האם מותר לבצע שריפת גופות בישראל ? האם מותר לעשות שריפת גופות ביהדות ? קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שריפת גופות בישראל: 1. ההליך X ז"ל, (להלן: "המנוחה"), נפטרה והלכה לבית עולמה ביום 16.12.10 סמוך לשעה 14:00 במרכז הרפואי ע"ש סוראסקי בתל-אביב (להלן: "בית החולים" או "המשיב 2"), לאחר מחלה קשה. בתה, המשיבה מס' 1 (להלן: "ל'" או "הבת") ובעלה (להלן: "א'" או "הבעל") מעוניינים שגופת המנוחה תישרף ואילו אמה, המבקשת מס' 1 (להלן: "האם" או "ש’") ואחיה המבקש מס' 2, (להלן: "האח" או "י’") מעוניינים שהמנוחה תיקבר בקבר ישראל. מיד לאחר מותה פנו המבקשים לבית משפט השלום בחדרה וביקשו לקבל צו מניעה נגד המשיבים למניעת שריפת גופת המנוחה אולם, השופט א. קפלן קבע שהסמכות בנושא זה נתונה לבית המשפט המחוזי והעביר את הבקשה לדיון בבית משפט זה. בבקשתם מבקשים המבקשים ליתן צו מניעה זמני, ולאחר דיון להופכו לקבוע, כדי למנוע שריפת הגופה וכן צו המורה למשיבה 1 "...להימנע משריפת הגופה אלא להביאה לקבר ישראל". כלפי בית החולים - בו מוחזקת גופת המנוחה - ביקשו המבקשים להמנע משחרור הגופה עד להחלטת בית המשפט. בערבו של יום 16/12/10 החלטתי לתת צו מניעה זמני במעמד צד אחד המופנה למשיבה ומורה לה להמנע משריפת הגופה עד למתן החלטה סופית בבקשה וכן הוריתי כי בית החולים יימנע ממסירת הגופה למאן דהוא עד למתן החלטה סופית בבקשה. נקבע דיון במעמד שני הצדדים למחרת, יום ששי, שעה 11:00. בטרם הדיון ביקשתי מן היועץ המשפטי לממשלה להביע עמדתו בקשר לבקשה וזו ניתנה ביום 17.12.10 כשעה וחצי בטרם הדיון, באמצעות הודעתו של עו"ד א. לדרר, פרקליט מחוז חיפה - אזרחי (להלן: "תגובת המדינה"). באמצעות ב"כ המבקשים, עו"ד זיו עזורה, הודיע בית החולים כי יכבד כל החלטה של בית המשפט ולא התייצב לדיון (עמ' 26-27 לפרוטוקול). 2. הסוגיה לדיון האם קיים בחקיקה או בדין איסור על שריפת גופות נפטרים במקום קבורתם?, במידה והתשובה לכך שלילית, כיצד יוכרע נושא זה כשיש עמדות מנוגדות בין קרובי הנפטר? בהקשר זה מתעוררת סוגיה מרכזית נוספת הקשורה לכבודו של המת והאם שריפת גופתו פוגעת בו? הואיל וכל הצדדים מסכימים כי שיקול מרכזי בנושא שעל הפרק הינו "רצון הנפטר", נשאלת השאלה כיצד יוכח רצון זה, מהי רמת ההוכחה ומהו "מדרג" קרובי המשפחה הזכאים לבקש שריפת הגופה או קבורתה? 3. הסמכות העניינית כאמור, בית המשפט קמא סבר שהסמכות מצוייה בידי בית המשפט המחוזי, על פי "סמכותו השיורית", הואיל ולא מדובר בהליך כספי או הליך הניתן ל"כימות כספי". אף שב"כ המשיבה 1 הביעה דעתה כי "מלכתחילה" הסמכות הינה לבית המשפט לענייני משפחה ולא לבית המשפט המחוזי, לאור סעיף 79(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי המשפט), הקובע שעניין שהועבר ע"י בית משפט אחד לבית משפט אחר, בשל חוסר הסמכות, בית המשפט האחר "... לא יעבירנו עוד", ועל כן הסמכות מצוייה בבית המשפט המחוזי. ב"כ המבקשים הסכים בשל אותו נימוק, כי כעת הסמכות להכריע בבקשה נתונה לבית המשפט המחוזי. לפי סעיף 40(1) לחוק בתי המשפט, מוסמך בית המשפט המחוזי לדון בכל עניין אזרחי (או פלילי) שאינו בסמכות של בית משפט השלום ואף בתביעה שכנגד שהינה בסמכות של בית משפט לענייני משפחה, אותה הוא רשאי להעביר לבית משפט לענייני משפחה רק משיקולי צדק ותועלת. סוגיית הסמכות לבית המשפט המחוזי אינה נקייה מספקות שהרי ברור כי סעיף 79(ב) אינו יכול להכשיר מצב בו - למשל - יעביר בית משפט מחוזי לבית משפט שלום תיק רצח הנדון בפני הרכב. מובן שכאשר יחזיר בית משפט השלום - בהעדר סמכות - את התיק לבית המשפט המחוזי, הביטוי "... לא יעבירנו עוד..." שבסעיף 79(ב) לחוק בתי המשפט לא ימנע זאת. דהיינו, הביטוי "לא יעבירנו עוד" יחול כל עוד העברת הסמכות נעשתה כדין. זאת ועוד, סעיף 3(א) לחוק בתי המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק בית המשפט לענייני משפחה"), קובע כי "ענייני משפחה לפי חוק זה יידונו בבית המשפט לענייני משפחה" וסעיף 1(2) לחוק כולל במושג "ענייני משפחה": "תובענה אזרחית בין אדם או עזבונו לבין בן משפחתו או עזבונו, שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, יהא נושאה או שוויה אשר יהא". מכאן ניתן לומר שהעניין אשר בפני הינו סעד זמני הקשור לתובענה בין שני בני משפחה "שעילתה סכסוך בתוך המשפחה". אולם, גם טענה זו אינה נקייה מספקות שכן היא אינה עוסקת "בעזבונו" של המנוח אלא בשאלת דרך ומקום קבורתו ואין זה בטוח שאלה כלולים ב"עזבונו". בפסיקת בתי המשפט המחוזיים ישנן דוגמאות - מועטות - בהן נדון העניין נשוא הבקשה שבפני בבית המשפט המחוזי (למשל: בש"א (י-ם) 4230/06 פריד מירלה נ' חנה רוזן ואח', החלטה מיום 28/12/06 מאגר "דטה חוק ומשפט" (להלן: "פרשת מירלה"); בש"א (חי') 6082/08 יחזקאל פרקש נ' פלונית ואח', החלטה מיום 7/4/08 מאגר "דטה חוק ומשפט" (להלן: "פרשת פרקש"). לעומת זאת, נדונה בקשה דומה לזו שבפני, בבית המשפט לענייני משפחה וערר על ההחלטה נדון בבית המשפט המחוזי בחיפה (בש"א (חי') 6811/08 ר' ל' נ. ל' ש' (להלן: "פרשת ר' ל' "), החלטה מיום 17/4/08, מאגר "דטה חוק ומשפט". בסופו של דבר, בשל שילוב סעיפים 40(1) ו- 79(ב) לחוק בתי המשפט עם הסכמת הצדדים, אצא מנקודת הנחה כי קיימת סמכות. דהיינו, הסכמת הצדדים - ויותר מדויק, העדר התנגדות - כי הסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי כנגד העובדה שאין זה ודאי, על פי חוק בית המשפט לענייני משפחה שהסמכות בידיו, הביאוני לקבוע כי קיימת סמכות לבית המשפט המחוזי. 4. עמדת המדינה בשקידה, במקצועיות, במהירות ראויים לציון, ועל אף שביתת הפרקליטים, העביר אלי ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, עו"ד א. לדרר, פרקליט מחוז חיפה - אזרחי את תגובתו כדלקמן: "1. שריפת גופתו של מנוח, כתחליף לקבורתה, אינה מוסדרת בחקיקה במדינת ישראל. 2. אמנם היהדות התנגדה לאורך הדורות לשריפת גופות, אולם אין איסור על כך בדיני מדינת ישראל. 3. בהיעדר איסור בדין, אין מניעה חוקית עקרונית לשריפת גופה. 4. לאור האמור לעיל, ובהעדר נתונים בדבר רצונה של המנוחה עצמה, נותרת השאלה כיצד להכריע בין הרצון הסותר של שני בני משפחה קרובים - אמה של המנוחה ובתה של המנוחה. 5. המדינה אינה צד למחלוקת זו. 6. עם זאת, למעלה מן הצורך תובא התייחסות קצרה גם לשאלה זו. 7. כפועל יוצא מהעדר הסדר חוקי מקיף של הנושא, גם אין הוראת דין מפורשת המתייחסת לשאלה זו. אולם, ניתן להקיש מהוראות הדין בסוגיות דומות: - סעיף 6א(1) לחוק האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ג-1953 קובע לעניין ההסכמה לניתוח גוויה את ההיררכיה הבאה: "הסכים לכך בן זוגו של הנפטר, ובהעדר בן זוג - ילדיו, ובהעדר ילדים - הוריו, ובהעדר הורים - אחיו או אחותו;" - תקנה 11(א) לתקנות זכות לקבורה אזרחית חלופית (רישוי תאגידים לענייני קבורה וקביעת נוהלי קבורה), התשנ"ט-1998: "התאגיד יביא לקבורה נפטר שהוא או הקרוב לו ביותר הביע את רצונו בקבורה אזרחית חלופית; לענין זה, "קרוב ביותר" - האדם שנשאר בחיים וקודם בתור המפורט בזה: בן-זוג, בן או בת של הנפטר, בהעדר התנגדות של מי מהם; הורה, בהעדר התנגדות של ההורה האחר." 8. בהקשרים האמורים העדיף המחוקק את רצון ילדיו של המנוח על פני רצון הוריו. 9. בשולי הדברים יצויין, כי לאור הדחיפות ומאחר ומדובר בתובענה שכבר הועברה מבית משפט אחד למשנהו, לא תובא התייחסות לשאלות הסמכות העניינית והסמכות המקומית." 5. הראיות מטעם המבקשים הגישה ש’ (אמה של המנוחה) תצהיר והעידה בפני וכן העיד בנה, י’ (אחי המנוחה). מטעם המשיב 1 העידה ל’ (בתה של המנוחה) ואביה א’ (בעלה של המנוחה). יצויין כי ל’ אינה בתה הביולוגית של המנוחה אולם, שני הצדדים לא עוררו כל טענה בהקשר זה (למעט "הטחה" - מיותרת - של ש’ במהלך עדותה, עליה התנצל י’). א’ מסר כי היה נשוי למנוחה 46 שנים. בשלוש השנים האחרונות חי בנפרד מן המנוחה (לפי החלטה משותפת של שניהם), אם כי הם נשארו נשואים, הוא ביקר אותה בתכיפות וסעד אותה עד יום מותה ואף הושאר חשבון משותף ממנו משולמת משכנתא. א’ הודה כי יש לו ידידה עימה הוא מקיים קשר של "גבר ואישה" אך אינו גר עימה. ל’ העידה כי הייתה קרובה מאוד לאמה במשך כל השנים ואמה, המנוחה, הביעה רצונה בפני עוד לפני שנים רבות וגם לאחר ההחמרה האחרונה במחלתה, כי גופתה תישרף אחרי מותה. אף כי ל’ ציינה שזהו גם רצונה כי גופתה שלה תישרף לאחר מותה, המנוחה היתה אישה דעתנית וזה היה רצונה של המנוחה ובקשת ל’ מיועדת אך ורק לקיים את רצון המנוחה ולא את רצונה שלה. ל’ ציינה שרק בזמן האחרון עם ההחמרה במצבה הרפואי של האם והתובנה שאין ימיה רבים, חשבה לבקש כי אמה תחתום על מסמך בקשר לשריפת גופתה אך לא עשתה כן, כדי לא לפגוע באמה, בשל מצבה הרפואי, ובאופן כללי סברה כי די בכך שהמנוחה מסרה את רצונה בשריפת גופתה לבתה ולבעלה. ל’ הודיעה על רצון המנוחה לי’, כשבוע לפני המוות וזה התנגד. יום לפני המוות הודיעה גם לש’, סבתה ואף היא התנגדה נמרצות. ההסבר שמסרה המנוחה לל’, בדבר רצונה כי גופתה תישרף נעוץ באי רצונה להיקבר במקום חשוך אלא שאפרה יישמר קרוב לבני ביתה, וברצונה שיזכרו אותה "בצורת חיים ולא בצורת מוות". א’ בעלה של המנוחה, בן 73, ציין כי שמע מהמנוחה במהלך חייהם המשותפים הארוכים, מספר רב של פעמים, על רצונה כי גופתה תישרף, והוא עצמו מעוניין לתרום את גופתו למדע וכן שהיא תישרף לאחר מכן. ההסבר שמסרה לו המנוחה לרצונה, לדברי א’, נעוץ באי רצונה להיקבר במקום חשוך שבו "תולעים יאכלו אותה". ש’, אמה של המנוחה, טענה כי אף שהיתה קרובה לבתה וסיפרו אחת לשנייה כל דבר, מעולם לא שמעה ממנה דבר על רצונה כי גופתה תישרף ועל כן היא אינה מאמינה שהמנוחה רצתה בכך. לדעתה, ל’ בעצם מעבירה את רצונה שלה לרצון אמה וזו סיבת בקשתה לשרוף את גופת המנוחה. ש’ שמעה על הכוונה לשרוף את גופת המנוחה מל’, רק יום אחד לפני המוות ומייד התנגדה לכך. ש’ נימקה את התנגדותה בכך שאם תישרף הגופה לא יהיה לה קבר לבכות עליו ולא תוכל לכבד את בתה לאחר מותה. מדבריה ראויים לציון הדברים הבאים: "... אמרתי לה שאני רוצה לתת לבת שלי את הכבוד הראוי להביא אותה לקבר שיהיה לי איפה לבכות... ת. לבית המשפט: מה היית אומרת אם היו אומרים לך שזה רצונה של הבת שלך? אם הייתי רואה שהבת שלי כתבה את זה הייתי מאמינה אבל אני לא מאמינה... ש. את אישה דתייה? ת. אני מסורתית ולא דתייה. אני מדליקה נרות, אנו נוסעת בשבת, רק נרות אני מדליקה ויזכור אני אומרת..." (עמ' 17 לפרוטוקול). י’, אחיה של המנוחה, סיפר בעדותו כי שמע על רצונה של ל’ לשרוף את גופת אמה מל’, כשבוע לפני המוות, והבין משיחה זו שזהו בעצם הרצון של ל’, אם כי לא שאל את ל’ אם זה רצון המנוחה ודאג יותר לאמו. "בשיחה שבוע קודם אני זוכר היטב את ההדגשה על כך שזהו הרצון של ל’ ואיני זוכר אם היא אמרה אז, משהו על רצון המנוחה. האמת שלא חשבתי בכיוון הזה וזה מוזר שחשבתי על אמי ולא על רצון המנוחה, כי חשבתי שאולי זה נכון ולא העליתי בדעתי..." (עמ' 20 לפרוטוקול). עוד סיפר י’ בעדותו שגם יום לפני המוות חזרה ל’ באוזניו על כך שברצונה לשרוף את גופת אמה והוא ביקש מא’, אביה, לנסות ולשנות את דעתה של ל’. לדברי י’, מששוחח עם א’, אמר לו שגם הוא חושב כי ראוי לקבור את המנוחה (א’ הכחיש בתוקף בעדותו טענה זו). י’ הסביר כי למרות שבשבוע שחלף מרגע ששמע לראשונה מל’ על רצונה בשריפת הגופה, ניתן היה לתקשר עם המנוחה, לא שאל את המנוחה בנושא זה, כי חשב שבזאת למעשה הוא מודיע לה על "גזר דינה" וגם הרופאים עמם התייעץ בשאלה זו, ייעצו לו לא לשאול אותה על כך. עיקר עדותו של י’ הינה, שהוא לא שמע מעולם מאחותו, המנוחה, על רצונה כי תישרף גופתה ולדעתו, ל’ משליכה רצונה שלה על רצון אמה, וא’, האב והבעל, אמנם אינו אדם שקרן מטבעו אך הוא נתון ל"מניפולציות" של ל’. הדיון הממושך והדחוף בתיק זה, הסתיים בסיכומי הצדדים ביום ו', 17/12/10, סמוך לשעה 15:00, והחלטתי לדחות את מתן ההחלטה להיום, 19/12/10, שעה 15:00. בעודי כותב את החלטתי, שלח ב"כ המבקשים, עו"ד זיו עזורה, היום, 19/12/10, סמוך לשעה 10:00, "הודעה דחופה" לפיה, אביה החורג של המנוחה השתחרר מבית החולים "…ועמד על כך שעמדתו תובא בפני בית המשפט הנכבד". בנוסף, טען הוא בהודעתו, כי "כל קרובי משפחתה של המנוחה" ביקשו להביא עמדתם בפני בית המשפט ועל כן, צירף הוא להודעתו - מבלי שנטל רשות לכך ומבלי שציין אם העביר את הודעתו על נספחיה לב"כ המשיבה 1 - ארבעה תצהירים ושניים-עשר מכתבים - של אב חורג, גיסה, אחייניות, דודים ובני דודים - כולם מביעים למעשה עמדה אחת לפיה, הם אינם "מאמינים" כי רצונה של המנוחה היה כי ישרפו את גופתה. כולם מבקשים כי המנוחה תובא לקבר ישראל וכולם מבססים עמדתם על כך שמעולם לא שמעו מפי המנוחה על רצונה בשריפת גופתה, והם מניחים ומרמזים שאם הביעה כוונה כזאת, הדבר נובע "מהלחצים" שהפעילה על המנוחה בתה ל’, בשל מערכת יחסים "בלתי שגרתית" בין ל’ להוריה. נתתי דעתי גם לטענה העולה מחלק מהמסמכים הנ"ל, ובעיקר מתצהירו של מר אהרון אשר "האב החורג" לפיה, המנוחה באה ממשפחה של ניצולי שואה ו"… עצם המחשבה כי גופתה תישרף בקרמטוריום, מעלה בי זעזוע עמוק. ברור לי כי מעשה שכזה יגרום לפגיעה קשה בכל בני משפחתה של X ז"ל". מבין אני לליבו וכאבו של ניצול שואה. יחד עם זאת, עלי לפסוק על פי הדין בישראל ועל פי חוקיה ובכל הכבוד, אין מדובר כלל בענין דומה. התנהלות ב"כ המבקשים בלתי תקינה, בלשון המעטה. ראשית, יכול היה להביא את עמדת בני משפחתה של המנוחה - אותה בוודאי ידע בטרם הדיון - בעת הדיון או לבקש כי אדחה החלטתי עד אשר תובא עמדה זו בפני. שנית, כזכור, טענה המבקשת מס' 1, כי בעלה, "אביה החורג" של המנוחה, מאושפז בשל מחלה קשה בבית חולים ולא סופר לו כלל על נושא שריפת גופתה, בשל מחלתו הקשה, כי אם יסופר לו תהיינה שתי גופות ולא רק אחת (עמ' 18 לפרוטוקול). הואיל ואביה החורג של המנוחה שוחרר מבית החולים, סמוך כל כך לאחר סיום הדיון, טוב היה עושה ב"כ המבקשים, לו הביא את עמדתו מראש. שלישית, משנסתיים הדיון בסיכומי הצדדים, לא רשאי צד להוסיף דברים או ראיות, אלא לאחר שנטל רשות מבית המשפט, על פי בקשה שהגיש ולאחר שנתקבלה תגובת הצד השני. גם אם "חטא" ב"כ המבקשים, "בתום לב", ובשל רגישות הענין וקוצר הזמן, יכול היה לשלוח רק את ההודעה ובה הבקשה להביא את עמדת קרובי המשפחה ולא לצרף את תצהיריהם ומכתביהם מראש. למרות האמור לעיל, בשל רגישות הנושא, הכאב הרב הנלווה אליו ועולה מן התצהירים והמכתבים, החלטתי לעיין בהם ולהתייחס לאמור בהם במלוא כובד הראש. רביעית, וזהו עיקר בעיניי, כפי שיובהר בהמשך, אין בדברים שהובאו ע"י קרובי משפחתה של המנוחה כדי לשנות את החלטתי. 6. קביעת מהימנות לאחר ששמעתי ארוכות את העדים שהעידו בפני, הגעתי למסקנה כי במקרה זה (למעט בנושאים שוליים), כל העדים מהימנים. מחד גיסא, שוכנעתי על פי "אותות האמת" שעלו במהלך העדויות, כי ל’ וא’ העידו אמת באומרם כי המנוחה, מסיבותיה שלה, רצתה והביעה בפניהם את רצונה כי לאחר מותה תישרף גופתה ואפרה יוטמן סמוך לבית בתה ל’. ניכר היה בל’ וא’ כי הם אהבו מאוד את המנוחה וסעדו אותה במסירות עד יום מותה. לא מצאתי כל הגיון או סבירות כי עדים אלה "ימציאו" גירסה בלתי נכונה בדבר רצון המנוחה, יטרחו "להילחם" עליה בבית המשפט ולהסתכן בתוצאותיה של "עדות שקר", ואף ירצו לקחת על עצמם את כל אותן ההוצאות הכרוכות בשריפת הגופה, ל’ בשל דעותיה שלה, וא’ כי "אולץ" לשקר בבית המשפט בשל "מניפולציות" של ל’. אומר כי, מהתרשמות ישירה ובלתי אמצעית מל’, לא התרשמתי כי מדובר באישה מניפולטיבית אלא להיפך. הואיל והמנוחה לא השאירה צוואה או כל מסמך כתוב, בדבר רצונה בשריפת גופתה, עקבתי ב"שבע עיניים" אחרי כל מילה ותנועה שיצאה מפי עדים אלה, ואף השתתפתי "באופן פעיל" בחקירתם ושאלתי שאלות בנושאים שעשויים לשפוך אור על רצון המנוחה. כאמור, הרושם שקיבלתי - והתגבר בליבי, עם כל מילה נוספת שיצאה מפיהם של עדים אלה - הינו, כי דוברי אמת - כואבת - הם. בדרך כלל מלאכתו של בית המשפט בערכאה הדיונית היא להחליט בנושא מהימנות בין גירסת צד אחד לגירסתו ההפוכה, בדרך כלל, של הצד השני. מעטים המקרים - וזה שבפני אחד מהם - בהם שתי הגירסאות נמצאות - בשאלות המרכזיות הטעונות הכרעה - מהימנות. ש’, אמה של המנוחה - שנתמכה בהליכתה על-ידי בנה י’ והרעד בראשה וידיה לא פסק לרגע - אישה מכובדת ואצילית, שכאב מות בתה ניכר עליה, העידה בכאב וברגש על כך שרוצה היא כי בתה תיקבר, כדי לשמור על כבודה של המנוחה ובעיקר, כדי שיהיה לה קבר עליו תוכל לבכות. גם כאן לא נותר בי ספק כי למרות חילוקי הדעות בין האם לבתה המנוחה - לעיתים - שררו יחסים טובים מאוד בין המנוחה לאמה, ואמת בפי ש’ בהעידה כי המנוחה לא הביעה מעולם בפניה את רצונה כי גופתה תישרף. כך גם נותן אני אמון בעיקר עדותו של י’ לפיה, גם הוא שמע לראשונה מל’ על הכוונה לשרוף את גופת המנוחה, רק כשבוע לפני המוות ומן המנוחה לא שמע על רצונה זה מעולם. מקבל אני כמהימנה את עדותו של י’ כי לא רצה לשאול את המנוחה, בהינתן מצבה הרפואי הקשה, על רצונה בנושא זה. הסברו של י’ כי לא רצה באמצעות שאלה זו להודיע, למעשה, לאחותו את "גזר דינה", מקובל עלי בהחלט. לעומת זאת, י’ "לא זכר" אם כבר בשיחתו הראשונה עם ל’ סיפרה היא לו שזהו רצון המנוחה. נראה לי שבנקודה זו העדיף י’ "לשכוח" ואני מקבל בענין זה את דברי ל’. הרי לא בכדי חשב י’ לשאול את המנוחה ואף התייעץ ברופאים, אך נמנע מכך. י’ הודה כי רצון המנוחה היה עיקר בעיניו, ביודעו ששריפת גופתו של נפטר היא גם דעתה וגישתה של ל’, עליה חשב שהיא אישה "מניפולטיבית"...! מכאן, ברי בעיני כי שאל וקיבל תשובה מל’, או של’ סיפרה לו מיוזמתה, שזהו רצון המנוחה, ועל כן חשב לברר זאת עם המנוחה עצמה. כך גם מעדיף אני את דברי א’ לפיהם, לא אמר לי’ בשיחתו עמו שגם הוא תומך בקבורתה של המנוחה, על דברי י’ שטען כי כך אמר לו א’. אולם, נושאים אלה אשר במחלוקת שוליים בעיני, כיוון שהעיקר בעדותו של י’ הוא, כי לא שמע מעולם מהמנוחה שרוצה היא בשריפת גופתה. דברים אלה הרי נתמכים גם בדברי ל’ וא’ ואף בדברי ש’, אמו של י’. כאמור, גם בני משפחתה האחרים של המנוחה הביעו התנגדות עזה במסמכים שהועברו לעיוני, לשריפת גופתה וביקשו את קבורתה. אולם, באף אחד מן המסמכים שהועבר אלי לא נטען כי אי פעם המנוחה דיברה על נושא קבורתה עם מי מקרוביה (למען בתה ובעלה). מבחינה זאת, דומה עמדתם לעמדת המבקשים ואינה מוסיפה עליה ועל כן, אינה מביאה לשינוי החלטתי. "אמונתם" של קרובי המשפחה כי המנוחה לא רצתה בשריפת גופתה, מתוך כך שלא סיפרה להם דבר, נכבדה ככל שתהיה, אינה מהווה תחליף לראיה. לסיכום, אני קובע על פי הראיות המהימנות שהובאו בפני מצד המשיבה 1, ובהעדר גירסה נוגדת, כי במהלך חייה ואף לפני מותה כשהחמיר מצבה, הביעה המנוחה את רצונה כי לאחר מותה תישרף גופתה ולא תיקבר ואפרה יוטמן סמוך לבית בתה. אי השארת צוואה כתובה או מסמך אחר כלשהו או הקלטת וידאו, והעובדה כי המנוחה סיפרה על כך רק לבתה ולבעלה, אינם יכולים להביא באופן אוטומטי לקביעה שהראיות על רצונה של המנוחה אשר באו מפי בתה ובעלה, אינן מהימנות. אין גם לדעת מדוע יספר אדם נושא מסוים - בדרך כלל רגיש ואינטימי - לילדיו ולא לבן זוגו או ההיפך, ולא יספרו להוריו, או להיפך. יכולות להיות לכך סיבות רבות, מגוונות, המבוססות כולן על כך שאדם, כל אדם, שונה מרעהו בדעותיו ובמחשבותיו. בוודאי קיימות סיבות רבות יותר לכך שאדם לא יספר דבר בנושא כזה לקרובי משפחתו הרחוקים יותר. שאלה זו הביאתני אמנם לבדוק את עדויות הבת והבעל בדקדקנות מירבית, אך מששוכנעתי במהימנותן, אין לשלול אותה רק בשל כך שהמנוחה לא סיפרה נושא זה לאמה ואחיה. מכל האמור יוצא כי כנגד הגירסה המהימנה של ל’ וא’, לפיה הביעה המנוחה בפניהם, לא פעם אחת, את רצונה המפורש כי לאחר מותה תישרף גופתה, אין גירסה נוגדת. לא ידעתי כי לא סיפרו לי ואיני מאמין, אינו זהה, בהכרח, ללא נכון. 7. דיון א. כבוד המת "כבודו של המת הוא עיקרון חוקתי הנגזר כפועל יוצא מכבודו של האדם החי ומזכותו לאוטונומיה אישית. אלה הם שניים שאינם ניתנים לניתוק ולהבדלה... ניתן להתוות שלושה מעגלי אינטרסים שונים בהגנה על כבוד המת. ראשית וחשוב מכל, ליבתה של הזכות לכבוד המת, טמונה באינטרס הנפטר בעודו בחיים, בהגנה על כבודו לכשילך לעולמו. שורשיו של אינטרס זה בציפייתו הלגיטימית של אדם, בעודו בחייו, כי כבודו, ציפיותיו, רצונותיו ומורשתו, יישמרו ויכובדו גם לאחר פטירתו. מעגל אינטרסים שני נעוץ בהגנה על בני משפחתו של הנפטר, אשר פגיעה בזכרו ובכבודו אחוזה ושלובה בפגיעה בכבודם שלהם... עניינו של האינטרס במעגל השלישי של כבוד המת, הוא בהיבט הציבורי והוא משתלב באחריותה של החברה לכבד את בניה שהלכו לעולמם... חלק מן ההגנות מתמקד בהגנה על הליבה של הערך המוגן - כיבוד רצונו המפורש או המשוער של הנפטר... - במרכז מעגל האינטרסים הראשון ניתן לאתר הגנות המתמקדות ברצונו של הנפטר ביחס לעניינים שונים הנוגעים לפטירתו... עיקרון היסוד בדבר הגשמת רצונו של הנפטר מביא לכך כי הנדבך המרכזי בפרשנות צוואה מתמקד בהתחקות אחר רצונו המשוער של הנפטר... ערך זה של רצון הנפטר גובר אף על אי סבירותה או חוסר הגינותה של צוואה ואין באלה כדי להצדיק את פסילתה או לאפשר סטייה ממנה..." (דברי השופטת פרוקצ'יה בבג"צ 52/06, 1331/06, 1671/06 חברת אלאקסא נ' אלדג'אני ואח', פורסם במאגר "נבו", פסק דין מיום 29/10/08, עמ' 52-57 - ההדגשות שלי - מ.ג., להלן: "פרשת אלאקסא"). מובן שקיימת אפשרות של התנגשות בין האינטרסים וההגנות השונות על כבוד המת וכן בין בעלי האינטרסים - קרובי הנפטר בעיקר - בינם לבין עצמם, ובינם לבין צורכי החברה, הציבור, תקנת הציבור, בטחונו ועוד. תפקידו של השופט לאזן בין האינטרסים, ברגישות ובכבוד ובהתאם לנסיבות המיוחדות של כל מקרה. כך גם נפסק כי: "... שורה של מעשי חקיקה מגינים על כבוד הנפטר בהיבט של שמירה על שלמות גופו לאחר המוות ועל חובת קבורה מכובדת שתשמר את כבודו... לאדם עומדת זכות ללווייה מכובדת ולקבורה ראויה, שיתנו ביטוי לכבודו בחייו ובמותו. הזכות להיקבר בכבוד חוסה תחת כנפיה של הזכות לכבוד האדם... הזכות להיקבר בקבורה מכובדת מבטאת בראש וראשונה את רצונו וציפייתו של הנפטר בעודו בחיים לזכות לכבוד ראוי לו לאחר מותו. אולם, בה - בעת טקס הקבורה, חלקת הקבר והמצבה שעליה, טקסי האזכרה וההתייחדות עם הנפטר, מגשימים גם את אינטרס המשפחה בכיבוד זכרו של הנפטר, השלוב בכבודם שלהם." ("פרשת אלאקסא", עמ' 59-60). כך גם מוגן כבוד המת באספקלריה של החברה ובנושא זה פסק השופט ברק כדלקמן: "כבוד האדם אינו רק כבודו של אדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו השומרים את זכרו בליבם. כבוד זה מתבטא, בין השאר, בעצם הצבתה של המצבה, בביקורים בבית הקברות בימי זכרון ובטקסי ציבור ובטיפוח הקבר. זהו אותו קשר - לעיתים רציונלי ולעיתים בלתי רציונלי - בין החיים לבין המתים... זהו הביטוי החיצוני המשקף את הקשרים הפנימיים בין הדורות" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום, פ"ד מו(2), 464, להלן: "פרשת קסטנבאום"). יחד עם זאת קיימת מדרגיות בין האינטרסים המוגנים בנושא זה. לעיתים האינטרס והרצון של הנפטר עשוי להיות מנוגד לאינטרס המשפחה, או לזה של חלק ממנה, או לעמוד בסתירה לאינטרס הציבור. כך גם בנוגע לעקרון שלמות גופו של הנפטר שאם, למשל, רצה הנפטר בנתיחת גופתו ותרומת איבריו לאחר מותו, גובר רצונו על התנגדות משפחתו (פרשת אלאקסא, עמ' 61). בפרשת אלאקסא (עמ' 62) נקבע כי: "אין חפיפה בין הפן החוקתי של ערך כבוד המת כחלק ממושג כבוד האדם בחייו ובמותו, לבין הפן הדתי של קדושת המת... יש חשיבות ומשמעות לציווי הדתי. אולם, אין באלה כדי לקבוע את תכניה של הזכות החוקתית, את היקפה ואת האיזונים הנדרשים להתרת פגיעה בה. אלה נקבעים בגדרה של התפיסה החוקתית הכוללת, הנגזרת מיסודות המשטר וכללי היסוד של השיטה המשפטית". (ההדגשות שלי - מ.ג.). נראה לי כי על רקע זה יש להבין את דברי השופט רובינשטיין (בבג"צ 6167/09 שלמה אבני נ' מדינת ישראל , מיום 18/11/09, פורסם במאגר "נבו", להלן: "פרשת אבני"), אשר הפנה למאמרו של ד"ר ויגודה בו צויין כי: "... היהדות מתנגדת נמרצות לשריפת גופות... שריפת גופת המת מוגדרת כניוול למת וביזויו וכפגיעה בכבוד האדם, אשר על כן אין תוקף לצוואתו של מי שמבקש שישרפו את גופו". באותו מקרה ביקש אדם, עוד בחייו, כי לאחר מותו תושלך גופתו ותינתן כמאכל לחיות. בית המשפט דחה את בקשתו להתיר זאת, על רקע הצורך כי רצונו של אדם יידחה מפני "תקנת הציבור ובריאותו" והדברים שנאמרו בהקשר להלכה היהודית נאמרו על רקע עובדות אלה. באימרת אגב, ציין השופט רובינשטיין, כי כשלעצמו הוא סבור שניתן להסיק מן החוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961, חיוב לקבור גופת נפטר בניגוד לשריפתו. כן הפנה להצעות חוק שונות - שלא הבשילו לכדי חוקים - בהן הוצע מצד אחד להסדיר ולהתיר שריפת נפטרים בחקיקה ומצד שני, לאסור אותה. הנני בדעה שלא ניתן להסיק מהדברים הנ"ל של השופט רובינשטיין כי קיים איסור בדין על שריפת נפטרים, ואין להסיק כי חוק המדינה זהה בנושא זה להלכה היהודית ואוסר שריפתן, במיוחד על הרקע העובדתי של אותו מקרה. לדעתי, אין להשוות מבחינת כבודו של המת בין שריפת גופתו - בדרך שאינה מנוגדת לאמור בחקיקה המיועדת להסרת מפגעים כגון הפרעה וריח חזק ובלתי סביר - לבין השלכתה בחוצות רבים למאכל חיות. לסיכום פרק זה, הנני בדעה ששריפת גופתו של נפטר, על פי רצונו, אינה מגיעה, על פי הדין בישראל, בניגוד להלכה, לאותה רמה שניתן לומר כי מבזה היא את כבודו של המת ופוגעת בו עד כדי קביעה שהיא אסורה בשל פגיעה בתקנת הציבור או אינטרס הציבור. ב. האם קיים איסור בחקיקה או בדין על שריפת נפטר? (1) המחוקק לא אסר במפורש בשום דבר חקיקה על שריפת גופתו של נפטר. כאמור, הצעות חוק להתיר או לאסור את שריפת גופתו של נפטר, לא הבשילו לכלל חקיקה. אולם, כידוע, על פי שיטתנו המשפטית, מה שלא נאסר על אדם במפורש - מותר. כך סבר שופט בית המשפט המחוזי בירושלים, מ. סובל, ב"פרשת מירלה" והסתמך גם על הימנעות היועץ המשפטי לממשלה להביע עמדה בנושא זה, בציינו - ובכל הכבוד אני מסכים עמו - שהסוגיה ראויה להיות מוסדרת בחקיקה. באותו מקרה סירב בית המשפט ליתן צו מניעה האוסר על שריפת גופת הנפטר, בשל ריחוקה המשפחתי של המבקשת מן המנוח ומבני המשפחה הקרובים שרצו לכבד את רצונו של הנפטר, כי תישרף גופתו. וכך פסק השופט סובל: "לנוכח חסרונו של חיקוק המסדיר את אופן הטיפול בגופה, עליו החליטו בני משפחת המנוח במקרה שלפנינו (שריפת הגופה) הדרך הנכונה היא להקיש מחוקים המגדירים את היקף בני המשפחה בהקשרים קרובים של שלמות הגופה. חוקים אלה מלמדים כי קירבת המשפחה הרחוקה של המבקשת אינה מקנה לה מעמד..." (2) בענייננו, ובשונה מתגובת היועץ המשפטי לממשלה ב"פרשת מירלה" אשר נמנע מלהביע עמדה מפורשת בנושא זה, ומהימנעותו הוסקה עמדתו, הרי בענייננו ציין ב"כ המדינה בתגובתו, בצורה פוזיטיבית ומפורשת, כי "בהעדר איסור בדין אין מניעה חוקית עקרונית לשריפת גופה". (3) ב"פרשת פרקש" סירב בית המשפט המחוזי בחיפה, השופט ג. גינת, ליתן צו המונע שריפת גופה, בהסתמכו על דברי השופט סובל ב"פרשת מירלה" ומתוך הנחה שהיועץ המשפטי לממשלה נשאר בעמדתו. כן הסתמך הוא בהחלטתו שלא ליתן צו המנוע שריפת הגופה, על מדרג קרובי המשפחה - בן זוג, ילד, הורה, אח ואחות - שרק להם יש מעמד בבקשה מעין זו. גם השופט א. שיף, ב"פרשת ר' ל'" סירב ליתן צו המעכב ביצוע שריפת נפטרת כדי למנוע דחייה נוספת, מעל 14 יום - בהבאתה למנוחת עולמים, עיכוב שנגרם בשל שיהוי בהתנהלותו של המבקש דשם. לסיכום נושא זה ניתן לומר כי בתי המשפט לא ראו בהעדר חקיקה המסדירה שריפת גופתם של נפטרים "הסדר שלילי", ממנו יש ללמוד כי השריפה אסורה וניתן להבין מהחלטותיהם שהיא מותרת. זאת, כאמור, גם דעת המדינה במקרה שבפני, כפי שהובאה בבהירות בתגובת עו"ד א. לדרר, פרקליט מחוז חיפה - אזרחי. דהיינו, לא ניתן לומר כי על פי המצב החוקתי והחקיקתי שבשיטתנו המשפטית, סוברים המחוקק והמדינה כי שריפת גופת נפטר פוגעת בכבוד המת, שאחרת היתה נאסרת במפורש וכזכור, כבר היו מי שהציעו לחוקק חוק שאינו מתיר את השריפה, אולם חוק כזה לא חוקק. קשה להלום כי במודע המחוקק לא חוקק חוק המתיר שריפת גופת נפטר, "ביודעו" כי יש הסוברים שדבר כזה פוגע בכבוד המת ובהשימו למעשה "מכשול בפני עיוור", דהיינו בפני אלה שיבצעו רצונם של אנשים המעוניינים כי גופתם תישרף לאחר מותם. ג. מי הם הקרובים הזכאים להחליט על דרך הטיפול בגופת הנפטר? כאמור, השופט סובל סבר כי בהעדר חקיקה מפורשת, ראוי להקיש מחקיקה קיימת בהקשרים דומים כמו חוקים העוסקים בירושה, קבורה, אנטומיה ופתולוגיה וחקירת סיבות מוות. זאת גם דעת ב"כ המדינה בסעיף 7 לתגובתו. לדעתי, החוק "הקרוב ביותר" לענייננו הינו סעיף 2 לחוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק הקבורה החלופית") ותקנה 11(א) לתקנות הזכות לקבורה אזרחית חלופית (רישוי לענייני קבורה וקביעת נוהלי קבורה), התשנ"ט-1998 (להלן: "תקנות הקבורה החלופית"). סעיף 2 לחוק הקבורה החלופית קובע לאמור: "אדם זכאי להיקבר על פי השקפתו בבית עלמין אזרחי, חלופי, אם בחר בכך; הבחירה יכול שתהיה בצוואה או בכל דרך אחרת". תקנה 11(א) לתקנות הקבורה החלופית, קובעת לאמור: "התאגיד יביא לקבורה נפטר שהוא או הקרוב לו ביותר הביע את רצונו בקבורה אזרחית חלופית; לענין זה "קרוב ביותר" - האדם שנשאר בחיים וקודם בתור המפורט בזה: בן זוג; בן או בת של נפטר, בהעדר התנגדות של מי מהם; הורה, בהעדר התנגדות של ההורה האחר." מן האמור בדברי חקיקה אלה, ניתן ללמוד ארבעה דברים: א. המחוקק מאפשר קבורה שלא על פי ההלכה היהודית אם מוכח כי זהו רצונו של הנפטר, שנאמר, "קבורה אזרחית". ב. העיקרון המרכזי הקובע בכגון דא, הוא רצונו של הנפטר. ג. במדרג הזכאים לבקש קבורה חלופית לנפטר, קודם בן הזוג לילדים והילדים קודמים להורים. ד. הוכחת רצון הנפטר יכולה להיות "בכל דרך אחרת" ולא רק בצוואה ולא רק באמצעות כתב שהשאיר המנוח. ד. נימוקי ההתנגדות של המבקשים התנגדותם של המבקשים - ובמיוחד אמה של המנוחה - לשריפת הגופה, אינה נעוצה בפגיעה ברגשות דת, אלא בעיקר ברצונם שיהיה להם קבר עליו יוכלו לבכות ולהשתטח. גם ב"כ המבקשים הסכים לקבורת המנוחה בבית קברות חילופי באומרו: "... במידה ותסכים המשיבה לקבור את המנוחה בבית קברות חילופי, אני מניח שלא תהיה התנגדות מצידנו ולאו דווקא בשל מצוות הדת... באשר לקבורה בבית קברות חילופי, על כך נוכל להגיע להסכמה" (עמ' 4 לפרוטוקול). ב"כ המשיבה 1 ציינה כי "אנו מסכימים שככל שגופתה של המנוחה תישרף, אם כך יחליט בית המשפט, האפר שלה ייקבר בבית קברות יהודי" (עמ' 24 לפרוטוקול). אמנם ש’, כאמור, נימקה את רצונה כי גופת המנוחה תיקבר ולא תישרף גם בטענה שהשריפה פוגעת בכבוד המנוחה, אולם, כאמור, דעתי היא שעל פי הדין החל כיום בישראל, אין השריפה פוגעת בכבוד המת הואיל ואין איסור על כך, כפי שסבר גם, כאמור, ב"כ המדינה. ב"כ המבקשים מסכים כי בנושא בו עסקינן קיימת לקונה בחוק. באותה נשימה מסכים הוא - בהגינותו - ש"... מקום שהדבר אינו אסור הוא מותר..." אם כי, לדעתו, המחוקק "... כיוון לכך שהכבוד האחרון יהיה באמצעות קבורה..." (עמ' 23 לפרוטוקול). ב"כ המבקשים נועץ עיקר יתדותיו בטענה שלא הוכח כדבעי - ובכתב - שרצונה של המנוחה היה כי גופתה תישרף (גם כאן ציין - בהגינותו - כי "... רצון המת מצווה לקיימו..." (עמ' 24 לפרוטוקול)). מוסיף הוא וטוען שאם גופתה של המנוחה תישרף ואפרה יוחזק בחצר הבית של המשיבה 1, יקשה על המבקשת ושאר קרובי המשפחה להגיע לשם, כדי להתייחס עם זכרה, כיוון שהדבר מצריך תיאום מראש עם המבקשת 1. על כך אומר כי, ראשית, קבעתי שהוכח בפני בראיות מהימנות כי רצונה של המנוחה היה שגופתה תישרף לאחר מותה. שנית, כפי שיובהר להלן, יש בדעתי להורות על קבורת אפרה של המנוחה בבית עלמין וכך יוסר גם המכשול השני הנעוץ באי נוחותם של המבקשים הכרוך בהגעתם להתייחד עם זכרה של המנוחה, לבית המשיבה 1. 8. הכרעה לאור האמור לעיל ומשהוכח בפני כי רצון המנוחה היה כי גופתה תישרף ומשאין מניעה בחקיקה או בדין לעשות כן, אני מורה כדלקמן: א. אני דוחה את בקשת המבקשים ליתן צו מניעה זמני או קבוע המונע את שריפת גופתה של המנוחה. ב. על המשיב 2 למסור את גופתה של המנוחה לידי המשיבה 1, בתה, הגב' X ג. על המשיבה 1 לקבור את אפרה של המנוחה בבית עלמין יהודי בצורה ראויה ומכובדת ולהקים לה קבר ומצבה, שניתן להשתטח ולבכות עליו. ד. במידה ותהא מניעה מצד הרשויות המוסמכות לקבור את אפרה של המנוחה באופן המוזכר לעיל, בבית עלמין יהודי, על המשיבה 1 לקבור את אפרה של המנוחה באופן המוזכר לעיל, בבית עלמין אזרחי חלופי, המנוהל בידי תאגיד קבורה, המצוי במקום הקרוב ביותר למגורי המבקשת 1, על פי חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ"ו-1996. 9. סוף דבר זהו מקרה עצוב בו קרובי משפחתה של המנוחה, שכולם אהבוה והוקירוה, נחלקו בגישתם בדבר הדרך בה תובא לבית עולמה. עדיף היה לו נפלה ההחלטה בנושא זה בתוך המשפחה, בהסכמה הדדית, ולא היתה מובאת להכרעה שיפוטית. ניסיתי במקרה כואב ורגיש זה, תוך הבנת מניעיהם, סיבותיהם וגישותיהם של שני הצדדים, להביאם לידי פשרה ומשלא הצלחתי להביאם לידי הסכמה, לצערי, נאלצתי להכריע בדין. אני מקווה שהפתרון אליו הגעתי, מעין "משפט שלמה המלך", הנעוץ בהסכמה חלקית שבין הצדדים, ייתן מענה הולם לשניהם ובעיקר וחשוב מכל, יעשה כבוד אחרון וראוי למנוחה. אני מקווה כי הכרעתי תביא לסיום המחלוקת בין סבתא, דודים ובני דודים, גיסים ואחיינים, לבין נכדה ובת, ובעל, למען שמירת כבודה של המנוחה וכבוד זכרה, וכך ישרור שלום בביתם ולא ידעו עוד דאבה. יהי זכרה של המנוחה ברוך. שריפה