתא שנפרע, עומד על סך 2.4 מליון ₪. מצב זה מעמיד אותו בחוסר בטחונות, שכן שווי הדירה נמוך בהרבה מסכום החוב. התובע טוען, כי בהתאם להסכם ההלוואה ולהסכם המשכנתא - שבגינם נרשמה הערת האזהרה - הוא זכאי לרשום משכנתא מדרגה ראשונה ללא הגבלת סכום על זכויות הנתבע בדירה, בנוסף למשכנתא מדרגה ראשונה הרשומה כבר לזכותו. התובע טוען, כי זכותו לרשום משכנתא כאמור גוברת על זכויות הנתבעים מכוח ההערות והעיקולים שרשמו לאחר רישום הערת האזהרה. התובע סומך את טענותיו בדבר העדיפות שיש לתת לזכויותיו על האמור בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), שזו לשונו: "(ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה". התובע טוען, כי אין בזכויות הנתבעים "כדי לפגוע בזכויות הזכאי [התובע] הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה [ההתחייבות על פי הסכם ההלוואה והסכם המשכנתא]". 3. הנתבע לא התגונן נגד התביעה, וביום 27.11.08 קבע כב' הרשם, כי התובע זכאי לפסק דין נגדו, במסגרת היחסים שביניהם וככל שלא יהא בכך כדי לפגוע בזכויות יתר הנתבעים. לפיכך, "ניתן יהיה ליתן פסק דין לאחר שיובררו זכויות יתר הנתבעים בדירה". 4. לזכות עירית ירושלים (הנתבעת 3, 9 ו-10 - להלן: עירית ירושלים) נרשמו שלושה עיקולים בימים 24.4.03 ו-27.6.06 במסגרת תיקי הוצאה לפועל שפתחה נגד הנתבע. עירית ירושלים טענה במענה לתביעה, כי הנתבע והתובע ידעו קודם לחתימת הסכם ההלוואה כי לנתבע חובות נוספים בגינם הוא צפוי להיתבע ופעלו "בדרך לא דרך" על מנת לקבל עדיפות מול נושים הצפויים לבוא (בסעיף 20 לכתב ההגנה). בנק הפועלים בע"מ (הנתבע 4 - להלן: בנק הפועלים) אוחז בפסק דין שניתן ביום 3.12.02 (התביעה הוגשה ביום 24.5.01), המחייב את הנתבע לשלם לו סכום של 291,695 ₪. ביום 12.9.01, במהלך ניהול התביעה שהגיש, הטיל בנק הפועלים עיקול על הדירה. במסגרת הליכי ההוצאה לפועל שנקט בנק הפועלים נגד הנתבע, ביום 28.9.05, הוא הוכרז חייב מוגבל באמצעים. בנק הפועלים טען, כי הנתבע אשר נקלע לקשיים כלכליים וידע שהוא צפוי להיתבע בגין חובותיו הרבים "דאג מראש לרישומה של הערת אזהרה לטובת צד שלישי, דורש טובתו, על מנת להבטיח את זכויותיו של זה בנכס, ביחס לעיקולים עתידיים וצפויים של צדדים שלישיים" (בסעיף 12 לכתב ההגנה). עוד נטען, כי "מדובר בהסכמי הלוואות פיקטיביים אשר נערכו למפרע ביחס לדירה נשוא התובענה, והכל בחוסר תום לב מובהק, באשר אלה נועדו לכאורה להברחת נכסים לידי צד ג' - התובע - אשר 'ישמור' על נכסים אלו עד יעבור זעם, או אז ישובו נכסים אלה לבעליהם המקוריים - החייב ו/או הוריו" (בסעיף 15 לכתב ההגנה). יאיר משה (הנתבע 2) רשם על הדירה עיקול לזכותו ביום 15.7.02 במסגרת תיק הוצאה לפועל שפתח נגד הנתבע. יאיר משה הצטרף בכתב הגנתו לטענות ההגנה של בנק הפועלים. רון ואמיר כהן (הנתבעים 5) הם אחיו של הנתבע, וביום 4.9.01 נרשמה לזכותם הערת אזהרה בגין יפוי כוח בלתי חוזר שבו התחייב הנתבע להעביר להם את זכויותיו בדירה. מיכל כהן (הנתבעת 6) היא זוכה בתיק הוצאה לפועל שלזכותה נרשם על הדירה עיקול ביום 25.5.03. הנתבעים 5 ו-6 לא התגוננו נגד התביעה, וביום 1.2.09 קבע כב' הרשם, כי התובע זכאי לקבל פסק דין נגדם "בהתאם לפסק הדין בתביעה שיינתן כנגד הנתבע". לזכות רשות המיסים (הנתבעת 7 - להלן: רשות המיסים) נרשמו שתי הערות בהתאם לסעיפים 11א(1) ו-11א(2) לפקודת המיסים (גביה) (להלן: פקודת המיסים). האחת, ביום 16.12.01 בגין חוב למס שבח; והשניה, ביום 6.6.06 בגין חוב שמקורו בשומה בהיעדר דו"ח לשנת 2002. רשות המיסים טענה, כי השעבוד לפי פקודת המיסים גובר על ההתחייבות שקיבל התובע וכי לזכותה "זכות מושלמת של שעבוד", בעוד שלתובע "זכות לא מושלמת של שעבוד בדרך של הערת אזהרה" (בסעיף 15 לכתב ההגנה). עוד נטען, כי מערכת ההסכמים בין התובע והנתבע מעלה "סימני שאלה וספקות רבים ולדעת הנתבע הפורמלי 6 [הנתבע 7] הסכמים אלה נעדרים תום לב ונדמה כי מטרתם האחת הינה הברחת נכסים וכספים מידי רשויות המס..." (בסעיף 17 לכתב ההגנה). בנק דיסקונט (הנתבע 8) מחזיק בפסק דין שניתן נגד הנתבע ביום 9.2.04. במסגרת ניהול התביעה שהגיש בנק דיסקונט, ביום 29.10.03, הוטל לזכותו עיקול על הדירה. בנק דיסקונט טען, כי חברה שבשליטת הנתבע פתחה ביום 17.10.98 חשבון עו"ש בבנק, בערבות הנתבע ללא הגבלה בסכום. ביום 15.7.00 נחתם בין הנתבע לבנק דיסקונט הסכם פשרה להסדרת חובו של הנתבע לבנק (בסכום של כמיליון ₪), אך הנתבע לא עמד בהתחייבויותיו. לאחר שהנתבע הפר את הסכם הפשרה, הוגשה נגדו התביעה שבמסגרתה הוטל העיקול. לא למותר לציין, כי במסגרת הסכם הפשרה (שצורף כנספח לתצהיר אלי אביצדק מטעם בנק דיסקונט) דרש הבנק כבטוחה לקיומו ערבות אישית של הנתבע, שעבוד תוכנית חסכון ושעבוד שני כלי רכב. רק לאחר הגשת התביעה ראה בנק דיסקונט לבקש הטלת עיקול על הדירה. לטענת בנק דיסקונט, עשו התובע והנתבע "יד אחת" על מנת להבריח את הדירה מנושי הנתבע. עוד נטען, כי רישום הערת האזהרה לזכות התובע נעשה שלושה חודשים לאחר שהנתבע התיימר להעביר לאחיו (הנתבעים 5) את זכויותיו בדירה על פי יפוי כוח בלתי חוזר. המדובר בהונאת נושים כאשר התובע והנתבעים 5 פועלים עם הנתבע בתקווה שאחד מהם יסייע לו בהברחת הדירה. עוד טען בנק דיסקונט, כי תביעת התובע לוקה בשיהוי עמוק והיא נגועה בחוסר תום לב. עד כאן טענות הצדדים. דיון והכרעה 5. כפי שהוזכר לעיל, התובע סומך את התביעה על הערת האזהרה שנרשמה על פי הסכם ההלוואה והסכם המשכנתא וטוען לעדיפות שאלה מקנים לו על פני הנתבעים, נושיו האחרים של הנתבע. לעדיפותו הנטענת של התובע שני נדבכים: הראשון, הזכות שבידי התובע מכוח התחייבותו של הנתבע כלפיו לרשום לטובתו משכנתא ראשונה ללא הגבלת סכום על זכויותיו בדירה; והשני, רישומה של זכות זו ו"שדרוגה" באמצעות הערת האזהרה. בכל הנוגע לפועלה של הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין נקבע בפסיקה, כי "...בסעיף 127(ב) קבע המחוקק נורמה מהותית, המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על-ידי אחרים, שגם להם זכויות כלפי בעל המקרקעין... בהעניקו לבעל ההערה הגנה ועדיפות מול אחרים בהתרחש אחד האירועים המנויים בסעיף 127 (ב), חרג המחוקק מקונספציית הזכות השלילית החוסמת, שכל עניינה במניעת רישומן של עיסקאות סותרות, והעניק להערת האזהרה צביון פוזיטיבי ומהותי, על-פי כל קנה מידה מקובל" (ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102, 119 (1994), מפי כבוד השופט ד' לוין). ובהמשך: "...בקרות אחד האירועים המנויים בסעיף 127(ב) לחוק, מקימה הערת האזהרה לבעליה עדיפות מהותית על בעלי זכויות אחרים, וזאת מכוחה היא ובעצם רישומה. עדיפות זו - גוון קנייני בולט לה, שכן מידת עמידותה של הזכות במצבי חדלות פירעון היא אחד המבחנים החשובים והקובעים בשאלת קנייניותה (ויש אומרים אף המבחן המכריע - ראה א' פרוקצ'יה, בספרו הנ"ל, בעמ' 81). לעניין זה יפים דבריו של פרופ' ויסמן כי: 'זכות העדיפות בפשיטת-רגל היא מתכונות-היסוד של הזכות הקניינית... קנייניות הזכות היא הגורמת לתוצאה שהזכות משוריינת מפני מעקלים וגוברת על זכויות נושים בהליכי פשיטת-רגל, פירוק ויתר האירועים המנויים בסעיף 127 לחוק המקרקעין' (ויסמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 60)" (שם, בעמ' 120). נראה, כי הנתבעים שלטובתם נרשמו עיקולים לאחר רישום הערת האזהרה אינם מבקשים לחלוק על הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין ועל פועלה של התחייבות לרישום משכנתא המוגנת בהערת אזהרה. היינו, הנתבעים אינם חולקים על העדיפות שיש ליתן להתחייבות לרישום משכנתא על פני זכות מכח עיקול. נתבעים אלה הולכים "צעד אחורה" ומבקשים לאיין את הסכם ההלוואה והסכם ההתחייבות שמכוחם נרשמה הערת האזהרה, ומשאלה יבוטלו או ייתש כוחם, לא תהא עוד תועלת בהערת האזהרה. בכתבי ההגנה ובטענות הנתבעים בסיכומים לא התחדדה השאלה מכוחו של איזה כלל משפטי או הוראת חוק מבקשים הנתבעים ליטול את תוקפם של ההסכמים. הנתבעים טענו, כי הסכם ההלוואה והסכם המשכנתא הם "פיקטיביים" (בעמ' 76), כי מדובר בהברחת נכסים (שם), כי אין המדובר ב"הלוואת אמת" (בעמ' 75, שורה 26), כי "כתב התביעה כאמור מציף ריח רע של ממש שבגינו הצדדים עמדו על רגליהם האחוריות" (עמ' 77, שורה 26), כי התובע נהג בחוסר תום לב וללא הגיון כלכלי (בעמ' 82), כי בכל הנוגע לנסיבות מתן ההלוואה לנתבע רב הנסתר על הגלוי (שם), וכדומה. התובע הסכים, כי "המקרה היחידי שאולי יכול חרף קיומה של התחייבות לרישום משכנתא לרישום הערת אזהרה עשויה להישלל מבעל ההערה עדיפות על מעקלים ובעלי הערה מאוחרים, זה מקרה של בעל הערה שבכלל לא נשה בבעל הנכס ולא העניק לו כספים כלשהם כאשר ההתחייבות לרישום משכנתא היתה פיקטיבית לחלוטין או פרי קנוניה בין הצדדים, אבל כפי שנראה הנתבעים לא העלו טענה זו באופן ברור ומפורש וממילא הם רחוקים גם מלעמוד בנטל המוטל עליהם להוכיח את הדבר הזה" (בעמ' 68, שורות 13-8). הנתבעים לא טענו, כי הסכם ההלוואה והסכם המשכנתא נעשו למראית עין, לפי סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, או כי מדובר בהסכמים בלתי חוקיים לפי סעיף 30 לחוק האמור (השוו: ה"פ (ת"א-יפו) 1344/06 שכטר נ' שוובל, מיום 17.9.07; ה"פ (ת"א-יפו) 149/07 בנק ישראל נ' גואטה, מיום 19.6.07). עוד יש להזכיר, כי הנתבע לא הוכרז פושט רגל, ולכן לא מתקיימת בענייננו הסיפא לסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, המאפשרת לטעון נגד ההתחייבות שמכוחה נרשמה הערת האזהרה אותן טענות שניתן היה לטעון "לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל... אילו בוצעה העסקה במועדה". הנתבעים הצביעו בטיעוניהם על שורה של תמיהות ונסיבות "מחשידות" ביחסי התובע והנתבע ובהסכמים שבבסיס התביעה, מהן ביקשו ללמוד על אותה "יד אחת" שעשו התובע והנתבע לטענתם בחוסר תום לב כדי להבריח את הדירה ולמנוע מנושי הנתבע להיפרע ממנה. בטענותיהם של הנתבעים ניתן למצוא דמיון רב לסוג הטענות הנשמע מקום בו נטען לחלותו של סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, המאפשר, לבקשת זוכה, לעקל מקרקעין של החייב שאינם רשומים על שמו. אשר לכך נקבע, כי "דרך ההוכחה בנויה על קיומם של אותות של מרמה (Badge of Fraud), שהן חזקות שבעובדה שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני, אשר אם נותרים הם ללא מענה מצביעים הם על מרמה. באלה ייכללו למשל חדלות פרעון של מעביר הבעלות, קשרים בין המעביר לנעבר, חריגה מדרך מקובלת לניהול עסקאות, שמירת החזקה בנכס ועוד ..." (ע"א 1680/03 לוי ואח' נ' ברקול, פ"ד נח(6), 941, 947 (2004), מפי כב' השופט רובינשטיין; ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי, פ"ד נז(5) 776 (2003)). עוד ציין בית המשפט באותו ענין, כי נטל השכנוע מוטל על מבקש ההצהרה, "וברור גם שבית המשפט יידרש לכך בהקפדה, שהרי מדובר בהוצאת נכס מידי בעליו הרשום" (שם). נבחן עתה אחד לאחד אותם "אותות" שהנתבעים טענו להם. 6. על פי האמור בהסכם ההלוואה, קיבל הנתבע מן התובע במעמד החתימה הלוואה בסכום של 188,553 $, ואילו לגבי יתרת סכום ההלוואה בסך 47,847 $ הוסכם כי סכום זה יימסר לנתבע - הלווה - במעמד רישום הערת האזהרה. הנתבעים טענו, כי הסכם ההלוואה פיקטיבי, על יסוד אלה: ראשית, גם לדידו של התובע בפועל לא קיבל הנתבע הלוואה במעמד חתימת הסכם ההלוואה כפי שנכתב בו, אלא המדובר בהסכם המגלם סכימה של חובות העבר שהנתבע חייב לתובע. הנתבעים טוענים, כי חובות אלה לא הוכחו; שנית, לטענת התובע, הוא נתן את יתרת סכום ההלוואה לנתבע לפני שנרשמה הערת האזהרה, בניגוד לאמור בהסכם ההלוואה ובאופן החושף אותו, ללא כל הסבר, לסיכון מיותר; שלישית, ולחלופין, על אף הסכום הגבוה שהנתבע היה חייב לתובע לטענתו במועד חתימת ההסכמים, נתן התובע לנתבע הלוואה נוספת, ובכך הגדיל שלא לצורך את חובו של הנתבע כלפיו. 7. בעדותו הסביר התובע את השתלשלות יחסיו עם הנתבע. לפי עדותו של התובע, בתקופה הרלבנטית שררו בינו ובין הנתבע יחסים עסקיים. בין היתר פעל התובע באמצעות חברה בשם אורנוסים מערכות בע"מ (להלן: אורנוסים), אשר עסקה בסליקת כרטיסי אשראי (ליתר עיסוקיו של התובע, ראו בעמ' 21 לפרוטוקול, שורות 14-11). בין לקוחותיה של אורנוסים היתה חברת זפטוס בע"מ (להלן: זפטוס), אשר עסקה במכירת נעליים. בעל מניותיה העיקרי של זפטוס והמנהל הרשום שלה היה הנתבע (ראו נ/1). התובע והנתבע הכירו בשנת 2000-1999, בעת שהנתבע שכר חנות שפינה התובע (בעמ' 34, שורות 20-16). כאשר הנתבע שמע כי התובע עוסק בניכיון כרטיסי אשראי הקשר ביניהם חודש. לדברי התובע, "...אני הייתי נותן שירותי סליקה לעזר כהן תחת שמות שונים שהיה שם, חנויות שונות. בעיקר חנויות נעלים. כאשר המצב היה שהוא היה נותן שוברים והיה מקבל בעת המעמד של נתינת השוברים, היה מקבל בעבורם כסף מזומן. לצורך הענין היתה הלוואה פתוחה שעמדה ברקע" (בעמ' 20, שורות 22-19). התובע הסביר, כי המדובר הלכה למעשה בעסקת אשראי, שבמסגרתה קיבל הנתבע מהתובע את תמורת העסקאות, בניכוי עמלה שגבה התובע, לאלתר ובלא שנדרש להמתין לביצוע התשלום על ידי חברות האשראי (בעמ' 35). במהלך עדותו (לשאלת בית המשפט) הסביר התובע, כי למעשה סיפק קו אשראי לנתבע, מראש, עוד לפני שקיבל את שוברי העסקה לידיו: "מכיוון שעשינו הערכה את גובה מחזור העסקאות של עזר כהן שעמד אז על 400 אלף ₪ הוא למעשה קיבל 400 אלף ₪ למפרע כאשר את השוברים בגינן הוא היה מעביר לי בצורה שוטפת לאורך כל החודש. למעשה הוא קיבל את כל הכסף של החודש הזה מראש. וכשהוא פסק להעביר לי את השוברים, נשאר הכסף אצלו" (בעמ' 37, שורות 28-25). לאחר כשנה, בתחילת שנת 2001, פנה הנתבע לתובע וביקש "להפסיק את הצורה של העבודה השוטפת שבה עבדנו ולהעמיד את זה על הלוואה אחת גדולה" (בעמ' 37, שורות 8-7). לדברי התובע, הסך של 236,400 $ מגלם את חובות העבר שחב לו הנתבע בגין ניכיון העסקאות באשראי בסכום של כ- 120,000 $; סכום נוסף של 53,000 $ או 57,000 $ שקיבל הנתבע מהתובע בעת החתימה על ההסכמים; וסכום נוסף של 47,847 $ שעתיד היה להינתן לנתבע במעמד רישום הערת האזהרה (סעיף 4 לתצהיר התובע; בעמ' 26, 33-32). עו"ד מאיר (אמיר) כהן, ששימש בא כוחו של התובע במועדים הרלבנטיים, ערך וניסח את המסמכים המשפטיים ואת ההסכמים בין התובע והנתבע. עו"ד כהן הוזמן להעיד על ידי התובע ובעדותו אמר, כי אין מקום להיכנס ל"דקדוקי עניות" בנוגע לניסוח ההסכם וכי "כוונת ההסכם היתה ברורה. 188 אלף דולר זה למעשה גיבוש של סכום שמר עזר כהן היה חייב לאריאל פיכמן, אם קיבל את זה בחתימה או שבוע קודם אינני יודע. זה הסכום שהיה חייב לו במעמד החוזה" (בעמ' 52, שורות 29-27). עוד אמר, כי בין התובע והנתבע היו תנועות כספיות רבות בתקופה שקדמה לחתימת ההסכמים, ולא ניתן היה לפרטן בהסכם. כוונת ההסכם היתה "ליישר קו", לגבש את כל הכספים שהועברו למועד אחד ולמעמד אחד, ולכן נאמר כי סכום ההלוואה נמסר במעמד חתימת הסכם ההלוואה. עו"ד כהן הוסיף, כי לדעתו נוסח ההסכם "נועל את עזר כהן מספיק טוב, אינני חושב שאחרי סעיף כזה עזר יוכל לטעון שלא קיבל 188 אלף דולר או שלא חייב את הסכום הזה" (בעמ' 53, שורות 21-20). 8. התובע הסביר, כי במצב הדברים בו היה נתון ערב החתימה על הסכם ההלוואה והסכם המשכנתא, כאשר הנתבע היה חייב לו סכומי כסף גדולים במסגרת עסקי הסליקה, העדיף התובע להלוות לנתבע סכומי כסף נוספים ולקבל את הדירה כבטוחה. ואלה דבריו: "הוא אמר שיש לו דירה והוא מעמיד לי אותה כבטוחה וחשבתי שעדיף לי להעמיד עוד כספים על מנת להיות בטוח בכל הסכום. מבחינתי שמתי את הכספים לא באויר, אלא על קרקע מוצקה, על הדירה שבאותם ימים היתה נקיה מעיקולים חוץ מהמשכנתא [לטובת בנק דיסקונט למשכנתאות]" (בעמ' 39, שורות 25-22). ובמקום אחר: "...אינני חושב ששמתי את כספי על קרן הצבי, בדקתי את הנכס שקיבלתי כבטוחה והוא היה נקי, ושלישית, חלק מהכספים כבר היו בידיו והחשבון מבחינתי להוסיף את היתרה ע"מ שלכל תהיה לי בטוחה טובה, כלכלית זה היה לי כדאי" (בעמ' 43, שורות 9-6; וראו גם בעמ' 31, שורות 30-24). גם עו"ד כהן הביע את הדעה, שיכולת המיקוח של התובע באותה עת לא היתה גבוהה, שכן הנתבע היה חייב לו סכום כסף גדול. במצב דברים זה, קבלת הדירה כבטוחה היתה מוצא ראוי (בעמ' 57). 9. אשר לסכום ההלוואה שאמור היה להשתלם במועד רישום הערת האזהרה, הציג התובע אישור בחתימת הנתבע מיום 18.4.01 (נספח ג' לתצהירו), לפיו אישר הנתבע קבלת סך של 47,847 $ על פי הסכם ההלוואה מיום 29.3.01. עוד הפנה הנתבע לדפי החשבון של אורנוסים ושל אטדג'י דוד (חשבון של תושב חוץ שהתובע פעל באמצעותו) המעידים על משיכות מזומנים בסכום של כ- 200,000 ₪ בימים 16-18.4.2001 (בעמ' 22, שורות 16-9). התובע אמר, כי הסכים לתת לנתבע את יתרת סכום ההלוואה יום לפני רישום הערת האזהרה, כי הנתבע היה "לחוץ" ועו"ד כהן אמר "שהכל בסדר וזה נרשם בטאבו ואפשר לתת לו" (בעמ' 27, שורות 24-23). עו"ד כהן, לעומת זאת, לא זכר את נסיבות הקדמת התשלום לרישום הערת האזהרה ואמר, כי "יכול להיות שפנה אלי לפני כן, ביום 18.4.01, אינני זוכר, יכול להיות ששאל אותי מה עם רישום הערת האזהרה. אבל שוב, הכל זה דברים שיכולים להיות, אינני זוכר את השיחות שהיו. אני לא שולל את האפשרות שהוא פנה אלי ושאל אותי מה קורה לגבי רישום הערת האזהרה ואני לדוגמא אמרתי לו שאני מתכוון מחר לרשום את הערת האזהרה והוא החליט משיקוליו שלו לתת את הכסף, זה כבר לא ענין שלי" (בעמ' 51, שורות 13-8). 10. כזכור, הנתבעים ביקשו ללמוד מתוך הוראותיו של הסכם ההלוואה כי המדובר בהסכם פיקטיבי. לא שוכנעתי כי כך הם פני הדברים. אכן, הסכם ההלוואה אינו מנוסח באופן מדויק באשר למועד מתן ההלוואה ולנסיבותיה. ואולם, מן העדויות עולה, כי בין התובע והנתבע התנהלה מערכת יחסים עסקית במסגרתה העמיד התובע לרשות הנתבע אשראי באופן שוטף. בשלב כלשהו הסכימו הצדדים על סיכום חובות העבר בצירוף סכום נוסף שניתן לנתבע כהלוואה בסמוך לאחר חתימת ההסכמים, השבת ההלוואה בתשלומים חודשיים, והעמדת הדירה כבטוחה להשבתה. התובע הסביר את השיקולים שהדריכו אותו בעת שהסכים לעסקת ההלוואה וההתחייבות לרישום משכנתא שהציע לו הנתבע, כולל הגדלת סכום ההלוואה, והסבריו בענין זה עומדים במבחן ההיגיון ואינם מופרכים. עו"ד כהן הסביר גם, כי לנוכח המשכנתא מדרגה ראשונה שהיתה רשומה לזכות בנק דיסקונט למשכנתאות במועד עריכת ההסכמים, לא ניתן היה לרשום משכנתא נוספת, והמבנה של קבלת התחייבות לרישום משכנתא מדרגה ראשונה לאחר "שחרור" הדירה מן המשכנתא הקיימת היה הגיוני וסביר והגן על האינטרסים של התובע. הוא הדין בכל הנוגע להקדמת תשלום סכום ההלוואה הנוסף בסך 47,847 $ שניתן לנתבע יום אחד בלבד לפני רישום הערת האזהרה. אכן, התובע נמצא בחשיפה מוגברת באותו יום, עד לרישום הערת האזהרה ביום 19.4.01, אך לא מן הנמנע שעו"ד כהן שליווה את התובע אישר את המהלך או שהיה ברור לתובע מטעם אחר כי הוא איננו מסתכן. מנגד, לא עלה בידי הנתבעים לקעקע את ההיגיון הכלכלי שבעסקה שבבסיס הסכם ההלוואה והסכם המשכנתא. באותה עת היתה הדירה נקיה מזכויות צדדי ג', זולת זכותו של בנק דיסקונט למשכנתאות מכוח המשכנתא הראשונה שנרשמה לזכותו, ולכן היוותה בטוחה טובה. חשוב לציין, כי הנתבעים לא העלו כל טענה שהיא בנוגע ליחס שבין שווי הדירה, סכום ההלוואה וגובה המשכנתא. כך, לא נטען, למשל, כי העסקה היתה בלתי כדאית עבור התובע בשל שוויה הנמוך של הדירה, לאחר ניכוי המשכנתא, ביחס לגובה החוב, או לחלופין כי העסקה לא היתה כדאית עבור הנתבע בשל כך ששווייה של הדירה לאחר ניכוי המשכנתא עולה על סכום החוב (יתרה מכך, כזכור, התובע העיד כי "השתלם" לו להגדיל את סכום ההלוואה על מנת שיוכל לרשום על הדירה משכנתא ללא הגבלת סכום). נכון אמנם, כי התובע לא הביא ראיות להוכחת סכומי האשראי שנתן לנתבע במסגרת יחסיהם העסקיים, ואשר גובשו לסכום ההלוואה שננקב בהסכם. ואולם נראה, כי לא ניתן לבוא אל התובע בטרוניה בענין זה לנוכח פעולותיו הכספיות הרבות והקושי לשחזר בדיעבד פרטי התנהלות עסקית משנת 2001. אשר להוכחת הסכום ששולם על פי הנטען לנתבע ערב רישום הערת האזהרה, ניתן לראות בעדות התובע, בתוספת התנועות בחשבון הבנק של אורנוסים על פי תדפיס החשבון והאישור בחתימת הנתבע מיום 18.4.01, ראיה מספקת לביצוע התשלום לנתבע. עוד יש לציין בהקשר זה, כי לטענת התובע, שלא נסתרה, שילם לו הנתבע במסגרת ההחזרים החודשיים שנקבעו בהסכם ההלוואה סכום של 27,580 $, ולא יסף. ביצוע תשלומים על ידי הנתבע להשבת ההלוואה תומך באותנטיות של העסקה בין הצדדים. התובע אמר בהקשר זה, כי "חשבתי שהוא יעמוד ללא ספק בסכום של 3,940 דולר לחודש. זה לא סכום גדול לבעל עסקים ולא היה נראה לי שתהיה לו שום בעיה ככל שמצבו קשה" (בעמ' 39, שורות 19-18). 11. ענין אחרון זה מוביל ל"אות" המרמה הבא שהנתבעים טענו לו. הנתבעים טענו, כזכור, כי התובע שיתף פעולה עם הנתבע, שהיה מסובך בחובות, להבריח את הדירה מנושיו. עיון בחומר הראיות מעלה, כי לא ניתן לומר שבמועד עריכת ההסכמים בין הצדדים היה הנתבע במצב שניתן להגדירו כהסתבכות בחובות. כזכור, כל העיקולים מכוח תיקי ההוצאה לפועל נרשמו לאחר רישום הערת האזהרה. כתב התביעה שהגיש בנק הפועלים נגד הנתבע הוגש לאחר רישום הערת האזהרה. במסגרת יחסי הנתבע עם בנק דיסקונט שלט בכיפה באותה עת הסכם הפשרה להסדרת חובו של הנתבע לבנק, שנחתם ביום 15.7.00. כפי שכבר צוין, בנק דיסקונט לא ראה לנכון לדרוש מן הנתבע כבטחון את שעבוד הדירה והסתפק בערבות אישית של הנתבע ושעבוד שתי מכוניות. הגב' גרציה שמחה, פקידת הבנק, תיארה בעדותה את הרקע להסדר: "כי התגלו קשיים בפרעונות ובפעילות שירדה מהפעילות הרגילה שהיתה בחשבון וכאשר נדרש להסדיר הוא אמר שהוא נמצא מעט בקשיים ואם אפשר להגיע לסכום קבוע בחודש ולהתחיל לצמצם את החבויות" (בעמ' 61, שורות 6-4). העדה אישרה, כי ביום 13.9.01 נפתח בבנק דיסקונט חשבון נוסף לזפטוס, ובמענה לשאלה אם בשנת 2001 ניהלה זפטוס עסקים טובים, השיבה: "בתחילת השנים הכל היה תקין". הנתבע נדרש לפרוע את החוב רק ביום 24.6.02, וכתב התביעה הוגש רק בשנת 2003. התמונה המצטיירת מן המקובץ היא, כי במועד עריכת העסקאות ה"חשודות" בין התובע והנתבע לא היה מצבו של הנתבע כחייב כה רע, עד כדי נקיטת יוזמה, בשיתוף עם התובע, להבריח את הדירה (מה גם שהנתבעים לא פירטו מה התועלת שצמחה לתובע משיתוף הפעולה עם הנתבע בהברחת הדירה, לשיטתם, מקום שהברחת הדירה מידי נושי הנתבע נועדה להותירה בידיו של הנתבע). כמו כן, וזה העיקר, התובע העיד כי לא ידע מה מצבם העסקי והכלכלי המדויק של הנתבע או של זפטוס. "לא יודע אם בקשיים פיננסיים אולי באותה תקופה יכולתי לעשות יותר ולהוציא ממנו את הכסף, אבל דווקא בגלל התקופה שעבדתי איתו והוא היה בסדר והיה לי רצון גם לעזור וגם לשמור חשבתי שזו עסקה טובה. למרות שהוא העמיד אותי בלית ברירה בכל הסיפור הזה" (בעמ' 37, שורות 19-16). דומה, כי יש בדברים הבאים שאמר התובע בעדותו כדי לסכם נקודה זו: "המשפט שלי מבוסס על הערת אזהרה שעשיתי לפני 10 שנים, שעשיתי חוזה, שנתתי לו כספים, הייתי היחיד שטרח לעגן את הכספים שנתתי לו. אם היית מאמין רק לדיבורים ולסיפורים בכלל לא היינו עושים חוזים" (בעמ' 40, שורות 4-2). 12. "אות" מרמה נוסף שהנתבעים טענו לו מפנה לערבוב שהתובע והנתבע נקטו בין חברות שבשליטתם לבין נכסיהם הפרטיים. כך, בעוד שהתובע פעל באמצעות אורנוסים ובאמצעות חשבונו של "אטדג'י דוד אצל פיכמן", נערכו הסכם ההלוואה והסכם המשכנתא עם התובע באופן אישי, וזאת ביחס לדירה שבבעלות הנתבע, על אף שהחייבת, לפחות על פי חוב העבר בגין עסקאות האשראי, היתה זפטוס ולא הנתבע באופן אישי (לגבי יתרת סכומי ההלוואה לא ברור מן הראיות אם ניתנו לנתבע או לזפטוס). אכן, התובע והנתבע לא הקפידו לשמור על האישיות הנפרדת של החברות שבבעלותם ובשליטתם. ואולם, איני סבורה כי יש בנתון זה כדי לאשש את סברת הנתבעים בדבר היות ההסכמים פיקטיביים. כמו כן, נראה שאותו ערבוב בו נהגו הצדדים נובע מהיות החברות מנוהלות כעסק פרטי וככאלה צפויות להרמת מסך בקלות (ראו: ע"א 4606/90 מוברמן נ' תל מר בע"מ, פ"ד מו(5) 353 (1992)). כך, בנוגע לתובע ולנתבע, כתבי התביעה שהוגשו נגד הנתבע על ידי בנק הפועלים ובנק דיסקונט מקורם בחובות עסקיים; ואילו התובע חויב על פי פסק דין בחובות אורנוסים, בין היתר, על פי הדוקטרינה של הרמת מסך (ת"א 124475/01 ישראכרט בע"מ נ' אורנוסים מערכות בע"מ, מיום 15.7.04 - נספח ט' לתצהיר התובע). 13. הנתבעים טענו לשיהוי גדול מצד התובע במימוש זכויותיו על פי הסכם ההלוואה והסכם המשכנתא. התובע הסביר, כי במהלך התקופה לאחר שהנתבע הפסיק לשלם את התשלומים החודשיים להחזר ההלוואה עקב התובע אחרי פירעון המשכנתא לטובת בנק דיסקונט למשכנתאות ומצא כי זו נפרעת. התובע טען, כי "זו גם הסיבה שהעדפתי שלא לנקוט בפעולה באותם הזמנים על מנת להגדיל את נתח הבטוחה שבידי" (בסעיף 1.13 לתצהיר התובע). תימוכין לטענת התובע ניתן למצוא בעובדה, כי בנק דיסקונט למשכנתאות לא נקט בהליכים למימוש המשכנתא אלא לאחר שבנק דיסקונט ביקש להתמנות ככונס נכסים לדירה, בשנת 2007. עוד יש לציין בהקשר זה, כי התובע לא השתהה ברישום הערת אזהרה בגין התחייבות הנתבע לרישום משכנתא. רישום הערת האזהרה היה גלוי וידוע לכל הנתבעים, אשר זכויותיהם ביחס לדירה נוצרו במועדים מאוחרים יותר. 14. הנתבעים טענו, כי חיזוק למסקנה בדבר הקנוניה שנרקמה בין התובע והנתבע ניתן למצוא גם בכך שהורי הנתבע מתגוררים בדירה עד היום והתובע לא עשה דבר לקבלת החזקה בה (המדובר, הלכה למעשה, בדירת ההורים אשר הועברה לבעלות הנתבע בשנת 1995). אין בידי לקבל אף טענה זו. ענין זה - החזקה בדירה - עלה לראשונה בסיכומים (אם כי עוד בכתב הגנתו של בנק הפועלים נטען כי הורי הנתבע מתגוררים בדירה זה 30 שנה). התובע, כמו גם יתר העדים, לא נשאלו דבר בענין זהות המחזיקים בדירה במהלך עדותם, ורק בסיכומיהם ביקשו הנתבעים ללמוד מהעובדה שהורי הנתבע מתגוררים עדיין בדירה על תוקף ההסכמים. כמו כן, ספק אם מכוח הערת האזהרה או ההסכמים שבבסיסה יכול היה התובע לדרוש מהורי הנתבע למסור לו את החזקה בדירה, שהרי מדובר על התחייבות לרישום משכנתא ולא על סיטואציה של מכירת דירה. הזכות שקיבל התובע היא הזכות לרשום משכנתא. מכאן ועד פינוי המחזיקים לאלתר ארוכה הדרך. 15. הנתבעים טענו, כי יש לזקוף לחובת התובע את אי הזמנתו של הנתבע כעד מטעמו. התובע טען, כי אין הוא נזקק לנתבע כעד מקום שבידיו מסמכים בחתימתו המדברים בעד עצמם. הנתבע 4 ביקש להזמין את הנתבע כעד, אך לא עלה בידיו לאתרו. גם התובע אמר, כי כיום אין בין השניים כל קשר. לדבריו, "עשיתי הרבה מאמצים שישלם לי כסף, אח"כ שיעמוד בחוזה, ודי התייאשתי מהמאמצים שלו" (בעמ' 39, שורות 30-29). אין ספק שעדותו של הנתבע יכולה היתה לתרום להארת השאלות השנויות במחלוקת וטיב היחסים שבין הצדדים. ואולם, איני סבורה כי יש לזקוף את אי העדתו לחובת התובע. זאת, במיוחד בשים לב לנטל המוטל על הנתבעים דווקא לבסס את טענתם בדבר קנוניה בין התובע והנתבע או בדבר הברחת נכסים בכוונה להונות את נושי הנתבע. 16. הנתבעים הפנו להוראת סעיף 14 להסכם ההלוואה, לפיה אם לאחר מימוש המשכנתא וסילוק חובות הנתבע לתובע תיוותר יתרה כלשהי מסכום התמורה, ייפרעו מתוך יתרה זו חובותיו של הנתבע למר ירון כהן, כפי שיהיו באותה עת, אם יהיו. ירון כהן הוא אחיו של עו"ד מאיר כהן, והנתבעים טענו כי הסכם ההלוואה נעשה גם כדי להבטיח את זכויותיו. עו"ד כהן שלל סברה זו מכל וכל וטען, כי מדובר "בשוליים שבשוליים של ההסכם" (בעמ' 46, שורה 6). המדובר בהוראה שהוספה לבקשת אחד הצדדים (עו"ד כהן לא זכר מי), שאין לה כל משמעות. אני סבורה שיש לקבל את הסברו של עו"ד כהן וכי אכן מדובר בענין שולי שאין בו כדי לתרום לשאלות העיקריות שבמחלוקת. 17. עוד ראיתי להזכיר את הערת האזהרה שנרשמה ביום 4.9.01 לזכות אחיו של הנתבע, הנתבעים 5, בגין יפוי כוח בלתי חוזר לפיו התחייב הנתבע להעביר להם את זכויותיו בדירה. התחייבות זו של הנתבע כלפי אחיו אינה מתיישבת עם טענה בדבר קנוניה בין הנתבע לתובע להברחת הדירה מן הנתבע לתובע. ההיפך הוא הנכון. התחייבות זו עלולה לפגוע באינטרסים של התובע ויש בה כדי להכביד על מימוש ההתחייבות לרישום משכנתא לטובתו. כך ראה זאת גם התובע: "נראה לי שהוא [הנתבע] ניסה לעבוד עלי. הבעיה היא שאת כל זה אני יודע ב-2006, 2007 שהוא רשם את הערת האזהרה הזאת. אני לא מוציא באופן שוטף נסח טאבו. מתי למדתי את זה? בדיעבד, אחרי 5 שנים, אחרי שמונה כונס נכסים, ואז החלטתי שאני חייב לפעול כדי שלא יממשו את הדירה ואנזק מזה" (בעמ' 30, בשורות 15-12). אזכיר, כי הנתבעים 5 לא התגוננו נגד התביעה והתובע זכאי לפסק דין נגדם. 18. לסיכום, התמונה המצטיירת מתוך מכלול הראיות היא, כי לא עלה בידי הנתבעים לבסס את טענותיהם המבקשות ליטול מהסכם ההלוואה ומהסכם המשכנתא את תוקפם. במצב דברים זה ועל פי הוראות סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין נסללת הדרך לקבלת התביעה. אזכיר, כי הנתבעים לא חלקו על העדיפות העקרונית שיש ליתן להתחייבויות לרישום משכנתא - שניתנה לתובע - על פני זכויותיהם מכוח העיקולים שנרשמו על הדירה. בשולי הדברים, אני רואה לציין, כי התובע אינו "טלית שכולה תכלת". התובע לא הסתיר, כי הורשע בפלילים בשורה של עבירות על חוק איסור הלבנת הון, התש"ס - 2000, ופקודת מס הכנסה ביחס לפעילותו בחשבון דוד אטדג'י, ואף נדון לעונש מאסר לריצוי בפועל (ראו נספח י"א לתצהיר התובע). התובע לא הסתיר גם, כי נמצא חייב בחובות אורנוסים בגין הרמת מסך וניהול משא ומתן שלא בתום לב, במסגרת ת"א 124475/01 שהוזכר לעיל. ואולם, בכל ענין יש לדון לגופו. בענייננו, כאמור, על אף התמיהות שהעלו הנתבעים, לא שוכנעתי כי נשמטה הקרקע ההסכמית מתחת להערת האזהרה שנרשמה לזכותו של התובע ביום 19.4.01. 19. עתה יש לדון בטענת רשות המיסים, כי ההערות שנרשמו על הדירה בימים 16.12.01 בגין חוב של הנתבע למס שבח ו- 6.6.06 בגין חוב של הנתבע שמקורו בשומה בהעדר דו"ח לשנת 2002 "גוברות" על ההערה שנרשמה לזכות התובע לפני כן, ביום 19.4.01, בגין ההתחייבות לרישום משכנתא. היחס שיש לבחון עתה איננו בין הערת האזהרה והעיקולים שנרשמו אחריה, אלא בין הערת האזהרה לבין שתי ההערות שנרשמו לאחר מכן על פי פקודת המיסים. לא למותר להביא את הוראות סעיף 11א לפקודת המיסים כלשונן (תשומת הלב לסעיף 11א(1א) שהוסף במסגרת תיקון מס' 6, התשס"ח - 2008, המבטיח את זכויותיו של קונה דירה אשר שילם כספים על חשבון מחיר הדירה): "11א.(1) מס המגיע על מקרקעי הסרבן יהיה שעבוד ראשון על אותם מקרקעין. (1א) על אף הוראות סעיף קטן (1), היו מקרקעי הסרבן דירה שמכר לקונה, והקונה שילם כספים על חשבון מחיר הדירה, כהגדרתו בחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (בסעיף קטן זה - חוק המכר), לא יהיה מס המגיע על המקרקעין האמורים שעבוד ראשון על אותם מקרקעין, כלפי הקונה, ביחס לכספים ששילם כאמור וביחס להפרשי הצמדה על אותם כספים כאמור בסעיף 3א1 לחוק המכר, בהתקיים שניים אלה: (1) הסרבן הוא מוכר כהגדרתו בחוק המכר; (2) הכספים ששולמו על חשבון מחיר הדירה הובטחו כאמור בסעיף 2(3) או (4) לחוק המכר. (2) כל מס אחר המגיע מסרבן שהוא בעל מקרקעין יהיה שעבוד על המקרקעין אם נרשמה בפנקס המקרקעין הערה על כך על פי הודעת גובה המס; נרשמה הערה על שעבוד כאמור, תהא דרגתו נדחית בפני כל שעבוד של אותם מקרקעין שהיה רשום שעה שנרשמה ההערה. (3) ..." 20. מבין החלופות שבסעיף 11א חלה על ענייננו זו שבס"ק (2), שכן לא היתה מחלוקת בין הצדדים על כך שחובות למס שבח ולמס הכנסה אינם בגדר "מס המגיע על מקרקעי הסרבן" (ראו: ע"א 633/91 מנהל מס רכוש ומנהל מס שבח מקרקעין תל אביב נ' שמש, פ"ד מח(1) 841, 853 (1994); ע"א 4227/92 מדינת ישראל - מנהל מס רכוש נ' ארטיק תחיה בע"מ, פ"ד נב(1) 433, 441-440 (1998)) (זאת, חרף העובדה שההערות נרשמו על פי סעיפים 11א(1) ו- (2) לפקודת המיסים). השאלה שלפנינו, כפי שהגדיר זאת ב"כ רשות המיסים, היא: "האם התחייבות קודמת בזמן לרישום משכנתא שנרשמה בגינה הערת אזהרה נדחית אם לאו מפני שעבוד מושלם שנרשם מכוח פקודת המיסים (גביה)" (בעמ' 84, שורות 4-1). ב"כ הצדדים הפנו למספר פסקי דין שניתנו בסוגיה שלפנינו. ב-ה"פ (מחוזי חיפה) 131/99 אמסלם נ' נציבות מס הכנסה ומס רכוש (מיום 27.9.00) קבע בית המשפט (מפי השופט יעקבי-שווילי), כי המונח "שעבוד" בסיפא של סעיף 11א(2) לפקודת המיסים כולל גם הערת אזהרה. לדבריו, "השעבוד בהקשר האמור [בסעיף 11א לפקודת המיסים] הוא בטוחה להבטחת זכויות קדימה על פני זכאי אחר, והרי זה ייעודה גם של הערת אזהרה". באותו ענין רכשו המבקשים דירה מחברה קבלנית ורשמו הערת אזהרה בדבר זכותם. המבקשים אף שילמו את מלוא התמורה לחברה הקבלנית. לאחר מכן הטילו שלטונות מס שבח ומס הכנסה עיקולים על המקרקעין בגין אי תשלום מיסים על ידי החברה הקבלנית, אשר נקלעה לקשיים ומונה לה כונס נכסים. בית המשפט קבע, כי העיקולים נדחים מפני הערת האזהרה. בהקשר זה יש להזכיר גם את פסק דינו של כב' השופט ג'ובראן ב-ע"א (מחוזי חיפה) 2811/01 ייני נ' מנהל מיסוי מקרקעין, חיפה (מיום 3.7.02), אשר הסכים עם דברים אלה. זו גם עמדתו של המלומד א' פרוקצ'יה: "הערת האזהרה איננה בטוחה במובן הקלאסי של מילה זו. ואולם כבר השווינו אותה לבטוחה מבחינת תוצאותיה, ומבחינת המטרה שהמחוקק ביקש להשיג באמצעותה. לכן נראה לנו שיש לפרש את סעיף 11א(2) הכופף את השעבוד לטובת אוצר המדינה לשעבודים רשומים קודמים, כאילו התייחס גם להערה אזהרה" (אוריאל פרוקצ'יה "דיני בטוחות לפי פקודת המיסים, (גביה)" משפטים ו' 195, 208 (1976-1975); ראו גם אוריאל פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל 86 (1984)). יושם אל לב, כי בעניינים שהובאו לעיל דובר בתחרות בין זכויותיו של רוכש דירה, אשר שילם את תמורתה, במלואה או בחלקה, לבין רשות המיסים שנשתה בקבלן. כפי שצוין, תחרות זו מוסדרת כיום במסגרת הוראת סעיף 11א(1א) לפקודת המיסים בתנאים הקבועים שם. ב-בר"ע (מחוזי ת"א) 2173/06 עירית ראשון לציון נ' הבנק הבינלאומי למשכנתאות בע"מ (מיום 5.10.08) היתה "תחרות" בין שעבוד מס שנרשם לפי סעיף 11א(2) לפקודת המיסים על ידי המערערת לבין משכון והערת אזהרה בגין התחייבות לרישום משכנתא שנרשמה לפני כן על ידי המשיב. בית המשפט, מפי כב' השופטת שטופמן, התייחס לפרשנות שיש ליתן למונח "שעבוד" וקבע כי המדובר ב"זכות חפצית של הנושה בעל השעבוד בנכס המשועבד, הנותנת לו עדיפות על פני נושים 'רגילים' שאין להם שעבוד על הנכס להבטחת חוב החייב כלפיהם". באותו ענין סבר בית המשפט כי יש לתת בכורה להערה שרשמה המערערת על פני הערת האזהרה הקודמת, שכן למשיב היתה זכות לרשום את המשכנתא עוד בשנת 2002, לפני רישום ההערות לפי פקודת המיסים, אך הוא נמנע מלעשות כן. "בהמנעו מלעשות כל הדרוש לרישום השעבוד, הניח הבנק במו ידיו את התשתית למתן עדיפות לשעבוד אחר שירשם. הבנק יכול היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן". ובהמשך: "לפיכך, ניתן לקבוע כי לבנק חובה כללית, כלפי הנושים האחרים, לדאוג לעדכון הרישום ומשלא עשה כן, על אף שהזכות היתה נתונה לו, יש להעדיף את השעבוד שנרשם על ידי העירייה". 21. נשוב לענייננו. אני סבורה, כי בנסיבות התיק שלפני לא נדרשת הכרעה בשאלה העקרונית האם הערת אזהרה מהווה "שעבוד של אותם מקרקעין" לענין סעיף 11א(2) לפקודת המיסים, שמפניו נדחית הערה על שעבוד שנרשם לפי סעיף 11א(2) לפקודת המיסים. דומה, כי התשובה לשאלה זו תלויה גם בטיב הזכות שביחס אליה נעשתה ההתחייבות מושא הערת האזהרה (ראו סעיף 126(א) לחוק המקרקעין המונה את הזכויות במקרקעין שביחס אליהן ניתן לרשום הערת אזהרה). במקרה שלפני שאלה זו אינה צריכה הכרעה. זאת, מן הטעם, כאמור, שעל פי הסכם ההלוואה ניתנה לתובע הזכות לרשום משכנתא מדרגה ראשונה ללא הגבלה בסכום רק לאחר שיסלק את המשכנתא שהיתה קיימת באותה עת לטובת בנק דיסקונט למשכנתאות (בסעיף 8 להסכם ההלוואה). רק ביום 4.5.08, לאחר שפרע את חובו של הנתבע לבנק דיסקונט למשכנתאות, הועברה על שם התובע אותה משכנתא, ובכך נסללה דרכו לרישום המשכנתא על פי ההתחייבות. היינו, רק ממועד זה ניתן לראות את התובע כמי שקיים את התנאי המקים את זכאותו לרשום את המשכנתא. ואולם במועד זה כבר נרשמו לזכות רשות המיסים שעבודים בגין חובות מס של הנתבע. גם בהנחה שהערת האזהרה שנרשמה לזכות התובע היא בגדר "שעבוד" על פי הוראת סעיף 11א(2) לפקודת המיסים, כי אז שעבוד הבוסר (לזכות התובע) נדחה מפניו של השעבוד הבשל (לזכות רשות המיסים). כל תוצאה אחרת תקנה לתובע יתרון בלתי צודק המנוגד להוראות הסכם ההלוואה כאמור לעיל. 22. התוצאה היא, כי זכותו של התובע לרשום משכנתא מדרגה ראשונה ללא הגבלת סכום על זכויות הנתבע בדירה כפופה לזכויותיה של רשות המיסים על פי ההערות שנרשמו לפי פקודת המיסים. 23. על יסוד כל האמור לעיל, דין התביעה נגד הנתבעים 6-1 ו- 11-8 להתקבל, ודין התביעה נגד הנתבע 7 להידחות. ניתן בזאת פסק דין הצהרתי הקובע, כי התובע זכאי לרשום לטובתו על זכויות הנתבע בדירה משכנתא מדרגה ראשונה ללא הגבלת סכום, על פי הערת האזהרה שנרשמה ביום 19.4.01, בנוסף למשכנתא הרשומה כבר לטובתו. זכויות התובע על פי המשכנתא שתירשם תהיינה כפופות לזכויותיה של רשות המיסים על פי ההערות שנרשמו לפי פקודת המיסים. אני ממנה את ב"כ התובע ככונס נכסים לצורך רישום המשכנתא האמורה. הנתבעים 2; 3, 9 ו-10; 4; 8 ישלמו לתובע, כל אחד, שכ"ט עו"ד בסכום של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ. הנתבעים 1; 5; 6 ישלמו לתובע, כל אחד, שכ"ט עו"ד בסכום של 2,500 ₪ בתוספת מע"מ. התובע ישלם לנתבע 7 שכ"ט עו"ד בסכום של 7,500 ₪ בתוספת מע"מ. איני קובעת חיוב נפרד לתשלום הוצאות.מקרקעיןנושההערת אזהרה