האם מותר להקליט בדיקה אצל מומחה רפואי ?

קיימים שיקולים מספר התומכים במתן רשות לתובע להקליט את מהלך בדיקותיו אצל מומחי הנתבע, ואלו הם: א. הקלטה תאפשר לבית המשפט להתחקות באופן בלתי אמצעי אחר התנהלותם של המומחה ושל הנבדק במהלך הבדיקה ותסייע לקבוע ממצאים במקרים של חילוקי דעות. להקלטת מהלך הבדיקה נודעת משנה חשיבות נוכח ההלכה הפסוקה הקובעת כי גם קורות המחלה (האנמנזה), כפי שסופרו למומחה על-ידי הנבדק - אם שימשו כבסיס למסקנות שאותן הסיק המומחה - הן בגדר "עובדות", אשר חוות-הדעת עשויה לשמש כראיה להוכחתן (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית חולים לניאדו, פסקה 12). שיקול זה עשוי להיות משמעותי במיוחד לגבי בדיקות אצל מומחים בתחום הפסיכיאטרי, אשר חוות דעתם מבוססת לא אחת על האופן שבו מתנהג הנבדק במהלך הבדיקה. הקלטה אף עשויה לסייע לבא-כוח התובע לנהל חקירה נגדית אפקטיבית של מומחה הנתבע. מדובר אפוא באמצעי העשוי לקדם דיון הוגן ולסייע לבית המשפט בגילוי האמת. ב. בעוד שלמומחה הנתבע ניתנת הזדמנות לתעד את מהלך הבדיקה ולו באמצעות רישום בכתב יד, הרי לנבדק בדרך כלל אין אפשרות לעשות כן תוך כדי הבדיקה. חוסר שוויון זה בולט במיוחד לגבי תובעים אשר כישוריהם הקוגניטיביים אינם מפותחים מסיבה זו או אחרת, כגון: קטינים בגיל רך או נפגעים הסובלים מקשיי זיכרון. תובעים מסוג זה יתקשו להתמודד עם המומחה במקרה שיתגלעו חילוקי דעות הקשורים למהלך הבדיקה. הקלטת הבדיקה תסייע לצמצם את חוסר השוויון. ג. הקלטת מהלך הבדיקה מתיישבת יפה עם עקרון היסוד של השיטה המשפטית בדבר פומביות הדיון ועם סעיף 68ב' לחוק בית המשפט, שלפיו מאפשר בית המשפט לבעל דין לבצע הקלטה פרטית של הדיון, אלא אם מצא לנכון שאין לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו, ובלבד שהדיון מתועד בדרך אמינה ומדויקת אחרת. הקלטת הבדיקה אף עולה בקנה אחד עם המגמה התחיקתית לערוך תיעוד חזותי או קולי של הליכי חקירה, כפי שהיא באה לידי ביטוי בחוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית), תשס"ו-2005; בחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים) התשט"ו-1955; ובחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002. קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הקלטת בדיקה אצל רופא מומחה: 1. התובע הגיש נגד הנתבעים תביעת פיצויים בשל נזקי גוף. הוא צירף לכתב התביעה חוות דעת רפואיות של אורטופד ושל פסיכיאטר, שלפיהן הוא סובל מנכויות צמיתות. הנתבעים ביקשו לבדוק את התובע על-ידי מומחים רפואיים מטעמם, אך התובע התנה את הסכמתו להיבדק בכך שיותר לו להקליט את מהלך הבדיקות. הנתבעים מתנגדים לדרישה זו. עם מי הדין? טענות הצדדים 2. להלן תמצית עמדתו של התובע: א. בדיקת תובע על-ידי מומחה הנתבע היא אירוע "לעומתי", וזירת הבדיקה מהווה כר פורה לחילוקי דעות בין המומחה לבין הנבדק אודות מהלך הבדיקה. הקלטה תסייע לבית המשפט להכריע בחילוקי הדעות. זאת ועוד: הקלטה תאפשר לבית המשפט להתרשם באופן בלתי אמצעי ממהימנותו של התובע, מחד גיסא, כאשר בה בעת יוכל המומחה לשתף את בית המשפט בהליכי קליטת העובדות המשמשות בסיס למסקנותיו, מאידך גיסא. הקלטת מהלך הבדיקה מהווה אפוא מכשיר חשוב לגילוי האמת. ב. בדיקת תובע על-ידי מומחה הנתבעים חושפת את התובע לחקירה מצד נציג הצד שכנגד בלא שהוא מיוצג ושלא תחת עיניו הבוחנות של בית המשפט. הבדיקה יוצרת מעצם טבעה חוסר שוויון ומקנה יתרון לנתבעים, שכן הנתבעים אינם חשופים באופן דומה לתחקור של נציג מטעם התובע. הקלטתה של הבדיקה מצמצמת את חוסר השוויון ומקדמת הגינות דיונית. ג. זכותו של התובע להקליט את הבדיקה מעוגנת בזכות היסוד שלו כנבדק לתעד כל בדיקה רפואית הנערכת לו על פי שיקול דעתו. ד. הקלטת הבדיקה מתיישבת יפה עם עקרון פומביות הדיון ועם דין "ההקלטה הפרטית" הקבוע בסעיף 68ב' לחוק בית המשפט. ה. הקלטת הבדיקה עולה בקנה אחד עם המגמה התחיקתית לערוך תיעוד חזותי או קולי של הליכי חקירה, כפי שהיא באה לידי ביטוי בשורת דברי חקיקה. ו. התנגדותם של הנתבעים אינה מעוגנת בכל טעם מבורר והיא תדרבן תובעים להקליט את הבדיקות בסתר, שהרי בהיותם חלק מהבדיקה אין לכך מניעה על-פי חוק איסור האזנות סתר. 3. הנתבעים טוענים, מנגד, כדלקמן: א. הקלטה עלולה להפריע לבודק ולמהלך הבדיקה. בהקשר זה צירפו הנתבעים לסיכומיהם את מכתבו של הפסיכיאטר פרופ' קוטלר, אשר אליו פנו לצורך בדיקת התובע. יצוין כי ב"כ התובע מתנגד לצירופו של מכתב זה, שכן לטענתו מדובר בעניין עובדתי שהיה צריך לאמתו בתצהיר או בחוות דעת כדין. ב. הקלטה עלולה לסרבל את מהלך הדיון המשפטי ולפתוח חזיתות נוספות. ג. חוות הדעת הרפואית מטעם הנתבעים לא מהווה "סוף פסוק" לדידו של התובע, שהרי כל שנכתב בחוות הדעת נתון לבחינתו של בית המשפט במסגרת בחינת הראיות והחקירות הנגדיות. ד. הקלטת מהלך הבדיקה אצל מומחי הנתבעים למרות שהתובע לא הקליט את הבדיקה אצל המומחה מטעמו תיצור חוסר שוויון ותהווה הטלת דופי במומחי הנתבעים. ה. ההשוואה שעורך התובע בין ענייננו לבין החובה לתעד הליכי חקירת חשודים, חקירת אנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית וחקירת ילדים אינה רלבנטית, שכן הרציונל של חובת התיעוד האמורה אינו חל בענייננו, והוא הדין גם באשר להשוואה עם הקלטתם של דיוני משפט. דיון והכרעה המסגרת הנורמטיבית ותיחום הדיון 4. זכותו של הנתבע לבדוק את התובע מעוגנת בתקנה 128 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 הקובעת, כי משהגיש צד חוות דעת, הרי שניתן לדרוש ממנו "להעמיד את נושא חוות הדעת לבדיקה בידי רופא או מומחה רפואי מטעמו". תקנה 137(ב) קובעת, כי "בעל דין שלא נענה לדרישה לפי תקנה 128(א)...ואי ההיענות הייתה ללא הצדק סביר, לא יזקק בית המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו". 5. תקנות סדר הדין שותקות בשאלת זכותו של התובע לערוך הקלטה פרטית משלו של מהלך הבדיקה. השאלה נדונה פעמים מספר בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים אך עמדתם לא הייתה אחידה: א. בבר"ע 883/05 (מחוזי י-ם) פלוני נ' מדינת ישראל דרש התובע כי הפסיכיאטר מטעם הנתבעים יאפשר לאמו להיות נוכחת בבדיקה ובנוסף ביקש לאפשר את הקלטת הבדיקה. המומחה התנגד לדרישות אלו בסברו כי נוכחות האם או הקלטת הבדיקה יפריעו לקשר שלו עם הנבדק, וכי ההקלטה אף מיותרת משום שמהלך הפגישה נרשם במלואו על-ידי האסיסטנטית. בית המשפט (השופט ב' אוקון) קבע כי אין מקום להתערבותו של בית המשפט לפני מעשה: זכותו של התובע לבקש שהבדיקה תוקלט ולכאורה הוא אף רשאי להקליטה בעצמו; הבודק רשאי כמובן להיעתר לבקשה ולהגיש חוות דעת שיצוין בה מה ההשלכה שהייתה להקלטה וכיצד היא הכבידה על המומחה במתן חוות דעת, אך הוא גם רשאי לסרב לבקשה, בין מטעמים מקצועיים ובין מטעמים אחרים, ולהגיש חוות דעת שלפיה אין טעם בבדיקה אם תוקלט; שני הנושאים גם יחד הם עניין שבמומחיות, ובית המשפט, לאחר שישמע את המומחים, יוכל להחליט האם יש מקום להפעיל סנקציות נגד התובע, בין שיראה כמי שסירב להיבדק ובין שיראה כמי שהכביד על הבדיקה. ב. במקרים אחרים ראה בית המשפט המחוזי בירושלים להידרש לסוגיית ההקלטה בטרם מעשה ונעתר לבקשות התובעים להקליט את מהלך הבדיקה: ת.א 6402/04 דויטש נ' המרכז הרפואי שערי צדק (השופטת ג' שטייניץ); ת.א 7257/05 יצחקי נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (השופט נ' סולברג); ת.א 7392/05 המרכז הרפואי שערי צדק נ' חמו (השופט מ' סובל). מהחלטות אלו עולה כי "ברירת המחדל" היא להתיר לתובע להקליט את מהלך הבדיקה. טענה כללית של מומחה הנתבע, כי ההקלטה תפריע לו ליצור קשר אותנטי עם הנבדק, אינה מספיקה כדי להדוף את בקשתו של התובע. במאמר מוסגר יצוין כי בעבר הצטרפתי לעמדתם דלעיל של חבריי (ת.א 7224/05 עיזבון עביד נ' מועצה איזורית גולן), אך לאחר עיון נוסף ראיתי לשנות את עמדתי, כפי שיפורט בהמשך החלטתי זו. ג. עמדה הפוכה הובעה במספר מקרים על-ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב: בבש"א 8950/07 (מחוזי ת"א) מרפאת עין טל נ' פינקלשטיין (השופט ש' ברוך) הוגש לבית המשפט מכתבו של הפסיכיאטר מטעם הנתבעת, שלפיו "הקלטת הדברים שנאמרים בבדיקה או אפילו נוכחות אדם נוסף בבדיקה, עלולים להפריע להתרשמות המומחה מהנבדק". בית המשפט דחה את בקשת התובעת להקליט את הבדיקה בקובעו, כי "מעבר לווכחנות לשמה, לא מצאתי בתגובת התובעת כל הסבר, מדוע היא מבקשת להתעמת עם המומחה ולהפריע למהלכה התקין של הבדיקה". עם זאת בית המשפט התיר לתובעת להכניס לחדר שבו תיערך הבדיקה אדם נוסף מטעמה "על תקן של צופה אילם מרחוק". בבש"א 3097/09 (מחוזי ת"א) ליבוביץ' נ' רואים 6/6 לייזר רפואי ומדעי בע"מ דחתה השופטת ד' גנות בקשה דומה של תובע בקובעה, כי יש בה כדי להטיל דופי בהגינותו של המומחה ובמקצועיותו וזאת עוד טרם בדיקתו של התובע, וכי הקלטת הבדיקה או נוכחות אדם נוסף יוצרות תחושה מובנת של חוסר נוחות מצד הרופא הבודק ומפריעות ליצירת סביבת עבודה נוחה. החלטות אלו עולות בקנה אחד עם החלטתה של השופטת ש' דותן בבר"ע 3188/05 (מחוזי ת"א) רצון נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ שלא לאפשר את נוכחות בא כוחו של התובע בבדיקה אצל מומחה הנתבעת. באותה פרשה נימק התובע את בקשתו בכך שלעיתים רבות לא מדייקים מומחיהן של חברות הביטוח ברישום הדברים הנמסרים להם על-ידי התובעים. בית המשפט ציין כי "סבורה אני כי נימוק זה, המבטא חוסר אמון בלתי מבוסס בראיות כלשהן, ביושרתו של הרופא דינו להידחות על הסף ואין מקום ליתן צו התומך במערכת של חשדות הדדיים המבוססים על אמירות סתמיות, המתייחסות לכלל הרופאים הבודקים מבוטחים מטעם חברות הביטוח". 6. השאלה הצריכה הכרעה מורכבת, למעשה, משתי שאלות נפרדות: האחת, האם בית המשפט מוסמך להתיר לתובע או לאסור עליו להקליט את מהלך בדיקתו אצל מומחה הנתבעים; השנייה, בהנחה שלבית המשפט יש סמכות כאמור, מהן אמות המידה להפעלתה. נפנה ונבחן שאלות אלו, אחת לאחת. סמכותו של בית המשפט להתיר או לאסור הקלטה 7. בהינתן שבדיקת התובע אצל מומחה הנתבע נעשית במסגרתו של ההליך המשפטי נראה כי לבית המשפט, החולש על ניהול ההליך, קיימת סמכות טבועה להסדירה. יפים לעניין זה דברי השופט (כתוארו אז) ברק בבג"ץ 305/89 ניר נ' בית משפט השלום (תעבורה) מחוז חיפה (בפסקה 2): הסמכות הטבועה של בית המשפט לנהל את המשפט משתרעת על כל עניין המתרחש באולם בית המשפט או מחוצה לו והקשור למשפט... 8. מכוח סמכותו הטבועה מוסמך בית המשפט ליתן הוראות המתירות או אוסרות את הקלטתה של הבדיקה ואכן לעיל ראינו, כי בתי המשפט נותנים הוראות כאלו כדבר שבשגרה. פראקטיקה זו, שלפיה מסדיר בית המשפט את תנאי הבדיקה בטרם מעשה, מתיישבת יפה עם החלטתו של בית המשפט העליון ברע"א 4746/90 בר זאב נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ, , שבה נדחתה בקשתה של תובעת בגירה לאפשר לאמה ללוות אותה לבדיקה הפסיכיאטרית אצל מומחה שמונה לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תוך שנקבע, כי בשלב ראשון תיפגש התובעת עם המומחה לבדה, ורק אם המומחה יראה לנכון לעשות כן יוכל לפנות לבית המשפט ולבקש רשות לקבל פרטים מההורים (וראו גם ע"א 5052/92 שיק נ' מטלון, ; רע"א 7265/95 גלדשטיין נ' בראל). רואים אנו, כי הסמכות להסדיר את תנאי הבדיקה הרפואית אצל מומחה הנתבע נתפסת על-ידי בית המשפט כדבר מובן מאליו. ואמנם גם בענייננו לא כפרו הצדדים בעצם סמכותו של בית המשפט להתייחס לנושא אלא מיקדו את טענותיהם באמות המידה להפעלת הסמכות. נקודת המוצא לדיון - הקלטת מהלך הבדיקה טעונה רשות של בית המשפט 9. לדעתי נקודת המוצא לדיון היא כי תובע המבקש להקליט את מהלך הבדיקה אינו רשאי לעשות כן בסתר, אלא הוא חייב לקבל היתר מראש לכך מבית המשפט. שלושה טעמים חברו והביאוני למסקנה זו: ראשית, פעולת ההקלטה מעצם טבעה עלולה להיות כרוכה בהפרעה מסוימת בניהול הבדיקה (והשוו לדברי השופט ברק בבג"ץ ניר הנ"ל בפסקה 3 באשר לצורך בקבלת רשות לבצע הקלטה באולם בית המשפט, היפים לענייננו בדרך של קל וחומר); שנית, הקלטת הבדיקה בסתר, אף אם אינה מהווה עבירה פלילית לפי חוק מניעת האזנת סתר, עלולה לפגוע בזכותו של המומחה, הנגזרת מהאוטונומיה של רצונו הפרטי, לקבוע את אופייה של סביבת העבודה במרפאתו; שלישית, הקלטת הבדיקה בסתר, אף אם אינה מהווה עבירה פלילית, עשויה ליצור אווירה של עוינות וחשדנות ולעיתים אף אינה ראויה ואינה מביאה כבוד למבצעה (וראו לראיה את סעיף 22 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986, האוסר על עורך דין להקליט שיחה עם לקוחו או עם עורך דין אחר שלא בידיעתם). נוכח כוחם המצטבר של שיקולים אלו ראוי להסדיר את סוגיית ההקלטה לפני מעשה ולקבוע, כי הקלטת הבדיקה טעונה רשות. יפה עשה אפוא ב"כ התובע שלפנינו, כאשר ביקש מבית המשפט להתיר לתובע להקליט את מהלך הבדיקה. ככל שהשתמע מטענותיו של ב"כ התובע כי בקשתו זו הוגשה מעבר לדרוש משום שהתובע רשאי להקליט את המומחה בסתר - אין בידי לקבלן וזאת מהטעמים שפרטתי לעיל. אמות המידה להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט 10. קיימים שיקולים מספר התומכים במתן רשות לתובע להקליט את מהלך בדיקותיו אצל מומחי הנתבע, ואלו הם: א. הקלטה תאפשר לבית המשפט להתחקות באופן בלתי אמצעי אחר התנהלותם של המומחה ושל הנבדק במהלך הבדיקה ותסייע לקבוע ממצאים במקרים של חילוקי דעות. להקלטת מהלך הבדיקה נודעת משנה חשיבות נוכח ההלכה הפסוקה הקובעת כי גם קורות המחלה (האנמנזה), כפי שסופרו למומחה על-ידי הנבדק - אם שימשו כבסיס למסקנות שאותן הסיק המומחה - הן בגדר "עובדות", אשר חוות-הדעת עשויה לשמש כראיה להוכחתן (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית חולים לניאדו, פסקה 12). שיקול זה עשוי להיות משמעותי במיוחד לגבי בדיקות אצל מומחים בתחום הפסיכיאטרי, אשר חוות דעתם מבוססת לא אחת על האופן שבו מתנהג הנבדק במהלך הבדיקה. הקלטה אף עשויה לסייע לבא-כוח התובע לנהל חקירה נגדית אפקטיבית של מומחה הנתבע. מדובר אפוא באמצעי העשוי לקדם דיון הוגן ולסייע לבית המשפט בגילוי האמת. ב. בעוד שלמומחה הנתבע ניתנת הזדמנות לתעד את מהלך הבדיקה ולו באמצעות רישום בכתב יד, הרי לנבדק בדרך כלל אין אפשרות לעשות כן תוך כדי הבדיקה. חוסר שוויון זה בולט במיוחד לגבי תובעים אשר כישוריהם הקוגניטיביים אינם מפותחים מסיבה זו או אחרת, כגון: קטינים בגיל רך או נפגעים הסובלים מקשיי זיכרון. תובעים מסוג זה יתקשו להתמודד עם המומחה במקרה שיתגלעו חילוקי דעות הקשורים למהלך הבדיקה. הקלטת הבדיקה תסייע לצמצם את חוסר השוויון. ג. הקלטת מהלך הבדיקה מתיישבת יפה עם עקרון היסוד של השיטה המשפטית בדבר פומביות הדיון ועם סעיף 68ב' לחוק בית המשפט, שלפיו מאפשר בית המשפט לבעל דין לבצע הקלטה פרטית של הדיון, אלא אם מצא לנכון שאין לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו, ובלבד שהדיון מתועד בדרך אמינה ומדויקת אחרת. הקלטת הבדיקה אף עולה בקנה אחד עם המגמה התחיקתית לערוך תיעוד חזותי או קולי של הליכי חקירה, כפי שהיא באה לידי ביטוי בחוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית), תשס"ו-2005; בחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים) התשט"ו-1955; ובחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002. 11. אלא שמנגד ניתן למנות שיקולים השוללים את הקלטת מהלך הבדיקה: א. הקלטה עלולה להפריע למהלך הבדיקה, וזאת אם מטעמים קונקרטיים שבמומחיות המובאים על-ידי המומחה, ואם מחמת חשש כללי להכבדה. בהקשר לחשש הכללי להכבדה מקובלים עליי דבריה של השופטת גנות בבש"א 3097/09 הנ"ל: ...יש רגליים לסברה כי אם יהיה נוכח אדם נוסף בעת ביצוע הבדיקה או אם יקליט התובע את מהלך הבדיקה, הוא עלול להשמיע אמירות שאילולא ההקלטה ו/או נוכחות האדם הנוסף הוא לא היה משמיען, והוא עלול לגרור את המומחה בכוונה תחילה להתבטאויות שברגיל לא היה משמיען. אמינותה, מהימנותה ומקצועיותה של הבדיקה מחייבות סביבת עבודה נוחה, הן לבודק והן לנבדק, ואם נוכחות אדם נוסף ו/או הקלטת הנאמר במהלך הבדיקה יוצרת תחושה - מובנת - של חוסר נוחות מצד הרופא הבודק, אין כל מקום להסכים לה. ב. הקלטת הבדיקה עלולה לפגוע בזכותו של המומחה, המעוגנת באוטונומיה של רצונו הפרטי, לבצע את עבודתו במרפאתו הפרטית בלא מכשיר הקלטה המוצמד אליו, ועל-פי מיטב שיקול דעתו והבנתו המקצועיים. ג. ככל שתובע יבקש לחלוק על התשתית העובדתית העומדת ביסוד חוות הדעת של מומחה הנתבע, הרי הוא יוכל לעשות כן במסגרת שמיעת הראיות גם בלא הקלטה, ומבלי שיהיה מוגבל לחוות הדעת. אמנם הקלטה עשויה לייעל את ההכרעה בחילוקי הדעות, אך בה בעת היא גם עלולה לסרבל את הדיון ולהאריכו, וזאת נוכח מחלוקות אפשריות בדבר קיומם של תנאי קבילותה או אודות מידת דיוקו של התמליל. ד. הקלטת הבדיקה אצל מומחה הנתבע עלולה ליצור חוסר שוויון בין התובע לבין הנתבע באותם מקרים, שבהם בדיקתו של התובע אצל המומחה מטעמו לא הוקלטה. ב"כ התובע טען בהקשר זה כי מדובר בחוסר שוויון מדומה, משום שההשוואה הראויה היא בין מגעיו של התובע עם המומחה מטעמו לבין מגעיו של הנתבע עם המומחה מטעמו, החסויים מעיניו של התובע. אין בידי לקבל טענה זו: שוויון מעמדם של הצדדים צריך להיבחן בזיקה לשאלה השנויה במחלוקת, שהיא בענייננו מצבו הרפואי של התובע. מאחר שהתובע הגיש לבית המשפט חוות דעת של מומחה מטעמו אודות מצבו הרפואי, הרי שמטרתה של בדיקתו על-ידי מומחה הנתבע היא להעמיד את הצדדים בנקודת פתיחה שווה במשפט לגבי פלוגתא זו. אם התובע מבקש להקליט את בדיקתו אצל מומחה הנתבע על מנת לאפשר לו לבקר את מהלך הבדיקה ולבצע חקירה נגדית אפקטיבית של המומחה, הרי שערכים של שוויון ושל הגינות דיונית מחייבים להעניק לנתבע אפשרות דומה באשר לבדיקה שביצע התובע אצל המומחה מטעמו. להמחשת הדברים נעיין לרגע קט בחוות הדעת הפסיכיאטרית שצירף התובע שלפנינו לכתב תביעתו: מומחה התובע מציין בחוות הדעת כי בבדיקה הנפשית של התובע הוא מצא, בין היתר, שהתובע סובל מקשיים בריכוז ובקשב, מהתקפים של שיעול, מקוצר רוח ומחוסר סבלנות. כמו כן נמצא כי התובע מרוכז באופן כפייתי בפציעה. הדעת נותנת, כי מסקנות אלו שבעטיין נקבעה לתובע נכות צמיתה מבוססות, בין היתר, על דין ודברים שניהל המומחה עם התובע, שניתן היה להקליטו. נניח לרגע קט, כי מומחה הנתבעים יהיה סבור, על יסוד שיחתו עם התובע, שהתובע אינו מתקשה בריכוז ובקשב, אינו משתעל ואף מגלה סבלנות מופלגת. נראה בבירור, כי מתן היתר לתובע להקליט את מהלך שיחתו עם מומחה הנתבעים בעוד ששיחתו עם המומחה מטעמו לא הוקלטה, יקפח את הנתבעים, שהרי נקודת הפתיחה של הצדדים במשפט לא תהיה שווה. דברינו לעיל יפים גם לגבי "קורות המקרה" כפי שהתובע מספר אותם למומחים. לדעתי, הנחת העבודה היא שמומחי שני הצדדים יגלו יושרה ויתעדו את דבריו של התובע כהווייתם, והפערים בין חוות הדעת יתמקדו בנושאים מקצועיים שלגביהם קיים מרווח לגיטימי של שיקול דעת. אך אם יש ממש בטענתו של ב"כ התובע שלפיה מומחה מטעם הוא "שכיר חרב" שקשה לתת בו אמון - ולעניות דעתי מדובר בהכללה גורפת ומרחיקת לכת - הרי הדברים נכונים לגבי מומחי שני הצדדים כאחד. מכאן, שאם נדרשת הקלטה על מנת לוודא שמומחה הנתבע אינו מייפה בחוות הדעת את תלונותיו של התובע, או שאינו משמיט ממנה תלונה זו אחרת, הרי באותה מידה נדרשת הקלטה על מנת לוודא שמומחה התובע אינו מעצים את התלונות ואף מוסיף עליהן כהנה וכהנה משלו. ה. זאת ועוד אחרת: חיובם של מומחי הנתבעים לאפשר את הקלטת הבדיקות הנערכות אצלם למרות שהבדיקות אצל מומחי התובע לא הוקלטו עלולה ליצור את הרושם, כאילו כל מומחי הנתבעים דווקא, בתור שכאלו, אינם ראויים לאמון. ו. בהמשך לאמור לעיל, חיובם של מומחי הנתבעים לאפשר לתובע להקליט את מהלך הבדיקות עלול להרתיע אותם מלשמש כמומחים של נתבעים, בפרט אם ההקלטה לא תותנה בכך שגם מומחי התובעים יקליטו את הבדיקות הנערכות אצלם. 12. לדעתי אין ללמוד לענייננו גזירה שווה מדין "ההקלטה הפרטית" הקבוע בסעיף 68ב' לחוק בתי המשפט: ראשית, עקרון פומביות הדיון, העומד ביסודו של הדין האמור (ראו בג"ץ ניר הנ"ל), אינו חל במרפאתו של המומחה; שנית, יש לייחס משקל הולם לזכותו של המומחה, הנגזרת מהאוטונומיה של רצונו הפרטי, לנהל את הבדיקה על פי שיקול דעתו והבנתו; שלישית, על אף שהבדיקה היא חלק מההליך המשפטי הרי מאפייניה הדומיננטיים אינם אדברסריים במובן זה שמומחה הנתבע אינו "יריב" של התובע והבדיקה אינה "דו-קרב". נכון הדבר שהבדיקה נערכת אצל מומחה "מטעם", אך עדיין מדובר באיש מקצוע, האמור לחוות את דעתו על-פי מיטב שיקול דעתו והבנתו המקצועיים, שלא לדבר על חובתו להעיד אמת. 13. מטעמים דומים לאלו אין ללמוד לענייננו גזירה שווה מהחיקוקים שהסדירו הקלטות של הליכי חקירה פליליים למיניהם, מה עוד שמאזן השיקולים מקום שבו מדובר בשלילת חירותם של חשוד או נאשם הוא שונה בתכלית. 14. על רקע כל המקובץ לעיל עמדתי היא, כי במסגרת בחינת השאלה, האם להתיר לתובע להקליט את מהלך הבדיקה, יש להעניק מעמד בכורה לעמדתו של המומחה ולזכותו, הנגזרת מהאוטונומיה של רצונו הפרטי, לעצב את סביבת הבדיקה על פי שיקול דעתו, הבנתו ורצונו. אלא שעמדתו של המומחה היא רק נקודת מוצא ויש להוסיף ולשקול את מכלול הנתונים. כך, לדוגמא, קיומו של חשש קונקרטי לכך שהתובע יתקשה להתמודד עם עדותו של המומחה במקרה של חילוקי דעות באשר למהלך הבדיקה, משום שמדובר, למשל, בתובע רך בשנים, או בתובע הסובל מקשיי זיכרון או מקשיי הבנה, עשוי להטות את הכף לעבר מתן רשות להקליט. עם זאת בהקשר זה יש להוסיף ולבחון האם התובע הקליט את הבדיקה אצל המומחה מטעמו והעמיד את ההקלטה לצד שכנגד. ככלל, לאור עקרונות שוויון והגינות דיונית לא תותר הקלטה אלא על בסיס של הדדיות. בה בעת ראוי לשקול האם ניתן להגשים את האינטרסים הלגיטימיים של התובע באמצעים שיפגעו פחות במומחה הנתבע, כגון: מתן היתר למלווה להיות נוכח בבדיקה. הדעת נותנת, שאם מומחה הנתבע יסכים להקלטה, לא יעמוד בית המשפט בדרכו של התובע גם אם הוא בגיר שאינו מתקשה בניהול ענייניו. לעומת זאת, כאשר התובע לא הצביע על קיומו של חשש קונקרטי כאמור לעיל, או כאשר לא הקליט את הבדיקה אצל המומחה מטעמו, יגדל משקלם היחסי של השיקולים השוללים הקלטה. מן הכלל אל הפרט 15. בענייננו, התובע הוא בגיר, ובא כוחו לא הצביע בסיכומיו על כל נתון קונקרטי-ייחודי התומך בהקלטת הבדיקה. זאת ועוד: התובע לא הקליט את מהלך הבדיקה אצל המומחה מטעמו, וממילא שלא הציע להעמיד הקלטה כזו לרשותם של הנתבעים. מנגד לכך, הנתבעים המציאו מכתב של הפסיכיאטר מטעמם פרופ' קוטלר, שזו לשונו: הבדיקה הפסיכיאטרית הינה בדיקה המבוססת על יצירת תקשורת אמינה ופתוחה הגולשת לרבדים אינטימיים של הנבדק. חשוב להדגיש כי המלל הוורבלי המוקלט מהווה רק נדבך חלקי של מערך נרחב של שפת גוף, תגובות בלתי מילוליות, עלייה במתח והתרגשות וכד'. מדדים לא מילוליים אלו הינם חלק חשוב ומכריע בעיבוד הנתונים לאבחנה וחוות דעת סופיים. הכנסת אביזר הקלטה היא בהכרח הכנסת צופה זר ומסיח המפריע לקולחות, נינוחות וספונטניות של הבודק ושל הנבדק כאחד. הנבדק ישתדל אז להיות זהיר ולא יחשוף היבטים שנראים לו בלתי רצויים לצורך העניין, וזה הדין גם לגבי הבודק שמאבד את מיקודו באינטראקציות הבדיקה ומושפע ממכשיר ההקלטה. בעבר הסכמתי שבדיקה אחת תוקלט. החוויה שלי בתום בדיקה זו הייתה שלילית ותחושה שלא מיציתי את יכולותייי המוכרות לי בתנאים טבעיים. ההקלטה של הבדיקה פוגמת בטבעיות ובספונטניות של האינטרקציה האינטימית של הבדיקה הפסיכיאטרית ואינה מעבירה את המימד של המשתנים הלא וורבליים והחשובים לביסוס האבחנתי. בתחושתי היא מהווה זילות של מעמד הבדיקה הרפואית, ובעצם מכתיבה טון חשדני ולעיתים גם פרנואידי לאינטרקציה של רופא מול מטופל (או נבדק). 16. עמדתו של פרופ' קוטלר נראית סבירה על פניה ואיני רואה סיבה שלא לכבדה. מאחר שמקורה של עמדה זו הוא בזכותו של פרופ' קוטלר לעצב את סביבת עבודתו על-פי מיטב שיפוטו והבנתו, איני רואה טעם לחייבו להביעה בתצהיר או בחוות דעת, מה עוד שגם התובע לא תמך את בקשתו בתצהיר או בחוות דעת והוא גם לא הקליט את הבדיקה אצל המומחה מטעמו (להיקף שיקול דעתה של הערכאה המבררת באשר לחובה לצרף תצהיר ראו והשוו: רע"א 8390/05 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' דורון, ). כפועל יוצא מכל האמור לעיל, הבקשה להקליט את מהלך הבדיקה אצל הפסיכיאטר - נדחית בזה. 17. לא הוגשה עמדתו של מומחה הנתבעים בתחום האורטופדי, ולפיכך אני מותיר את ההחלטה בעניין הקלטת מהלך הבדיקה אצלו לשיקול דעתו. רפואהבדיקת מומחה רפואימומחה רפואיהקלטהמומחהשאלות משפטיות