קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שימוש בגג בבית משותף: יסודן של התביעה ושל התביעה שכנגד הוא בסכסוך שכנים בבית משותף, בנושא חזקה ושימוש ייחודי ברכוש המשותף. העובדות הצריכות לעניין וגרסאות הצדדים 1. בבניין שברחוב ויצמן 43א בבת ים, הידוע גם כגוש 7152 חלקה 114, שתי קומות ובהן ארבע דירות (להלן: "הבניין"). התובעים (הנתבעים שכנגד), בני הזוג משה וקלודין ורשבסקי (להלן: "התובע", "התובעת" ויחדיו- "ורשבסקי"), מתגוררים בקומה התחתונה בבניין - בדירה הידועה כחלקת משנה 1 (להלן: "דירת הקרקע"); הנתבעים (התובעים שכנגד), בני הזוג אליהו ויהודית גואטה (להלן: "הנתבע", "הנתבעת" ויחדיו - "גואטה"), מתגוררים מעל ורשבסקי - בדירה הידועה כחלקת משנה 3 (להלן: "הדירה שבקומה השנייה"). הבעלים בבניין היא הקרן הקיימת לישראל. התובעת היא רעייתו של התובע מנישואין שניים. בשנת 1990 רכשו התובע ורעייתו הראשונה את זכויות החכירה בדירת הקרקע מבני הזוג יהושע ואסתר שיבר (יחדיו יכונו להלן: "שיבר", יהושע שיבר יכונה להלן "מר שיבר"), ועברו להתגורר בה (ראו סעיף 7 לתצהיר התובע); בשנת 2001, לאחר פטירתה של רעייתו, נישא התובע לתובעת והיא עברה להתגורר עימו בדירה זו (ראו סעיף 8 לתצהיר התובעת). זכויותיה של רעייתו הראשונה של התובע בדירת הקרקע הועברו בירושה לתובע ולשלוש בנותיהם - מחצית לתובע, ומחצית לשלוש הבנות בחלקים שווים. משכך, במועד הגשת התובענה (יום 25/7/05) היה התובע רשום בלשכת רישום המקרקעין כבעלים ב- 9/12 מזכויות החכירה בדירת הקרקע, וכל אחת משלוש בנותיו כבעלים ב- 1/12 מן הזכויות (ראו: נסח המקרקעין של הבניין מחודש מאי 2005, צורף כנספח א לתצהיר הנתבע). מספר חודשים לאחר הגשת התובענה העביר התובע מחצית מזכויותיו בדירת הקרקע לתובעת - וביום 26/1/06 נרשמו התובע והתובעת כבעלים בחלקים שווים בזכויות החכירה בדירת הקרקע (3/8 כל אחד) (ראו: נסח המקרקעין של דירת הקרקע מחודש ינואר 2006, צורף כנספח א לתצהיר התובע). גואטה הם בעלי זכויות חכירה בדירה שבקומה השנייה, והם מתגוררים בה לפחות למן ראשית שנות ה- 70 (ואולי אף קודם לכן). בין התובע לגואטה היתה קרבה משפחתית - באשר רעייתו הראשונה של התובע היא בת דודתה של הנתבעת (ראו סעיף 8 לתצהיר הנתבעת). יוער כי קרבה משפחתית זו היא שהובילה לכך שהתובע ורעייתו הראשונה רכשו את זכויות החכירה בדירת הקרקע - לאחר שבמהלך אירוע משפחתי סיפרו גואטה לתובע ולרעייתו הראשונה כי שיבר עומדים למכור את זכויותיהם בדירה זו (ראו עדותו של התובע בעמ' 12 לפרוטוקול ש' 5-1). 2. בשנת 1972 ביצעו הן שיבר והן גואטה הרחבה של הדירות שבהן הם התגוררו. אין מחלוקת כי ההרחבה נעשתה על פי היתר כדין, וכי לאחריה עודכן שטח כל אחת משתי הדירות במרשם המקרקעין - משטח של כ- 35 מ"ר, לשטח של כ- 129 מ"ר (ראו סעיפים 17-16 לתצהיר הנתבע; קבלות בגין אגרות ששילמו גואטה לוועדה המקומית לתכנון ולבניה לצורך קבלת רישיון בניה צורפו כנספח ג לתצהיר הנתבע). יצוין, כי אף על פי שלא הוברר על ידי הצדדים כיצד התאפשרה העלייה לגג הבניין לפני ההרחבה - אין חולק כי לאחריה ניתן היה לעלות לחלק הגג שמעל לדירה שבקומה השנייה אך ורק מתוך דירתם של גואטה, אשר פערו פתח בתקרת דירתם ובנו מדרגות שהובילו מתוך הדירה אל הגג (ראו עדותה של הנתבעת בעמ' 40 לפרוטוקול ש' 8-7, וכן עדותו של מר שיבר בעמ' 9 לפרוטוקול ש' 5-1) (תמונה של גרם המדרגות סומנה נ/19). כמו כן, טרם ההרחבה היה הגג שמעל לדירה שבקומה השנייה גג רעפים שצורתו משולש - ועליית הגג שנוצרה בין גג זה לבין תקרת הדירה שבקומה השנייה, בשטח של כ- 35 מ"ר, שימשה את גואטה לאחסון (ראו עדותו של הנתבע בעמ' 31 לפרוטוקול ש' 19-18). לאחר ההרחבה נותר גג הרעפים על תילו, ולתוספת הבנייה נבנה גג יצוק מבטון (ראו עדותו של הנתבע בעמ' 29 לפרוטוקול ש' 11-8, ועדותה של הנתבעת בעמ' 37 ש' 21-19). לגרסתם של גואטה, בשנת 1973 ובסמוך לאחר ההרחבה, הם החליפו את הרעפים שבגג הרעפים ואף הגביהו אותו בכ- 1 מטר באמצעות קיר תומך - הכל על מנת למנוע חדירה של מי גשמים אל תוך הדירה שבקומה השנייה (ראו סעיף 16 לתצהיר הנתבע, ועדותו בעמ' 30 לפרוטוקול ש' 15 עד עמ' 31 ש' 3). כתוצאה מהגבהתו של גג הרעפים כאמור גדל החלל שנפער בינו לבין תקרת הדירה שבקומה השנייה, והגיע לדבריו של הנתבע לגובה של כ- 2-2.5 מ' במרכזו של הגג, ולגובה של כ- 1 מ' בשוליו (ראו עדותו של הנתבע בעמ' 31 לפרוטוקול ש' 12-6); במצב דברים זה החלו גואטה לעשות שימוש בגג הרעפים כחדר מגורים לבנם (ראו עדותו של הנתבע בעמ' 31 לפרוטוקול ש' 21-18). בחקירתו הודה הנתבע כי לא ביקש היתר להגבהת גג הרעפים כאמור (ראו עדותו בעמ' 27 לפרוטוקול ש' 18-16). ורשבסקי מצידם טוענים כי הגבהת גג הרעפים והשימוש במבנה שנוצר תחתיו למגורים נעשו לראשונה רק בשנת 1990, בסמוך לאחר שעברו התובע ורעייתו הראשונה להתגורר בדירת הקרקע (ראו סעיפים 10-8 לתצהיר התובע). יצוין כי לתיק בית המשפט הוגש בהסכמה סרטון וידאו שצולם על ידי באי כוחם של שני הצדדים בחודש יולי 2009, ובו ניתן לראות כי גם כיום קיים בדירה שבקומה השנייה גרם מדרגות המוביל מתוך הדירה אל שתי דלתות שבקומת הגג - כאשר דלת אחת נפתחת אל גג בטון, ודלת שנייה נפתחת אל תוך המבנה שנוצר כתוצאה מהגבהתו של גג הרעפים (להלן: "המבנה שעל הגג"). עוד נראה בסרטון כי במרכזו של המבנה שעל הגג הוקמה מחיצה - כאשר מצידה האחד של המחיצה משמש המבנה לאחסון (ראו גם בתמונה שסומנה נ/18), ובצידה השני של המחיצה משמש המבנה למגורים ואף הותקן בו חלון. 3. בשנת 1974 הגישו שיבר תביעה נגד גואטה לבית משפט השלום (ת.א. 97/74) - בגין סכסוך שהתגלע בין הצדדים בנושא השימוש בגג ובחצר הבניין. במהלך עדותו תיאר מר שיבר את הסכסוך בזו הלשון: "...כשהם (גואטה- ע.ב.) באו לגור, בתקופה הראשונה היה בסדר. אח"כ הוא רצה לבנות ואנחנו אישרתי (כך במקור- ע.ב.) לו לבנות בתנאי שמה שהוא בונה למעלה, אני אוכל לבנות למטה יותר מאוחר, וכך היה. הוא בסה"כ רצה לבנות תוספת מעל הדירה שלי. התכנית המקורית זה גג רעפים על כל גג הבית ולא מה שאתה מציג בתמונות. הוא התחיל לעשות גג בטון מסביב והשאיר חלק קטן של גג רעפים בשטח המבנה הקיים. אני גם בניתי כשנה או שנתיים לאחר מכן. עשיתי עוד תוספת לאותו מבנה. היתה לו חצר קטנה למטה. הוא רצה להשתלט גם על שטח החצר למטה. אמרתי לו שיש לו את הגג והחצר שלי וזה לא בסדר שהוא רוצה להשתלט גם על החצר. ...לא היתה לי ברירה אז פניתי לעו"ד והיה משפט." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ראו בעמ' 4 לפרוטוקול ש' 20 עד עמ' 5 ש' 7). במסגרת הדיון בתביעתם של שיבר, בשנת 1974 חתמו הצדדים על הסדר פשרה: "1. כל חצר הבית - למעט שטח קרקע (להלן: השטח) המסומן בתשריט המצ"ב באות א' ומתוחם בקו אדום - תהא לשימושם ולחזקתם הבלעדית של התובעים (שיבר- ע.ב.). 2.א. השטח הנ"ל יהא לשימושם של הנתבעים (גואטה- ע.ב.) בלבד, אולם שימוש זה יהא מוגבל להקמת גינת נוי ואחזקתה ע"י הנתבעים. ב. למניעת ספק מוצהר כי לנתבעים אסור לבנות כל מבנה שהוא בשטח הנ"ל או לאחסן בו ציוד. ג. מוסכם בזה, כי התובעים לא ישתמשו בחצר הבית לחנית מכונית. 3. גג הבטון של הבית יהא לשימושם ולחזקתם הבלעדית של הנתבעים (גואטה- ע.ב.). אולם לנתבעים אסור יהא לבנות על גג הבטון כל מבנה ו/או תוספת שהם, ללא הסכמת התובעים מראש ובכתב. 4. על אף האמור בסעיפים 1 ו- 3 לעיל, מוסכם בין הצדדים כי: א. לנתבעים הרשות להשתמש בחלק האחורי של החצר לצורך העמדת מיכלי גז לבישול, ולצורך זה בלבד. ב. לתובעים (שיבר- ע.ב.) הרשות להשתמש בגג הבטון לצורך הצבת אנטנות טלביזיה ורדיו, דוד שמש ומיכל מים לדוד השמש, אחזקתם השוטפת והחלפתם. ... 7. הסכם זה יחייב את הצדדים וחליפיהם. 8. הצדדים פונים לביהמ"ש הנכבד בבקשה לאשר פשרה זו וליתן לה תוקף של פסק דין." (ההדגשות שלי- ע.ב.) (להלן: "הסדר הפשרה", צורך כנספח ו לתצהיר הנתבע). לגרסתם של גואטה, הסדר הפשרה קיבל תוקף של פסק דין - ואולם מפאת חלוף הזמן מאז שנת 1974, זה מכבר בוער תיק בית המשפט ולכן לא ניתן להציג העתק מאושר של פסק הדין (ראו סעיף 22 לתצהיר הנתבע, אישור על ביעור התיק צורף כנספח ז לתצהיר). מאחר שורשבסקי חלקו על כך שניתן להסדר הפשרה תוקף של פסק דין, ביקשו גואטה להפנות שאלות בנדון לכבוד השופט מ' סובל, שבהיותו עורך דין ייצג אותם בתביעה שהוגשה על ידי שיבר - ובית המשפט (כבוד הרשם ש' ברוך) נעתר לבקשתם (ראו החלטה מיום 4/6/07 בבש"א 11009/07). אלא שמפאת חלוף הזמן השיב כבוד השופט מ' סובל כי לא עלה בידו לאתר את התיק שהתנהל במשרד בנדון, וכן כי הוא אינו זוכר אם הסדר הפשרה אמנם קיבל בסופו של יום תוקף של פסק דין - הגם שסביר להניח כי כך היה (ראו תשובתו מיום 11/6/07). ואולם, במסגרת סיכומי הטיעונים מטעמם זנחו ורשבסקי את הטענה כי הסדר הפשרה לא קיבל תוקף של פסק דין; ויאמר עוד כי בכל מקרה אין לסוגיה זו חשיבות לענייננו - שכן נושא הדיון הוא בהסכמות שאליהן הגיעו הצדדים בנוגע לחלוקת החזקה והשימוש הייחודי ברכוש המשותף, כאשר אין ולא יכול להיות חולק כי להסדר הפשרה תוקף מחייב מבחינה זו גם אם לא אושר על ידי בית המשפט כפסק דין. 4. כאן המקום להבהיר כי הגם שעל פי סעיפים 55 ו- 57 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") הרכוש המשותף בבית משותף הוא בבעלותם של כל בעלי הדירות, בחלוקה יחסית ובלתי מסוימת - בענייננו בעלי הזכויות בשתי הדירות הנוספות בבניין לא היו צד להסדר הפשרה ולהסכמות שאליהן הגיעו שיבר וגואטה לעניין חלוקת החזקה והשימוש בגג ובחצר. יחד עם זאת, מן התשריט המצורף להסדר הפשרה ומן התמונות של הרכוש המשותף שהוצגו לתיק בית המשפט נראה כי הסדר זה מתייחס אך ורק למחצית הרכוש המשותף, הנמצא בחלק של הבניין שבו התגוררו שיבר וגואטה: קרי, לחלק הגג שמעל לדירה שבקומה השנייה (לעיל ולהלן: "הגג"), ולשטח החצר שבחזית ובעורף דירת הקרקע (להלן: "החצר"). כמו כן, מחומר הראיות שהובא בפניי - ובכלל זה עדותה של גב' פנינה חדד, דיירת ובעלת זכויות חכירה בדירה הסמוכה לדירתם של ורשבסקי בקומת הקרקע בבניין (להלן: "חדד"; ראו נסח המקרקעין מחודש מאי 2005 שצורף כנספח א לתצהיר הנתבע) - עולה כי חלוקת החזקה והשימוש הייחודי ברכוש המשותף כאמור בהסדר הפשרה קוימה בפועל על ידי כל הדיירים בבניין, משך כל התקופה למן חתימתו של הסדר הפשרה ועד להגשת התביעה ולמעלה משלושים שנים. עוד יצוין, כי כבר במועד רכישת הזכויות בדירת הקרקע היה ידוע לתובע על הסדר הפשרה שנחתם בין שיבר לגואטה ועל חלוקת החזקה והשימוש שעשו ברכוש המשותף: "ש: כשקנית את הדירה, האם שיבר הודיע לך על כך שיש הסכם פשרה שמחלק את השימוש בגג ובחצר? ת: שיבר אמר לי שהיה הסכם בעקבות המשפט שהתנהל. הוא אמר לי שהגג יהיה שלהם (של גואטה- ע.ב.), אבל שאסור יהיה להם לבנות על הגג." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ראו בעמ' 13 לפרוטוקול ש' 24-21). 5. ביום 27/6/85 ניתן על ידי המפקח על רישום המקרקעין צו לרישום הבניין כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים, כאשר מן הצו עולה כי הוא ניתן לבקשתה של קרן קיימת לישראל - שהיא כאמור הבעלים בבניין (הצו צורף כנספח ב לתצהיר התובע). בד בבד עם מתן הצו אישר המפקח על רישום המקרקעין את התקנון המוסכם של הבניין שהוגש לרישום בפנקס הבתים המשותפים (להלן: "התקנון", צורף כנספח ג לתצהיר התובע), שגם הוא נערך ונחתם אך ורק על ידי נציג מטעמה של קרן קיימת לישראל. ההסכמות שאליהן הגיעו שיבר וגואטה במסגרת הסדר הפשרה, בנוגע כאמור לחלוקת החזקה והשימוש בחצר ובגג הבניין, לא קיבלו כל ביטוי בתקנון כפי שנרשם או בתשריט הבניין שבפנקס הבתים המשותפים. 6. כפי שכבר צוין, בשנת 1990 רכשו ורשבסקי משיבר את הזכויות בדירת הקרקע ועברו להתגורר בה. לגרסתם של ורשבסקי, בעת הרכישה טרם הגביהו גואטה את גג הרעפים שמעל הדירה שבקומה השנייה, וממילא גם טרם החלו לעשות שימוש במבנה שעל הגג למגורים. רק מספר חודשים לאחר שהתובע ורעייתו הראשונה עברו להתגורר בדירת הקרקע ביצעו גואטה את הגבהתו של גג הרעפים כאמור - וכבר אז היה ברור לתובע לטענתו כי מדובר בהפרה של הסדר הפשרה ובשימוש שלא כדין ברכוש המשותף של הבניין. לבקשתה של רעייתו הראשונה נמנע התובע לטענתו מלפעול נגד הבניה הלא חוקית כאמור, הגם שהדבר חרה לו (ראו עדותו בעמ' 13 לפרוטוקול ש' 6-3, ובעמ' 19 ש' 16-10). רק בחודש מאי 2005 פנו ורשבסקי לראשונה לגואטה בכתב ובאמצעות עורך דין - ודרשו כי גואטה יסלקו ידם מגג הבניין, המהווה חלק מן הרכוש המשותף בבניין (תכתובת בנושא צורפה כנספחים ו-ט לתצהיר התובע). מאחר שגואטה לא שעו לדרישה - פנו ורשבסקי בתביעה דנן לבית המשפט. יצוין כי בתצהירו של התובע נטען גם כי גואטה הציבו שלא כדין על גג הבטון מבנה מפח המשמש אותם לאחסנה (להלן: "המחסן"; ראו סעיף 15 לתצהיר התובע, וכן תמונות המחסן שסומנו נ/5 ו- נ/6); ואולם טענה זו נזנחה על ידי ורשבסקי בסיכומי הטיעונים מטעמם. ממילא נראה שמדובר בהרחבת חזית, באשר זכרה של טענה זו לא בא בכתב התביעה מאת ורשבסקי - ובכל מקרה במסגרת הסיכומים מטעמם לא ביקשו ורשבסקי סעד כלשהו בנוגע למחסן כאמור. 7. גואטה מצידם טוענים כי הם הגביהו את גג הרעפים עוד בשנת 1973, ולא בשנת 1990 כנטען על ידי ורשבסקי - וכבר למן העת ההיא הם עושים שימוש במבנה שעל הגג לצורך מגורים. עוד נטען כי במסגרת הסדר הפשרה שנחתם בשנת 1974 הסכימו שיבר כי גואטה יהיו בעלי חזקה בלעדית ושימוש ייחודי בגג, ובכלל זה אף ימשיכו לעשות שימוש במבנה שעל הגג למגורים כאמור. ההגבלה היחידה שהוטלה על השימוש בגג היתה איסור לבנות עליו מבנים נוספים למגורים, וגואטה לטענתם עמדו בה ולא בנו עוד. גואטה מוסיפים כי הסדר הפשרה מחייב גם את ורשבסקי, אשר נכנסו בנעליהם של שיבר - ועל כן ורשבסקי אינם רשאים לטעון לסילוק ידם של גואטה מן הגג ולהריסת המבנה שעליו. זאת ועוד, לגרסתם של גואטה מלכתחילה ורשבסקי נקטו נגדם בהליכים משפטיים אך ורק במטרה להפעיל על גואטה לחץ פסול - על מנת שיסכימו להצמדת חצר הבניין, לרבות השטח שנמסר לשימושם של גואטה על פי הסדר הפשרה, לדירת הקרקע שבה מתגוררים ורשבסקי (ראו סעיף 11 לתצהיר הנתבע וכן עדותה של הנתבעת בעמ' 42 לפרוטוקול ש' 17-13). במסגרת התביעה שכנגד מוסיפים גואטה כי ורשבסקי הם אלה שעושים שימוש שלא כדין ברכוש המשותף. לטענתם, ורשבסקי בנו ללא היתר כדין גגון רעפים מעל הכניסה לדירת הקרקע ומתחת לחלון חדר השינה של גואטה (להלן: "הגגון"; ראו סעיפים 38-37 לתצהיר הנתבע, וכן תמונות הגגון שסומנו נ/7-נ/11). תמצית המחלוקת בין הצדדים בתביעה ובתביעה שכנגד 8. ורשבסקי טוענים כי גואטה פעלו שלא כדין כאשר הגביהו את גג הרעפים והקימו תחתיו מבנה למגורים. הסדר הפשרה משנת 1974 אמנם קובע כי גג הבניין יהיה בחזקתם הבלעדית של גואטה - ואולם הסדר זה אוסר עליהם לבנות על הגג מבנה או תוספת כלשהם. אף על פי כן, בשנת 1990 הגביהו גואטה את גג הרעפים והקימו את המבנה שעל הגג המשמש למגורים - ובכך הפרו את הוראותיו של הסדר הפשרה. ורשבסקי מוסיפים וטוענים כי בכל מקרה אין תוקף לחלוקת זכויות החזקה והשימוש ברכוש המשותף כפי שנעשתה על ידי גואטה ושיבר בהסדר הפשרה - באשר חלוקה זו לא אושרה על ידי כל דיירי הבניין ולא קיבלה ביטוי בתקנון הרשום בפנקס הבתים המשותפים. לגרסתם של ורשבסקי, הרישום של הקצאת זכויות שימוש וחזקה ברכוש משותף בתקנון הוא קונסטיטוטיבי; קרי: בהעדר רישום כאמור, לא קמה זכות לחזקה בלעדית או לשימוש ייחודי ברכוש המשותף. במקרה דנן גואטה כלל לא ביקשו (וממילא גם לא קיבלו) את הסכמתם של כלל הדיירים בבניין לבניית המבנה שעל הגג ולשימוש בו למגורים, ומשכך גם לא נרשמה זכות כזו בתקנון - ועל כן השימוש שעושים כיום גואטה במבנה שעל הגג מהווה פגיעה בזכויותיהם הקנייניות של ורשבסקי ברכוש המשותף בבניין. בהקשר זה מבהירים ורשבסקי כי גם אם בפועל עשו גואטה שימוש במבנה שעל הגג למגורים במשך שנים רבות, עצם השימוש כאמור אינו מעניק להם זכות להוסיף ולעשות כן גם בעתיד - באשר מדובר ברכוש משותף. עוד נטען כי ממילא לא ניתן להצמיד את המבנה שעל הגג לדירה שבקומה השנייה - מאחר שהצמדה כאמור עלולה למנוע מעבר של הדיירים לחלקים אחרים של הגג, למשל לצורך הנחה וטיפול בדודי שמש, אנטנות, מרזבים וכיוצא באלה. לבסוף, ורשבסקי טוענים כי הגבהת גג הרעפים, בניית המדרגות בתוך הדירה שבקומה השנייה ופתיחת התקרה לצורך חיבור המדרגות מן הדירה אל המבנה שעל הגג, נעשו על ידי גואטה ללא היתר מתאים מרשויות התכנון והבניה - ועל כן מדובר בבניה בלתי חוקית. לנוכח טענותיהם כמפורט לעיל, מבקשים ורשבסקי מבית המשפט כי יורה על הריסת המבנה שעל הגג; וכן כי יחייב את גואטה בתשלום פיצוי כספי בגין השימוש בגג הבניין לצורך מגורים, למן מועד הגבהתו של גג הרעפים בשנת 1990 ועד למועד הריסתו, כפי חלקם היחסי של ורשבסקי ברכוש המשותף. לחלופין, ובמידה שייקבע על ידי בית המשפט שהמבנה שעל הגג יוותר על תילו, עותרים ורשבסקי לחייב את גואטה בתשלומי איזון עבור זכויותיהם הקנייניות בגג הבניין. 9. גואטה מצידם טוענים כי הסדר הפשרה שנחתם בינם לבין שיבר יצר הצמדה בפועל של חלק הארי של החצר לדירת הקרקע, ושל הגג לדירה שבקומה השנייה; וכן כי הסדר זה מחייב גם את ורשבסקי - אשר עם רכישת זכויות החכירה בדירת הקרקע נכנסו בנעליהם של שיבר. אמנם הסדר הפשרה קובע כי גואטה לא יהיו רשאים לבנות על הגג כל מבנה למגורים; ואולם הסדר זה נחתם לאחר שהם בנו זה מכבר את המדרגות המובילות מדירתם אל הגג, הגביהו את גג הרעפים ואף החלו להשתמש במבנה שעל הגג למגורים - ועל כן אין יסוד לטענתם של ורשבסקי שלפיה בניית המבנה שעל הגג והשימוש בו למגורים מהווה הפרה של הסדר זה. גואטה סבורים כי לרישום שנעשה בתקנון הבית המשותף בנוגע להצמדות של הרכוש המשותף לדירות בבניין נודעת משמעות ראייתית בלבד, ולא קונסטיטוטיבית כנטען על ידי ורשבסקי. על כן, לשיטתם של גואטה, חלוקת הזכויות בחצר ובגג כפי שנקבעה בהסדר הפשרה מחייבת את הצדדים לו גם בהעדר רישום בתקנון; ובכלל זה גם את ורשבסקי כחליפיהם של שיבר. עוד נטען על ידי גואטה כי גם אם הגבהת גג הרעפים ובניית המדרגות המובילות אליו מתוך הדירה שבקומה השניה נעשו ללא היתר כדין - אין בכך להועיל לורשבסקי בתביעתם. משהוחלט בהסדר הפשרה על הצמדת הגג לדירה שבקומה השנייה, הפך הגג לחלק מדירה זו - ועצם העובדה שנעשתה בו בנייה בלתי חוקית אינה הופכת אותו שוב לחלק מן הרכוש המשותף. לא זו אף זו, לגישתם של גואטה מנועים ורשבסקי מלטעון כי השימוש במבנה שעל הגג למגורים פוגע בזכויותיהם הקנייניות ברכוש המשותף - שכן טענה זו הועלתה על ידם לראשונה רק בשנת 2005, לאחר שחלפו כחמש עשרה שנים מן המועד שבו רכשו התובע ורעייתו הראשונה את זכויות החכירה בדירת הקרקע, וכאשר במהלכה של כל התקופה עשו גואטה שימוש במבנה זה למגורים כאמור. 10. גואטה מוסיפים ומעלים טענות מקדמיות למחיקתה של התביעה על הסף, אליהן אתייחס בקצרה כבר עתה. ראשית, לגרסתם של גואטה בעת הגשת התביעה לא היו לתובעת זכויות כלשהן בדירת הקרקע - ועל כן היא חסרת מעמד בתביעה זו, ויש להורות על מחיקתה כבעלת דין. בהקשר זה טוענים ורשבסקי, ונראה כי הצדק עימם, כי במועד הגשת התביעה היו לתובעת זכויות בדירת הקרקע מכוח נישואיה לתובע, גם אם אלה טרם נרשמו במרשם המקרקעין. יתרה מכך, עם רישומה של התובעת כבעלת זכויות בדירת הקרקע מספר חודשים לאחר הגשת התביעה, ממילא נסתם הגולל על טענותיהם של גואטה בנדון. שנית, לגישתם של גואטה יש לדחות את התביעה על הסף מאחר שבמועד הגשתה התיישנו זה מכבר עילות התביעה. אין ממש גם בטענה זו - שכן על פי סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, תביעה כגון דא לקיומה של זכות במקרקעין מוסדרים (ככל שהטענה שביסוד התביעה אינה מנוגדת לרישום) אינה כפופה לדיני התיישנות [ראו: ע"א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ' עמותת אהל דוד לצרכי דת, תק-על 2009(1) 1765, 1771 (2009); וכן ע"א 4787/06 מנאע נ' עז' המנוח חוסין סלים מנאע, תק-על 2008(2) 3537, 3547 (2008)]. במסגרת התביעה שכנגד טוענים גואטה כי הגגון נבנה על ידי ורשבסקי בשטח הרכוש המשותף, ללא הסכתם ואף ללא היתר בנייה כדין - ועל כן הם עותרים למתן צו להריסתו, וכן לחיובם של ורשבסקי בדמי שימוש ראויים עבור התקופה שעד להריסה. בנוסף, גואטה עותרים לפיצוי מאת ורשבסקי בסכום של 50,000₪ - בגין ההוצאות המרובות ועוגמת הנפש שנגרמה להם לטענתם עקב תביעת הסרק שהוגשה נגדם על ידי ורשבסקי. דיון 11. הדיון בתביעה ובתביעה שכנגד נערך במשותף. מטעם ורשבסקי הוגשו תצהיריהם של התובע והתובעת. מטעם גואטה הוגשו תצהיריהם של הנתבע, הנתבעת וחדד - דיירת ובעלת זכויות חכירה בדירה הסמוכה לדירתם של ורשבסקי בקומת הקרקע בבניין; וכן תצהיר מאת עו"ד אמיר משולם - חבר ילדות של בנם של גואטה (להלן: "עו"ד משולם"). המצהירים נחקרו על תצהיריהם, פרט לתובעת - שהצדדים הסכימו לוותר על חקירתה. יצוין כי אף על פי שתצהירה לא נמשך מהתיק, אין בו לתרום לבירור התביעה או התביעה שכנגד - שכן עיקר האמור בו מהווה עדות מפי השמועה. נוסף על כך, מטעם ורשבסקי נשמעה גם עדותו של מר שיבר. המסגרת הנורמטיבית לדיון בתביעה ובתביעה שכנגד 12. להוראות הפרק הנוגע לבתים משותפים שבחוק המקרקעין נודעת תכלית כפולה. ראשית, לאפשר רישום דירה בבית משותף כיחידת רישום נפרדת במרשם המקרקעין - על מנת שניתן יהיה לרכוש בה בעלות בנפרד מחלקי הבית האחרים. שנית, להסדיר את היחסים שבין בעלי הדירות בבית המשותף [ראו יהושע ויסמן דיני קניין, כרך שני בעלות ושיתוף, עמ' 330 (1997); להלן: "ויסמן"]. סעיפים 55 ו- 57 לחוק המקרקעין מורים כי הרכוש המשותף מתחלק בין כל בעלי הדירות כך שלכל דירה מוצמד חלק יחסי ובלתי מסוים ברכוש המשותף; ואולם חרף השיתוף בבעלות כאמור - סעיף 56 לחוק קובע כי על היחסים שבין בעלי הדירות לבין עצמם לא חלים דיני השיתוף הרגילים, אלא הוראות התקנון הרשום בפנקס הבתים המשותפים: "דיני השיתוף הרגילים אינם חלים על החלקים המשותפים שבבית המשותף. היחסים שבין בעלי הדירות בקשר לחלקים המשותפים מוסדרים בתקנון, המופיע כנספח לחוק המקרקעין, ושהוראתו המרכזית היא שהאסיפה הכללית של הדיירים היא הקובעת את דרכי ניהולו של הרכוש המשותף והשימוש בו. בעוד שבשיתוף רגיל מוענקת לרוב ערכי זכות להכריע בנושאים של ניהול ושימוש רגילים (דהיינו, לבעלים של למעלה מחמישים אחוז בנכס), שונה המצב בבית משותף שבו מוענקת זכות ההכרעה לרוב פורמלי מקרב בעלי הדירות, כאשר לכל בעל דירה קול באסיפה הכללית, בהתעלם משוויין היחסי של הדירות." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ראו: ויסמן, שם, בעמ' 340). על פי סעיף 61 לחוק המקרקעין, "בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף"; וסעיף 64 לחוק מוסיף כי בהעדר תקנון מוסכם, חל התקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין - לפיו מסורה לאסיפה הכללית הסמכות לקבוע את דרכי ניהולו של הרכוש המשותף ואת השימוש בו (סעיף 5(א) לתקנון המצוי). בתקנון הבית המשותף רשאים בעלי הדירות להסכים על הצמדה של חלקים מסוימים מן הרכוש המשותף לדירה כלשהי - שאז דינו של החלק המוצמד יהיה כדין הדירה שאליה הוצמד לכל דבר ועניין (ראו סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין). במאמר מוסגר יצוין כי בכל הנוגע להצמדת חלק מן הרכוש המשותף לדירה מסוימת לשם הרחבתה - עד לתיקון 18 לחוק המקרקעין (משנת 1995) חייב הדבר הסכמה של כל בעלי הדירות, ואילו במסגרת תיקון 18 נקבע כי די בהסכמה של רוב מיוחד (מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם) (ראו סעיף 71ב(א) לחוק). תיקון זה מבקש למנוע מבעלי הדירות האחרות לעשות שימוש בזכות הוטו שהיתה נתונה להם לפני התיקון, למטרות סחטנות ועושק; ובכך מקל על בעלי דירות להרחיב את דירותיהם. 13. הצמדה של חלקים מן הרכוש המשותף אפשר שתיעשה בהסכם שבין רוכש הדירה לבין הקבלן (המוכר), או בשלב מאוחר יותר - בהסכם שבין בעלי הדירות בבית המשותף לבין עצמם (ראו: ויסמן, שם, בעמ' 411); ואולם כך או אחרת, ההלכה היא כי הגריעה מן הרכוש המשותף צריכה להיות מוצגת בהסכם באופן קונקרטי, ספציפי ומפורש [ראו: ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן, תק-על 2009(3) 3574, 3599 (2009)]. הלכה זו קיבלה ביטוי הן בספרות המקצועית והן בפסיקה שיצאה מלפני בית המשפט העליון: "היכולת להצמיד חלקים מן הרכוש המשותף לדירות שבבית המשותף היא בבחינת חריג לכלל האוסר על עסקאות ברכוש המשותף שאינן חלות גם על הדירות, כאמור בסעיף 55(ב) לחוק המקרקעין. כחריג זוכים הסכמים בדבר הצמדה לפרשנות דווקנית. בתי המשפט עומדים על כך שהסכמים בדבר הצמדה לדירה של חלק מן הרכוש המשותף תיעשה בדרך מפורשת וברורה, ובמקרים של ספק נוטים בתי המשפט לעבר פרשנות השוללת את ההצמדה." (ראו: ויסמן, שם, בעמ' 410-409). וכן - "...כל הצמדה של חלק מהרכוש המשותף (הניתן להצמדה) לדירה מדירות הבית, מן ההכרח שתעשה בברור. בע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם (פ"ד לד(2) 807), אשר העובדות בו דומות למקרה הנדון, אומר השופט שמגר: 'כל גריעה מן הרכוש המשותף חייבת להיות מפורשת וברורה, אין מפרשים אותה בהרחבה אלא בדווקנות ובדיוק ואין לנהוג בפרשנות מקילה ובהסקת מסקנות מכללא בכל הנוגע להגדרת תחומי השיתוף מחד גיסא, ותחומי הפרט, מאידך גיסא. הווה אומר, המבקש ליטול חלק מן הרכוש המשותף זקוק כאמור להסכמת כל בעלי הדירות, ולא יראוהו כזכאי לבעלות בחלק מן הרכוש המשותף, אלא אם נאמרו הדברים מפורשות וברורות' (בעמודים 811-810)." (ההדגשה שלי- ע.ב.) [ע"א 1121/91 משולם נ' נמני, פ"ד מח(3) 12, 22-23 (1994)]. 14. סעיף 62 לחוק המקרקעין, הדן בתקנון הבית המשותף, מורה בסעיף קטן ג כי "תקנון וכל שינוי בו ניתנים לרישום, ומשנרשמו, כוחם יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן." פרופ' מ' דויטש מטעים כי מאחר שכוחו של תקנון שנרשם יפה גם כלפי מי שנעשה בעל דירה לאחר הרישום - "ברי כי לתקנון שנרשם כוח קנייני מלא כלפי מי שרכש בעלות, כפי שהסכם שיתוף רשום הוא בעל תוקף קנייני" [ראו: מיגל דויטש קניין כרך א' עמ' 731 (1997), להלן: "דויטש"]. ואולם, מה מעמדו של הסכם שנערך בין בעלי הדירות בנוגע לשימוש ייחודי בחלק מסוים של הרכוש המשותף, שתוכנו נוגד לכאורה את הקבוע בתקנון הרשום? על כך משיב דויטש כדלקמן: "חופש ההתקשרות מחייב הכרה בתוקפו של הסכם בין כל בעלי הדירות, אף כאשר הוא לא זכה כלל, או עדיין לא זכה, למעמד תקנוני. על אף עליונותו הנורמטיבית של התקנון, ברי שאין לשלול את חופש ההתקשרות מחמת כך שההתקשרות לא באה לידי ביטוי (או עדיין לא באה לידי ביטוי, כאמור), בצורה של תקנון. ואכן, לא אחת הפסיקה הכירה, ללא התחבטות, בתוקפם של הסכמים בין בעלי דירות, הן לעניין 'חלוקה למעשה' של זכויות ההחזקה והשימוש ברכוש המשותף, והן לעניין זכויות בנייה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ראו: דויטש, שם, בעמ' 734-733). בפסק הדין בע"א 815/81 כליפא נ' שאול [פ"ד לו(3) 78 (1982), להלן: "עניין כליפא"] נדונה שאלת תוקפה של הסכמה בעל פה להרחבת דירה על חשבון שטח הרכוש המשותף - שניתנה במהלך אסיפה כללית של בעלי הדירות בבית המשותף, אך לא נרשמה בספר ההחלטות של הבית כאמור בסעיף 71(א) לחוק המקרקעין: "החלטה של בעלי הדירות שנתקבלה בהתאם לתקנון ונרשמה בספר ההחלטות תחייב כל בעל דירה, בין שהיה בעל דירה בשעת קבלת ההחלטה ובין שהיה לבעל דירה אחרי קבלתה; ספר ההחלטות יהיה פתוח לעיון בכל עת סבירה לכל בעל דירה." בית המשפט (כבוד הנשיא מ' לנדוי) קבע כי ההסכמה כאמור לשימוש ייחודי ברכוש המשותף מחייבת את הצדדים לה הגם שלא נרשמה, כאשר לעניין הרישום יש משמעות אך ורק כלפי צדדים שלישיים: "הסכמתם של המשיבים ניתנה בעל-פה. בע"א 188/76 הנ"ל, בעמ' 385-384, הוחלט, שהסכמה בין בעלי דירות בבית משותף לשימוש ייחודי ברכוש המשותף על-ידי אחד מהם אינה עסקה במקרקעין, הטעונה מסמך בכתב לפי סעיף 8 של החוק. טוען מר דן סופר בטיעונו הנאה מטעם המשיבים, שלמרות זאת טעונה ההסכמה מסמך בכתב, לאמור, רישום בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית של בעלי הדירות, כמצוות סעיף 71 של חוק המקרקעין. מר סופר מבין היטב, שעל פני הכתוב בסעיף 71 אינו מופיע חיוב כזה, אבל טענתו היא, שיש לפרש את הסעיף פירוש דווקני, כדי למנוע חוסר ודאות בכל הנוגע לרכוש המשותף, בשל פתיחת פתח לטענות סרק על הסכמה, שניתנה כביכול בעל-פה, ביחס לשימוש ברכוש המשותף, לזכות אחד מבעלי הדירות ולחובת הבעלים האחרים, שלא בדרך הסלולה של הצמדה מיוחדת של רכוש משותף אל דירה מסוימת. אינני רואה מקום לחששו של מר סופר, ואין אני מסכים לפירוש, שהוא מבקש לתת לסעיף 71 של החוק. הסעיף אינו אומר, שהסכמה שלא ניתנה בכתב חסרה תוקף, הדגש שבו הוא על הרחבת ההסכמה, שהסכימו בעלי הדירות בהווה, והחלתה גם על כל מי שירכוש בעתיד דירה מן הדירות שבבית. הרחבה כזאת תיתכן, רק אם ההסכמה ניתנה בצורת החלטה, שנרשמה בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית, ולשם כך גם מעניק סעיף 71 את זכות העיון בספר הפרוטוקולים לכל אחד מבעלי הדירות בבית המשותף, אבל לגבי אותם בעלים, שהם עצמם הסכימו לשימוש ברכוש המשותף על-ידי אחד מהם, כמו במקרה דנן, אין הסעיף 71 דורש רישום בכתב או ראיה כלשהי בכתב." (ההדגשות שלי- ע.ב.) (עניין כליפא, שם, בעמ' 85-84). הנה כי כן, בעוד שהצמדת חלק מסוים מן הרכוש המשותף לדירה כלשהי מקבלת תוקף קנייני רק עם רישומה בתקנון הבית שבפנקס הבתים המשותפים - הסכמתם של בעלי הדירות לשימוש ייחודי בחלק מסוים של הרכוש המשותף מחייבת את הצדדים לה מכוח דיני החוזים, גם אם לא נרשמה בתקנון או בספר ההחלטות של הבית [ראו גם: דברי השופט ר' סוקול בע"א (חיפה) 1677/05 כרמל נ' ינקוביצי, תק-מח 2007(3) 8495 (2007); דברי השופט י' דר בע"א (חיפה) 1020/03 בובליל נ' שטיינר, תק-מח 2004(1) 5244 (2004)]. התביעה 15. הסדר הפשרה שנחתם בשנת 1974 על ידי שיבר מצד אחד והתובע ורעייתו הראשונה מצד שני, קובע חלוקה של זכויות חזקה בלעדית ושימוש ייחודי של הצדדים ברכוש המשותף בבניין. אין ולא יכול להיות חולק כי הסדר זה מחייב גם את ורשבסקי כחליפיהם של שיבר - שכן כך נקבע בסעיף 7 להסדר הפשרה, והתובע אף אישר בעדותו כי כאשר רכש את הזכויות בדירת הקרקע היה ידוע לו דבר קיומו של הסדר הפשרה. כאן המקום להבהיר כי סעיף 3 להסדר הפשרה קובע כי "גג הבטון של הבית יהא לשימושם ולחזקתם הבלעדית של הנתבעים (גואטה- ע.ב.)" (ההדגשה שלי- ע.ב.) - ואולם אין טענה מצד מי מהצדדים כי הסדר זה מקנה לגואטה זכויות חזקה בלעדית ושימוש ייחודי רק בחלק הבטון של הגג, ולא בחלק הבנוי מרעפים. למעלה מן הצורך אציין כי גם אין מקום לטענה כזו, ואבאר. מעדותו של מר שיבר עולה כי את התביעה שבמסגרתה נחתם הסדר הפשרה הוא הגיש נגד גואטה רק לאחר שהאחרונים בנו זה מכבר את המדרגות המובילות מביתם אל המבנה שעל הגג; וכן כי לא השימוש כאמור במבנה שעל הגג הוא שעמד ביסודה של תביעה זו, אלא העובדה שגואטה ביקשו לעשות שימוש גם בחצר (ראו עדותו של מר שיבר, בעמ' 8 לפרוטוקול ש' 12-6; ראו גם הדברים שצוטטו בפרק העובדתי, בעמ' 4 לפרוטוקול ש' 20 עד עמ' 5 ש' 7). הנה כי כן, בעת שהגישו את התביעה, שיבר הכירו ולא חלקו על החזקה הבלעדית והשימוש הייחודי שעשו גואטה במבנה שעל הגג, שהתאפשר באמצעות המדרגות שבנו בדירתם והובילו אל מבנה זה. בנסיבות אלה נראה כי הצדדים לא מצאו עוד צורך להוסיף ולהתייחס לחזקה ולשימוש בחלק זה של הגג כאשר חתמו על הסדר הפשרה - ועל כן אין לפרש את שתיקתו של ההסדר בנוגע לזכויות בחלק הרעפים של הגג כהסדר שלילי. 16. ורשבסקי אינם מכחישים כאמור כי הסדר הפשרה מקנה לגואטה זכויות חזקה בלעדית ושימוש ייחודי בגג; אלא שלגרסתם של ורשבסקי, גואטה הפרו את ההסדר אשר קובע כי חרף זכויות אלה - אסור לגואטה לבנות על הגג תוספת או מבנה כלשהם. בהקשר זה נטושה בין הצדדים מחלוקת בשאלה מתי הגביהו גואטה את גג הרעפים והחלו להשתמש במבנה שעל הגג למגורים - כאשר לטענתם של ורשבסקי, הגבהת גג הרעפים נעשתה זמן רב לאחר חתימתו של הסדר הפשרה ובסמוך לאחר שהתובע ורעייתו הראשונה רכשו מן הזוג שיבר את הזכויות בדירת הקרקע, ואילו לגרסתם של גואטה הדבר נעשה עוד טרם חתימתו של הסדר הפשרה. יודגש כי נטל ההוכחה בעניין זה רובץ לפתחם של ורשבסקי - לנוכח טענתם כי גואטה הפרו את הסדר הפשרה, ובהתאם לכלל שלפיו "המוציא מחברו עליו הראיה". ואולם כפי שיפורט להלן, ורשבסקי כשלו להרים נטל זה. עדותו של התובע בכל הנוגע למועד הגבהתו של גג הרעפים נמצאה בלתי אמינה. כפי הנראה מתוך ניסיון להתחמק מלהודות כי למעשה לא חל כל שינוי במבנה שעל הגג למן המועד שבו התובע ורעייתו הראשונה רכשו את הזכויות בדירת הקרקע ועד היום - טען התובע בחקירתו כי הוא מעולם לא ביקר בדירתם של גואטה (ראו עדותו בעמ' 17 לפרוטוקול ש' 24 עד עמ' 18 ש' 3, ובעמ' 12 ש' 14-6). אלא שגרסה זו אינה מתקבלת על הדעת - בראש ובראשונה לנוכח הקרבה המשפחתית ויחסי השכנות הטובים ששררו בין התובע ורעייתו הראשונה לבין ורשבסקי משך שנים רבות. ופרט לכך, התובע הודה בחקירתו כי במהלך השנים הוא נדרש לבצע תיקונים בדוד המים שעל הגג הבניין, וכי לא ניתן היה לבצע תיקונים אלה מבלי לעלות לגג דרך דירתם של גואטה (ראו בעמ' 18 לפרוטוקול, ש' 11-4). הנתבעת התייחסה לעניין זה בעדותה, ואני מאמינה לה כי התובע אכן ביקר בדירתה: "ש: האם מחדר המדרגות יש פתח לגג? ת: מחדר המדרגות שלי בתוך הבית. רק כך אפשר להגיע לגג. לא מבחוץ ולא מאף מקום. גם כשבאים לתקן את הדוד נכנסים מתוך הבית שלי. גם משה (התובע- ע.ב.) ראה את הבית , נכנס וראה את הכל. זה שהוא אמר שהוא לא ראה זה לא נכון. איך יכול להיות שהוא יבוא לקנות בית מבלי שאני אראה (לו) את הבית, כאשר אני אומרת שאני בת דודה של אשתו. הוא היה אצלי ושתה קפה. הם קנו את הבית כמו שהוא. לא נגענו בבית בכלל אחרי שהם ראו את הדירה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עמ' 41 לפרוטוקול ש' 7-1). בתמיכה לגרסתם בנוגע למועד הגבהתו של גג הרעפים זימנו ורשבסקי את מר שיבר למתן עדות - ואולם גם בעדותו לא היה כדי לסייע בידם. כפי שצוין לעיל, מעדותו של מר שיבר ברור כי כבר עובר לחתימתו של הסדר הפשרה היה קיים המבנה שעל הגג, וכן מדרגות שהובילו מתוך הדירה שבקומה השנייה אל עליית הגג. כאשר נשאל אם המבנה הוגבה על ידי גואטה עוד טרם מכירת הזכויות בדירת הקרקע לתובע ולרעייתו הראשונה - השיב מר שיבר כי זכור לו שבתקופה שלאחר הרחבת הדירות סבלו גואטה מדליפת מים בחיבור שבין גג הרעפים הישן לגג הבטון החדש, וכי כתוצאה מכך נאלץ הנתבע לבצע עבודות שונות בגג הרעפים (עמ' 7 לפרוטוקול ש' 26-19). דברים אלה עולים בקנה אחד עם גרסתם של גואטה, שלפיה זמן קצר לאחר הרחבת דירתם הם נאלצו להגביה את גג הרעפים על מנת למנוע דליפת מים בחיבור שבינו לבין גג הבטון. אמנם כאשר הוצגו למר שיבר במהלך חקירתו תמונות עדכניות של המבנה שעל הגג (נספחים י1 ו- י2 לתצהיר התובע) הוא ציין כי מבנה זה נראה לו גבוה יותר מן המבנה שהיה קיים על הגג בתקופה שבה הוא התגורר בדירת הקרקע - ואולם תמונות אלה צולמו בזוויות שאינן מאפשרות לעמוד על היחס שבין גודל המבנה שעל הגג לגודלם של גג הבטון או הבניין בכללותו. נוסף על כך, מר שיבר ציין כי ביקר בבניין בשלהי שנות ה-90 ולא זכור לו כי הבחין בתוספת בנייה על הגג (ראו בעמ' 10 לפרוטוקול ש' 10-1) - הגם שלגרסתו של התובע הדבר בולט לעין: "ש: איך אתה יודע מה נבנה על גג הבית? ת: רואים זאת בבירור. זה כמו מפלצת." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ראו עדותו של התובע בעמ' 12 לפרוטוקול, ש' 16-15). 17. לעומת זאת, העדויות שנשמעו מטעם גואטה בנוגע למועד הגבהתו של גג הרעפים היו אמינות וקוהרנטיות. הן הנתבע והן הנתבעת חזרו והבהירו במהלך חקירתם כי הם הגביהו את גג הרעפים כאמור עוד טרם ששיבר הגישו תביעה נגדם, וממילא טרם חתימתו של הסדר הפשרה; וכן כי הם לא ביצעו כל תוספת בניה על הגג לאחר מכן (ראו עדותו של הנתבע בעמ' 27 לפרוטוקול ש' 8-1, בעמ' 30 ש' 21-15, ובעמ' 32 ש' 7-6; כן ראו עדותה של הנתבעת בעמ' 28 ש' 21 עד עמ' 39 ש' 4, בעמ' 39 ש' 23 עד עמ' 40 ש' 4, ובעמ' 42 ש' 6-5). גם חדד - המתגוררת בבניין למן שנת 1969 (ראו עדותה בעמ' 45 לפרוטוקול ש' 5-1) - העידה כי ידוע לה שהגבהת גג הרעפים נעשתה זמן רב לפני שהתובע ורעייתו הראשונה רכשו את הזכויות בדירת הקרקע, וכי לאחר שאלה עברו להתגורר בדירת הקרקע לא ביצעו גואטה כל בנייה על הגג (סעיפים 8-6 לתצהירה). בדומה לכך, עו"ד משולם - שהוא חבר של בנם של גואטה אשר נהג לפקוד את דירתם של גואטה בתדירות גבוהה למן שנת 1982 - מסר בעדותו כי כבר בפעם הראשונה שביקר בדירה שבקומה השנייה שימש המבנה שעל הגג למגורים; וכן וכי לא זכור לו שבמהלך השנים ביצעו גואטה שינויים במבנה זה (ראו סעיפים 8-3 לתצהירו). לנוכח כל האמור אני קובעת כי הגבהת גג הרעפים נעשתה על ידי גואטה טרם חתימתו של הסדר הפשרה, ומכל מקום לא הוכח אחרת - ועל כן נשמט היסוד מטענתם של ורשבסקי כי ביצוע ההגבהה מהווה הפרה של ההסדר. 18. ורשבסקי מוצאים שלל רב בעובדה שחלוקת זכויות החזקה והשימוש בגג כפי שנקבעה בהסדר הפשרה לא נרשמה בתקנון שבפנקס הבתים המשותפים - כאשר לטענתם בהעדר רישום כאמור, אין כל תוקף לזכויות החזקה והשימוש שהוקצו לגואטה בגג על פי ההסדר. ואולם, כפי שהוברר באריכות בפרק הנורמטיבי - אף על פי שהסכמה חוזית אינה מקימה לדיירים בבית משותף זכויות קנייניות ברכוש המשותף, הסכמה כאמור של בעלי הדירות לשימוש ייחודי בחלק מסוים של הרכוש המשותף מחייבת את הצדדים לה מכוח דיני החוזים. משכך, גם אם במקרה דנן לא נרשמו זכויותיהם של גואטה בגג בתקנון שבפנקס הבתים המשותפים - הסדר הפשרה המעניק לגואטה זכות חזקה בלעדית ושימוש ייחודי בגג תקף ומחייב את הצדדים לו, ובכלל זה גם את ורשבסקי כחליפיהם של שיבר. בנוגע לטענתם של ורשבסקי כי הסדר הפשרה גם לא אושר על ידי כל הדיירים בבניין - אין חולק כי במועד חתימתו של הסדר הפשרה חל התקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין, המקנה לאסיפה הכללית של בעלי הדירות בבניין את הסמכות לקבוע הוראות בנוגע לחזקה ולשימוש ייחודי ברכוש המשותף; ויוער כי זה המצב גם על פי התקנון שנרשם בשנת 1985. אין טענה מצד מי מהצדדים כי חלוקת הזכויות ברכוש המשותף כאמור בהסדר הפשרה אושרה על ידי האסיפה הכללית - ואולם כפי שכבר צוין בפרק העובדתי, חלוקה זו קוימה בפועל על ידי כל דיירי הבניין מזה למעלה מ- 30 שנים. אמנם בעלי הזכויות בשתי הדירות הנוספות בבית המשותף לא צורפו כבעלי דין בתביעה או בתביעה שכנגד; ואולם אחת הדיירות, חדד, זומנה למתן עדות מטעם גואטה ותמכה בטענתם כי הם בעלי זכויות חזקה ושימוש בגג. במצב דברים זה, לצורך הדיון שבפניי אין לי אלא להניח כי כל בעלי הזכויות בבניין אינם מתנגדים לזכויות החזקה הבלעדית והשימוש הייחודי שניתנו לגואטה בגג [ראו: ע"א 8978/07 ארגוב נ' בן שלום, תק-על 2009(4) 471, 478 (2009)]. 19. זאת ועוד. בהתאם להלכה שנקבעה בעניין כליפא ובנסיבות המקרה, ורשבסקי ממילא אינם רשאים לעשות שימוש בזכויותיהם הקנייניות ברכוש המשותף לשם הדיפת זכויותיהם החוזיות של גואטה לחזקה ושימוש בגג: "בזה טרם חשבתי על השאלה, אם מבחינה משפטית יכלו המשיבים לחזור בהם מהסכמתם. בנסיבות העניין התשובה היא, לדעתי, שלילית, כי עקב הסכמתם של המשיבים שינו המערערים את מצבם לרעה: עברו כשנתיים, בלי שהמשיבים נקטו פעולה אחרת, כגון טיפול בהשגת שיכון אחר, בסמכם על הסכמת המשיבים. הם גם השקיעו כספים ומאמצים בהכנת התכנית החדשה לקווי הבנייה על-ידי המודד ובהכנת תכנית הבנייה ובטיפול בהגשתה לעירייה. נוכח כל אלה נוצרת מניעות מטעמי צדק, המונעת מן המשיבים חזרה מהסכמתם ללא טעם סביר לשינוי זה מעמדתם המוצהרת. מניעות זו עומדת למשיבים לרועץ, בתור טענת הגנה מספקת בפני השימוש המאוחר שהם מבקשים לעשות בזכותם הקנינית." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עניין כליפא, שם, בעמ' 83-84). דברים אלה מקבלים משנה תוקף בענייננו, שכן גואטה עושים שימוש במבנה שעל הגג למגורים למן ראשית שנות ה- 70 ובמשך למעלה משלושים שנה; וכאשר ורשבסקי מצידם התכחשו לשימוש כאמור לראשונה רק לאחר חמש עשרה שנים מעת שרכשו את הזכויות בדירת הקרקע. יתרה מזאת, במרוצת כל אותן השנים שלמן רכישת הזכויות בדירת הקרקע ועד למועד הגשת התובענה, גם ורשבסקי עצמם הפיקו הנאה ותועלת מהסדר הפשרה - באשר הסדר זה הקנה להם חזקה בלעדית ושימוש ייחודי בחלק הארי של החצר. הנה כי כן, ורשבסקי אינם רשאים מצד אחד להכיר בתוקפו של הסדר הפשרה - ולהחזיק מכוחו בזכויות חזקה ושימוש בחצר, ומצד שני לטעון כי הסכם זה חסר תוקף - ולטעון כי גואטה אינם זכאים לזכויות דומות בגג [ראו והשוו: ע"א 759/83 חצרוני נ' זוהר, פ"ד מ(1) 85, 93-92 (1986)]. יצוין כי לא נעלמה מעיני ההלכה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון בעניין רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, תק-על 99(4) 1 (1999) - שלפיה שומה על בית משפט להיזהר מהרחבה יתרה של שיקול הדעת המסור לו בעת מניעתן של זכויות קניין מטעמי מניעות וחוסר תום לב (ראו דברי כבוד השופט י' טירקל בעמדת רוב, בעמ' 18). ואולם בעוד שבעניין הנדון שם נמצא כי לא ניתנה הסכמה מפורשת של המשיבים למבנה שבנו המערערים ברכוש המשותף - בענייננו הוברר כי ורשבסקי היו ערים להסדר הפשרה שנחתם על ידי שיבר וגואטה, ואף כי ורשבסקי קיימו הסדר זה הלכה למעשה במשך לא פחות מחמש עשרה שנים. משכך, שוכנעתי כי המקרה דנן נופל בגדר אותם מקרים שבהם מטעמי מניעות והשתק יש לדחות את הטענה כי השימוש הייחודי ברכוש המשותף על ידי אחד הדיירים פוגע בזכויות הקניין של דייר אחר ברכוש זה. סיכומו של דבר, זכויותיהם הקנייניות של ורשבסקי ברכוש המשותף נסוגות בפני זכויות החזקה הבלעדית והשימוש הייחודי בגג הנתונות לגואטה מכוח הסדר הפשרה. בהעדר זכויות בגג כאמור, ורשבסקי אינם זכאים לפיצוי כספי בגין השימוש שעושים גואטה במבנה שעל הגג שהוקם על ידם עובר לחתימתו של הסדר הפשרה; והם גם אינם רשאים לדרוש את הריסתו של המבנה, גם אם נבנה ללא היתר כדין כטענתם של ורשבסקי. עם זאת, אינני רואה מקום לפסוק לגואטה פיצוי כבקשתם בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם לטענתם כתוצאה מהגשת התביעה נגדם - באשר הנזק האמור נטען על ידם באורח כללי וסתמי, מבלי שפורט או כומת. התביעה שכנגד 20. גואטה טוענים כי ורשבסקי בנו את הגגון על הקיר החיצוני של הבניין ללא הסכמתם של גואטה ואף ללא היתר בנייה כדין. ורשבסקי מצידם אינם מכחישים כי לא קיבלו את הסכמתם של גואטה לבנייה כאמור, ואף כי אין בידיהם היתר לבניית הגגון; ולמעשה הגנתם מפני התביעה שכנגד נסמכת אך ורק על טענה סתמית, שלפיה בניית הגגון מהווה שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף - וככזה הוא מותר גם בלא הסכמה מצידם של גואטה. ואולם, בפסק הדין אליו מפנים ורשבסקי בתמיכה לטענתם, נקבע כי שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף הוא כזה העומד במידה שווה לרשותם של כל דיירי הבניין, וכי בכל עת הוא יכול להימנע על ידי החלטה אחרת של האסיפה הכללית של דיירי הבניין [ראו: ע"א 549/73 וינטרס נ' זמורה, פ"ד כח(1) 645, 648-649 (1974)]. אלא שבניית הגגון אינה מהווה שימוש רגיל וסביר בקיר החיצוני של הבניין - שכן מדובר בשימוש קבוע, המקנה לורשבסקי חזקה ייחודית בשטח הבנוי. משכך, ובהעדר הסכמה מצידם של גואטה, בנייתו של הגגון מהווה פגיעה בזכויותיהם הקנייניות של גואטה ברכוש המשותף - ועל כן ובהתאם להוראת סעיף 21(א) לחוק המקרקעין, ניתן בזאת צו להריסתו ולהשבת המצב לקדמותו. עם זאת, לא קמה זכותם של גואטה כטענתם לפיצוי כספי בגין השימוש שעשו ורשבסקי ברכוש המשותף לשם בניית הגגון - באשר גם בעניין זה הטענה נטענה על ידם בעלמא, בלא כל פירוט ובלא שהניחו לה תשתית מתאימה. סוף דבר 21. התוצאה היא שהתביעה נדחית, ואילו התביעה שכנגד מתקבלת בחלקה - במובן זה שניתן צו הריסה לגגון כהגדרתו לעיל, שנבנה על ידי ורשבסקי על הקיר החיצוני של הבניין מעל לכניסה לדירת הקרקע, לביצוע בתוך 60 ימים. לנוכח התוצאה שאליה הגעתי, ורשבסקי ישלמו לגואטה הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 40,000₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין עד מועד התשלום בפועל. גגבתים משותפים