קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה ייצוגית נגד חברת ביטוח רכב: בפני בקשה לאישור תובענה, שעניינה תשלומם בחסר של תגמולי ביטוח רכב במקרים של "אובדן גמור" (Total Loss) ו"אובדן גמור להלכה", כתובענה ייצוגית ("בקשת האישור"). במוקד הבקשה, טענת המבקשים כי המשיבה, הדר חברה לביטוח בע"מ ("הדר") נמנעה שלא כדין, מלציין בהצעת הביטוח וברשימת הפוליסה, כי במקרה של "אובדן גמור" או "אובדן גמור להלכה" היא משלמת למבוטחיה תגמולי ביטוח בשווי ערך הרכב, בניכוי משתנים מיוחדים המפחיתים מערך הרכב המבוטח כגון: קילומטראז', בעלויות קודמות וכיוצא באילו. בקשת האישור שלפני הוגשה במקורה לפי פרק ה1 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א - 1981. משנחקק חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 ("החוק"), הוראותיו הן המסדירות את אישורו וניהולו של הליך קבוצתי ויש להחילן אף על בקשות אישור אשר היו תלויות ועומדות לפני בית המשפט בעת כניסת החוק לתוקף. הואיל ואין חולק כי התובענה שבבסיס בקשת האישור (תביעת מבוטח כנגד מבטח בעניין הקשור לפוליסת הביטוח) מנויה בתוספת השנייה לחוק, יש לבחון תחילה האם בידי המבקשים עילת תביעה כנגד המשיבה. נוסף על כך, בתוקף סמכותו לפי סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש], בחר היועץ המשפטי לממשלה ("היוהמ"ש") להתייצב בהליך זה ולהביע עמדתו בקשר עם השאלות שיש בהן לדעתו עניין ציבורי רחב, אשר מצדיקות את התערבותו בהליך. היוהמ"ש נמנע מטבע הדברים, מלחוות דעתו בעניין כשירותם של המבקשים הספציפיים לשמש כתובעים מייצגים . הרקע העובדתי המבקשים, בני הזוג בן עמי, רכשו מהדר פוליסת "ביטוח מקיף" לרכב, שמספרה 331584-33-20-03 לתקופה שתחילתה ביום 13.10.02 וסיומה ביום 30.4.03 ("הפוליסה"). עם תום תקופת הפוליסה, ביום 1.5.03, חידשו המבקשים את הפוליסה לתקופה נוספת, בת שנה, שעתידה היתה להסתיים ביום 30.4.04 (העתק מסמכי חידוש פוליסת הביטוח, נספח ו' לבקשה). ביום 2.12.03 ארעה למבקשת תאונת דרכים בזמן שהיא נוהגת ברכב המבוטח. כתוצאה מהתאונה נפגעה המבקשת ואושפזה בבית החולים כרמל, והרכב שניזוק נגרר על-ידי משטרת ישראל למוסך (טופס מידע על נתוני תיק תאונת הדרכים ממשטרת ישראל, נספח ז' לבקשה). לבקשתה של סוכנות הביטוח "ביטוחי הגליל" נבדק הרכב למחרת יום התאונה ע"י מר תמיר כהן המשמש כשמאי רכב ב-ר. דגן, חברה לשמאות וסקרים בע"מ ("השמאי"). ביום 4.12.03 ציין השמאי כי "הנזק יחושב על בסיס 'אובדן להלכה' ועל כך הועברה הודעה למבטחי המכונית" (נספח ח' לבקשה). בחוות דעתו של השמאי מיום 16.12.03 מפורטת הערכת הנזק שנגרם לרכב, תוך קביעתו כי "מצאנו לנכון לחשב את הנזק על בסיס אובדן להלכה". בהמשך חוות הדעת מציין השמאי כי: "לשם קביעת שווי המכונית הובאו בשיקול הנתונים הבאים: המכונית נושאת רישוי תקף לתאריך 1.4.04. המכונית בבעלות פרטית "יד שניה". המכונית בעלת מנוע דיזל ומושבים אחוריים. הרכב עבר 100,557 ק"מ עד יום האירוע" (חוות דעת השמאי, נספח ט' לבקשה). בגין רכיב קילומטראז' גבוה הפחית השמאי סך של 2,355 ₪ המהווה 1.5% מערכו של הרכב שהועמד על סך של 157,000 ₪. כבר כעת יוער, כי גביית דמי הפרמיה מהמבקשים התבצעה על-פי שווי הרכב (בהתאם לקוד הדגם המופיע במחירון), ללא הפחתה בגין הנתונים הנזכרים. ביום 24.12.03 העבירו המבקשים את הבעלות בשרידי הרכב לחברת ק.מ.ר.א (1993) שירותי רכב בע"מ ("ק.מ.ר.א") לפי דרישתה של הדר (נספח י' לבקשה). בסופו של יום, הסתכמו התשלומים שהועברו למבקשים מהדר ומק.מ.ר.א גם יחד לסך של 154,645 ₪, זאת, לטענת המבקשים, כאשר מחיר הרכב המבוטח, לפי מחירון "לוי יצחק" ומחיר השוק עלה על 157,000 ₪. המבקשים פנו אל הדר וביקשו לקבל לידיהם את ההפרש בסך 2,355 ₪ אך נענו על ידי הדר כי ההפרש לא ישולם בשל המשתנים המיוחדים המפחיתים את ערך הרכב. ביום 7.12.03 רכשו המבקשים רכב "מאותו סוג, אותו תוצר ובאותו שנתון" כדוגמת הרכב המבוטח שניזוק, ושילמו עבורו סך של 157,000 ₪ (העתק שיק הרכישה הבנקאי, נספח יג' לבקשה). התשתית הנורמטיבית סעיף 55 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) תשמ"א-1981 ("חוק הפיקוח"), שכותרתו 'איסור תיאור' מטעה קובע כי: (א) מבטח או סוכן ביטוח לא יתאר תיאור מטעה עסקת ביטוח המוצגת לפני לקוח פלוני ולא יכלול תיאור מטעה בפרסום לציבור. (ב) לענין זה, "תיאור מטעה" — תיאור הניתן בעל פה, בכתב או בדפוס, שיש בו כדי להטעות בענין מהותי בעסקה; בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה: ... (2) מהותה של עסקת הביטוח, היקף הכיסוי הביטוחי, הסייגים לו והתנאים המוקדמים לקיומו; ... (6) התאמת תנאי הפוליסה לתנאים שנקבעו או שאושרו על פי דין או לתנאים שנקבעו בדוגמה שצויינה; בתוספת לתקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (תנאי חוזה לביטוח רכב פרטי) התשמ"ו-1986 ("התקנות"), נקבע נוסח תנאי פוליסה לביטוח רכב פרטי (נזקי רכוש ונזקי רכוש צד ג') ("הפוליסה התקנית"). על פי התקנות, הפוליסה בחוזה לביטוח רכב פרטי (נזקי רכוש ונזקי רכוש של צד ג') תהיה לפי התנאים והנוסח המפורטים בפוליסה התקנית והמבטח רשאי לשנות מתנאיה אם השינוי הוא לטובת המבוטח. סעיף 6 לפוליסה התקנית כנוסחו עד לתיקון תשס"ג קובע: (א) נגרם לרכב אובדן גמור ישלם המבטח למבוטח את מלוא ערך הרכב ביום קרות מקרה הביטוח או יחליפו ברכב מסוג ואיכות דומים; בפוליסה זו, "רכב באובדן גמור" - רכב ששמאי רכב קבע לגביו כי נתקיימו בו אחד מאלה: (1) הוא יצא מכלל שימוש והנזק הישיר שנגרם לו, הוא 75 אחוזים ומעלה משווי הרכב כולל מסים; (2) הרכב אינו ניתן עוד לשיקום והוא נועד לפירוק בלבד; (3) אם הרכב נגנב ולא נמצא תוך 30 ימים. (ב) קבע שמאי מוסמך כי שיעור הנזק שנגרם לרכב הוא לפחות שני שלישים משווי הרכב סמוך לפני קרות מקרה הביטוח, רשאי המבטח לפצות את המבוטח כאילו היה אובדן גמור (להלן - אובדן גמור להלכה) [...] כיום, לאחר תיקון תשס"ג, עומדת החלופה הראשונה לעניין הגדרת "רכב באובדן גמור" על "60 אחוזים ומעלה משווי הרכב כולל מסים" ולעניין ס"ק ב' נקבע כי אם "קבע שמאי מוסמך כי שיעור הנזק שנגרם לרכב הוא לפחות 50 אחוזים משווי הרכב סמוך לפני קרות מקרה הביטוח, רשאי המבטח לפצות את המבוטח כאילו היה אבדן גמור (להלן - אבדן גמור להלכה)". במקרה דנן חלו התקנות כנוסחן המצוטט בטרם התיקון. בהכרעתה מיום 22.11.1998 התייחסה עו"ד רחל רטוביץ, סגנית בכירה לממונה על שוק ההון, הביטוח והחיסכון במשרד האוצר, לתלונות רבות שהופנו למפקח על הביטוח בעניין פוליסות "ביטוח מקיף לרכב" במקרה של "אובדן מוחלט או אובדן מוחלט להלכה". בהתאם להוראות סעיף 62(א) לחוק הפיקוח, כנוסחו אז, מצאה עו"ד רטוביץ כמוצדקות את טענות המתלוננים כנגד חברות הביטוח אשר נוהגות "להפחית סכומים שונים מתגמולי הביטוח המחושבים עפ"י פרמטרים כגון: בעלויות קודמות, סוג הבעלים, נזקי תאונות ושימוש מוגבר ברכב" וקבעה כי "על המבטחות לשלם למתלוננים את מלוא תגמולי הביטוח כפי שנקבעו על ידם ללא הפחתות". עו"ד רטוביץ הבהירה, כי כאמור בסעיף 102 לחוק הפיקוח ניתן לערער על ההכרעה בתוך 45 יום מיום קבלתה לבית המשפט המחוזי ("הכרעת רטוביץ", נספח ג' לבקשה). לאור "הכרעת רטוביץ" הוכנה טיוטת הנחיות של הממונה על שוק ההון, הביטוח והחיסכון במשרד האוצר ("המפקח על הביטוח" או "המפקח") מיום 29.11.98 אשר נשלחה להערות חברות הביטוח (נספח א' לתשובת היוהמ”ש). טיוטה נוספת ומתוקנת להנחיות מיום 14.9.99 נשלחה אף היא להערות חברות הביטוח (נספח ד' לתשובת היוהמ”ש). בעקבות טיוטה זו פורסמו ביום 17.10.99 הנחיות "ביטוח רכב (רכוש) - הפחתת תגמולי ביטוח במקרה של אובדן מוחלט" בחוזר ביטוח אלמנטרי 99/5 ("החוזר הישן", נספח 2 לתגובת הדר לעמדת היוהמ”ש). מספר חברות ביטוח, ובתוכן הדר, הגישו ביום 26.12.99 ערעור לבית המשפט המחוזי שבמוקדו תקיפת הנחיות החוזר הישן (ע"ש 2626/99 איילון חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' המפקח על הביטוח - ראה כתב הערעור, נספח ה' לתשובת היוהמ”ש). לאחר הגשת הערעור הגיעו הצדדים לפשרה בעקבותיה פורסמו הנחיות המפקח על הביטוח אשר החליפו את החוזר הישן. ההנחיות החדשות פורסמו בחוזר ביטוח 2000/12 מיום 13.11.2000, שכותרתו 'ביטוח רכב (רכוש) - תגמולי ביטוח במקרה של אובדן גמור' ("חוזר המפקח"), ובמבוא לו נאמר: "במהלך השנתיים האחרונות הובאו בפנינו פניות ציבור רבות שעניינן אופן חישוב תגמולי הביטוח ששולמו למבוטחים בביטוח רכב (רכוש) במקרה של אובדן גמור או אובדן גמור להלכה של הרכב. עוד נטען כי המבטחים לא יידעו מראש את המבוטחים כי בחישוב ערך הרכב במקרה הביטוח כמצוין לעיל, הם יתחשבו בגורמי הפחתה שהיו ברכב לפני קשירת עסקת הביטוח" לפיכך הודגש כי מטרת הסדרת הסוגיה בהנחיות, הינה יצירת "הבנה ברורה של היקף ומהות הכיסוי למקרה ביטוח של אובדן גמור לרכב מבוטח" בעת קשירת העסקה, כמו גם בשלב יישוב התביעה, וזאת באמצעות הוראות המתייחסות לשלב הצעת הביטוח בטרם קשירת עסקת הביטוח. הואיל והנחיות חוזר המפקח עומדות בלב הדיון, יובאו אלו במלואן: 1. המבטח יודיע למבוטח, בשלב הצעת הביטוח, מהו המחירון ביום כריתת החוזה המשמש לקביעת ערך הרכב לחישוב תגמולי הביטוח בקרות מקרה הביטוח (להלן -המחירון). המחירון יצוין גם בדף פרטי הביטוח. לעניין חוזר זה - "מחירון" - קובץ מחירים וכללים שיטתי, מקצועי ובלתי תלוי המשמש לקביעת ערך שוק של כלי רכב מכל הדגמים בין קונה מרצון ומוכר מרצון ואשר מתפרסם ומתעדכן באופן סדיר, ושניתן לעיין בו בכל עת. "ערך רכב בסיסי" - ערך הרכב המבוטח על פי המחירון ללא התחשבות במשתנים מיוחדים המשפיעים על ערך הרכב האמור, כגון: בעלויות קודמות, עבר תאונתי, קילומטראז', בלאי חריג ומיוחד (להלן - משתנים מיוחדים). 2. מבטח יפרט בכתב בפני המבוטח בשלב הצעת הביטוח, פירוט מלא של המשתנים המיוחדים שבמחירון העשויים להשפיע על ערך הרכב המבוטח לצורך חישוב תגמולי הביטוח במקרים של אובדן גמור, או לחילופין יפנה את המבוטח למשתנים כאמור במחירון. מבלי לגרוע מהאמור, יכלול המבטח בשלב הצעת הביטוח ובהבלטה מיוחדת הסבר מפורט בכתב למשמעות המשתנים המיוחדים והשפעתם על חישוב תגמולי הביטוח במקרה ביטוח, תוך פירוט 2 דוגמאות שכיחות לפחות. הסבר כאמור יכלל גם בדף פרטי הביטוח. 3. לא פעל המבטח כאמור לעיל, יחול במקרה ביטוח של אובדן גמור ערך הרכב הבסיסי המקובל אצל אותו מבטח או לפי מחירון אחר מקובל בשוק, ללא התחשבות במשתנים מפחיתים בלבד שלא צוינו. המבוטח יהיה רשאי להוכיח ערך שוק גבוה מערך הרכב הבסיסי בשל משתנים "חיוביים" דוגמת קילומטראז' נמוך או מספר מועט של בעלים קודמים או כל משתנה אחר המשפיע על הגדלת ערך הרכב [...] תחולה האמור בחוזר זה יחול על כל חברות הביטוח. תחילה הוראות חוזר זה יחולו לגבי כל פוליסה שתוקפה מיום 1.1.01 ואילך. ביטול תוקף חוזר ביטוח אלמנטרי 5/99 מיום 17.10.99 בטל (להלן: "חוזר המפקח", נספח ד' לבקשה, ההדגשות נוספו). טענות המבקשים לטענת המבקשים, שלא כדין, טפסי הצעת הביטוח של הדר ורשימות הביטוח אינם כוללים פיסקת גילוי המתייחסת למשתנים מיוחדים תוך צירופן של, למצער, שתי דוגמאות בעניין זה, כנדרש בהתאם להוראות חוזר המפקח. בנסיבות אלו סבורים המבקשים יש להפעיל את הסנקציה הקבועה בסעיף 3 להנחיות הקובעת כי בהעדר גילוי, על המבטח להעריך את שווי הרכב המבוטח ללא התחשבות במשתנים מפחיתים. המבקשים הדגישו כי אף שבפוליסה התקנית מצוינים המשתנים המפחיתים, הרי שהנחיות חוזר המפקח עוסקות בשלב הטרום-חוזי, שלב הצעת הביטוח. היינו, לטענת המבקשים, על הדר היה ליתן ללקוחותיה גילוי נאות בדבר המשתנים המיוחדים בהצעת הביטוח וברשימת הפוליסה, לפני קשירת עסקת הביטוח - דבר שלא נעשה ובניגוד לדין. לשיטתם, הפרת חובות הגילוי המוטלות מכוח הדין יש בה משום הטעיה המקימה למבקשים עילה תביעה כנגד המשיבה ולחלופין קמה עילה בשל הפרת החובה החקוקה. בהתייחס לטענותיה של הדר טוענים המבקשים כי אינם מבקשים להתעשר שלא כדין. לדבריהם, הטלת חובת הגילוי מהווה איזון בין טענות הצדדים, המבטח והמבוטח, בסוגיית "המשתנים המיוחדים" וניסיון לפתור את חוסר הסימטריה הקיימת בסיטואציה בה שיעור דמי הפוליסה נקבע בהתאם לשווי מחירון מלא בעוד שגובה הפיצויים במקרים של "אובדן גמור" או "אובדן גמור להלכה" נקבע תוך התחשבות במשתנים מפחיתים. עוד הדגישו המבקשים כי "לא היו כורתים את חוזה הביטוח, מקום בו היו יודעים טרם כריתת חוזה הביטוח, קרי בשלב ההצעה הביטוחית, כי בקרות מקרה ביטוח ... מופחתים מידיהם משתנים מפחיתים" (פסקה 28 בתגובתם לתשובת המשיבה). בנוסף, הפנו התובעים לרשימת הפוליסה של חברת הביטוח "איילון" כדי להדגים כיצד מיישמת מבטחת אחרת את הוראות חוזר המפקח כנדרש (נספח א' לתגובת המבקשים לתשובה). עוד הוסיפו המבקשים כי כעולה מאתר האינטרנט של חברת הביטוח אשר נכנסה בנעליה של הדר ניתן ללמוד כי מסמכי הביטוח תוקנו לאחר הגשת התובענה וכיום הם כוללים את פסקת הגילוי ואת הדוגמאות הנדרשות. לשיטת המבקשים "די ממעשה זה וממועד ביצועו, על מנת לראות בהתנהגות הדר כהודאת בעל דין" (פסקה 34 לסיכומי התשובה). טענות המשיבה המשיבה הדגישה כי העיקרון הבסיסי בדיני ביטוח הוא עקרון השיפוי והשבת המצב לקדמותו, אשר מעוגן בין היתר בסעיף 56 לחוק חוזה ביטוח, תשמ"א-1981 ("חוק חוזה ביטוח") המורה כי: (א) חובת השיפוי של המבטח תהיה כשיעור הנזק שנגרם ובלבד שלא תעלה על הסכום שנתחייב בו בחוזה [...] (ג) תגמולי הביטוח יחושבו באופן שיביאו את המוטב ככל האפשר למצב שהיה נמצא בו אילולא קרה מקרה הביטוח [...] ברוח עיקרון השיפוי, כך לטענת המשיבה, נקבע גם בסעיף 5 לפוליסה התקנית, שכותרתו חישוב הפיצוי, כי: "תגמולי הביטוח שיגיעו למבוטח לפי פרק זה יחושבו וישולמו לפי שווי האובדן או הנזק לרכב ביום קרות מקרה הביטוח". ממילא סבורה הדר כי אין כל הטעיה או אי גילוי בתשלום תגמולי הביטוח בשיעור השווה לשווי הנזק, המושפע ממשתנים המפחיתים מערכו של הרכב המבוטח ביום קרות מקרה הביטוח. בהקשר זה הפנתה המשיבה לפרשת חי בן-ציון (רע"א 7042/00 חי בן-ציון נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, , תק-על 2000(3), 2063 (2000)) בה דחה בית המשפט העליון בקשת רשות ערעור על קביעת ערכאת הערעור במסגרתה ציין בית המשפט המחוזי כי: "הרעיון הבסיסי לפיו תגמולי הביטוח ייקבעו על פי שווי המכונית ביום קרות מקרה הביטוח לא רק שהולם את עקרונות היסוד של דיני הביטוח אלא גם עשוי גם להיטיב עם אותם מבוטחים ששווי מכוניתם עלה ביום קרות מקרה הביטוח על השווי שהיה נקוב במחירון ביום הנפקת הפוליסה" (ע"א (נצרת) 1012/00 חי בן ציון נ' מגדל חברה לביטוח (ניתן ביום 27.7.2000). כבר כעת אעיר כי בפסק דינו, מדגיש בית המשפט של ערעור כי "בנסיבות תיק זה עלתה שאלה מרכזית מערכתית מהותית וכבדה ביותר וראויה בין דיני החוזים ככאלה ובין דיני הנזיקין מעברו השני של המתרס. מדובר במאבק של ממש שראוי לליבון ודיון מעמיקים" ועם זאת לאור הסכמות הצדדים בבית המשפט קמא "נמנעה מאתנו הלכה למעשה האפשרות המעשית לדיון וקביעה בסוגיה הנ"ל" (ההדגשות אינן במקור). בתוך כך נאמר כי: "מקצת השאלות שלא ניתנה להן תשתית נאותה: האם המערער קיבל את הפוליסה אם לאו, ואם קיבל אותה - האם עיין בה ומה הבין ממנה; מה משמעותו של ציון קוד הדגם ברשימת הפוליסה ["התעודה"] ומה היתה כוונת הצדדים כשהסכימו שהפוליסה תונפק בציון קוד הדגם בלבד; כיצד נקבע מחירה של מכונית במחירון; לפי מה נקבעה הפרמיה ומה משקלו היחסי של ערך הרכב בקביעת הפרמיה הכוללת ועוד. פסיקת הדין מבלי שיהיו ראיות, חוות דעת של מומחים וכו' אינה נראית לי ראויה" (פסקה 6 לפסק הדין). אדגיש אם כן כי בנסיבותיו הפרטניות של המקרה שנדון, לא מצא בית המשפט העליון לשוב ולהידרש לסוגיה שהועלתה בפניו לאחר שנדונה כבר בשתי ערכאות. עם זאת ציין בית המשפט העליון כי "שתי הערכאות העירו כי ייתכן ויש מקום להשבת פרמיה ששולמה ביתר". הערה זו ביחס לפתרון אי השוויון שבין המבטח למבוטח בסוגיית המשתנים המפחיתים נובעת מהמצע המשפטי שחל בעניין בן ציון. כיום, לאחר שינויו של הרקע הנורמטיבי, אין אלא לשוב על דבריו של בית המשפט המחוזי כי המדובר בסוגיה שראויה לליבון ועיון מעמיקים. לדברי המשיבה, תובענת המבקשים נובעת לשיטתם מהפרת חוזר המפקח, ומכוחו הם עותרים לפיצוי העולה על הנזק שנגרם להם, בניגוד לעיקרון השיפוי. אלא שחוזר זה, לטענת המשיבה, כלל אינו חל בעניינם של המבקשים, ובכלל, מטעמים שונים. הדר הדגישה כי חוזר המפקח הינו תולדת פשרה שבין המפקח על הביטוח ובין 13 חברות ביטוח בהליכים שונים (עש 2626/99, עש 2627/99 ו-עש 2629/99). לטענתה, כעולה מהודעת הפשרה שאושרה ביום 9.11.00, המשיבה כלל אינה צד לפשרה (אסמכתא 1 לסיכומי הדר) וממילא אינה "מושתקת" מלטעון כנגד החוזר. לטענת המשיבה חוזר המפקח פורסם ברשומות בילקוט הפרסומים (5545) רק ביום 28.6.06 ותוקפו נקבע החל מיום 8.11.05 ואילך בלבד. המדובר במועדים מאוחרים להגשת הבקשה, לקרות מקרה הביטוח ולתחילת הביטוח וממילא "החוזר אינו חל על "הקבוצה" המוגדרת ככל מי שעילתו נולדה עד למועד הגשת הבקשה ביום 19.10.04" (פסקה 23 לסיכומי הדר). בנוסף סבורה המשיבה כי החוזר חל רק על מקרים של "אובדן גמור" (נזק השווה ל-75% ומעלה משווי הרכב) ואינו חל על מקרים של "אובדן גמור להלכה" (נזק ששיעורו בין 66% לבין 75% משווי הרכב). הדר הדגישה כי בעוד שבחוזר הישן נאמר כי "מבטח יודיע למבוטח בשלב הצעת הביטוח את שיעור ההפחתה [...] לצורך חישוב תגמולי הביטוח שישולמו בקרות מקרה ביטוח של אובדן גמור או אובדן גמור להלכה", בחוזר המפקח נאמר כי "מבטח יפרט בכתב בפני המבוטח בשלב הצעת הביטוח פירוט מלא של המשתנים המיוחדים [...] לצורך חישוב תגמולי הביטוח במקרים של אובדן גמור" (ההדגשות אינן במקור). לשיטת הדר, לא ניתן להסביר את הפער שבין הנוסחים "אלא כהשמטה מכוונת המשקפת את אומד דעת הצדדים" ולטענתה יפים הדברים מקל וחומר בעניינה, שעה שלא נטלה חלק בפשרה בעקבותיה הוצא חוזר המפקח. עוד מוסיפה הדר וטוענת כי הסנקציה הקבועה בחוזר המפקח, סותרת ללא סמכות את עקרון השיפוי ולחלופין כי לכל היותר מהווה סנקציה זו חריג אותו יש לפרש בצמצום ועל כן יש להחילה רק במקרים של "אובדן גמור" בלבד. המשיבה מרחיבה ומפרטת, לשיטתה למעלה מן הצורך, כי הסנקציה שבחוזר עומדת בניגוד לדין שכן היא מורה על תשלום העולה על גובה הנזק, בסתירה לסעיף 56 לחוק חוזה הביטוח ובניגוד לנוסח הפוליסה התקנית. הסנקציה הנזכרת, עומדת, לטענת הדר, גם בניגוד לפסיקת בית המשפט העליון בעניין חי בן-ציון והיא מעשירה שלא כדין את המבוטחים. הדר הדגישה כי החוזר אינו דין וב"תחרות" בין הדין המצווה על עקרון השיפוי ובין הסנקציה הקבועה בחוזר, אשר לשיטתה עומד בניגוד לדין - "יד הדין על העליונה" (פסקה 57 לסיכומי הדר). לשיטת הדר, "הנזק שנגרם למבקשים (כדי 52% בלבד) הוא נזק 'רגיל' שהסעד שמקנה הפוליסה לעניינו הוא תיקון הרכב והשבתו למבקשים" והיא היטיבה עם המבקשים ופיצתה אותם לפנים משורת הדין "כאילו נגרם להם אובדן להלכה" (פסקה 44 לסיכומי הדר). בסיטואציה זו, לטענתה, בודאי שהחוזר אינו חל. עוד נטען כי שמאות ספציפית שהמבקשים לא ביקשו לערער אחריה מאיינת תחולתו של החוזר שכן ההפחתות שבוצעו נערכו בהתאם לשמאות זו ולא על-פי מחירון כלשהו. הדר ציינה כי גם "הכרעת רטוביץ" אינה מקימה למבקשים כל עילה הואיל וזו חלה רק על תלונות שהוגשו למפקח על הביטוח רק עד ליום 22.11.98. לטענת הדר אף שבפוליסה לא צוין סכום הביטוח אין בכך משום הטעיה שכן זוהי לשונה של הפוליסה התקנית שהינה פוליסת שיפוי. הדר הדגישה כי המבקשים לא טענו כי "הסתמכו" על החוזר ולשיטתם החוזר כלל אינו דין וממילא "אין בנמצא "חזקת ידיעה" לגביו" וגם לא קיימת חזקת הטעיה במקרה של אי גילוי (פסקאות 85-86 לסיכומי הדר). תוך הפניה להלכת ברזני נטען עוד כי "בהטעיה בעלמא לא סגי" ובהעדר נזק, הכלל הוא, כי אין למבקשים זכות לקבלת פיצוי כלשהו (דנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385 (2003)). הואיל והמשיבה אינה רואה בחוזר "דין" הרי שלשיטתה גם לא הופרה כל חובה חקוקה. בנוסף הבהירה הדר כי הואיל ו"המבקשים אינם טוענים כאילו שולמו להם תגמולי ביטוח בשיעור נמוך מהנזק שנגרם להם" הרי שגם אין כאן כל "עשיית עושר ולא במשפט". עמדת היועץ המשפטי לממשלה בפתח דבריו הדגיש היוהמ”ש כי אין מחלוקת שהדר לא עמדה בתנאי החוזר. לדבריו, כיום מנסה הדר "להסיט את הדיון למחוזות אחרים ולמצוא 'הצדקות' ו'הסברים' להתעלמותה מההנחיות" אך לשיטתו "אין כל בסיס לטענות הדר" ו"במצב דברים זה יש לאשר את התובענה כייצוגית" (פסקאות 3-5 לסיכומי היוהמ”ש). היוהמ”ש הדגיש כי הנחיות המפקח על הביטוח מיום 9.12.98 קובעות כי "כאשר נדחית תביעתו של תובע, על המבטחת לפרט את כל נימוקי הדחייה לתביעתו בהזדמנות הראשונה שיש לה ואם לא עשתה כן לא תוכל המבטחת להעלות במועד מאוחר יותר נימוק נוסף לדחייה אותו יכלה לטעון בהזדמנות הראשונה" (נספח ג' לסיכומי היוהמ”ש). התייחסות משלימה להנחיות אלו הובאה גם בהנחיות המפקח מיום 29.5.02 (נספח ד' לסיכומי היוהמ”ש) ואישור בדבר תוקפן המחייב התקבל בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין חביב אסולין (רע"א 10641/05 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' חביב אסולין, , תק-על 2006(2) 1259 (2006)). לפיכך סבור היוהמ”ש כי יש למחוק את כל הטיעונים "החדשים" שהעלתה הדר שלא בהזדמנות הראשונה (ובכלל זה תחילת תוקף החוזר; אי תחולת החוזר על מקרים של אובדן גמור להלכה; התייחסות למקרה הנדון שלא כאובדן גמור להלכה), חלקם אף הועלו לראשונה רק בסיכומיה. היוהמ”ש הדגיש כי אין הוא מפנה להלכה הכללית שעניינה "הרחבת חזית" אלא לקיומן של ההנחיות המחייבות של המפקח. לגופם של דברים הבהיר היוהמ”ש כי הדר אינה יכולה לטעון להיעדר תוקף חוזר המפקח מסיבות שונות: משפורסמו הנחיות המפקח על הביטוח חלה חובה על המבטחות למלא אחריהן, גם אם הן משיגות על תוכנן; הדר תקפה את החוזר הישן בערעור שהוגש על ידה יחד עם חברות ביטוח נוספות ובמסגרת הסדר, נוסח חוזר המפקח והדר מנועה מלטעון כנגדו; בנוסף, מקום בו נקבעה דרך ערעור בחוק לא ניתן לאחר מועד הגשת הערעור להשיג על ההחלטה המינהלית. בהתייחס לטענותיה של הדר הדגיש היוהמ”ש כי בחוזר שהוצא מכוח סעיף 62(א) לחוק הפיקוח נקבע כי תחולתו לגבי פוליסות שתוקפן מיום 1.1.2001. פרסומו ברשומות כלל אינו רלוונטי לעניין הנדון והוא נעשה אך ורק לעניין העיצומים הכספיים שניתן לגבות כיום לאור חוק הגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי העניינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה) התשס"ה-2005 ("חוק הגברת התחרות"). לו היה החוזר מסמך חסר תוקף לא היו חברות הביטוח מערערות עליו. היוהמ”ש חתם את התייחסותו לעניין זה בדבריו הנוקבים כי על פי רוב אין בעמדותיו התייחסות לדרך הטיעון של בעלי הדין אלא לגופן של הטענות, "ואולם במקרה הנדון לא ניתן שלא להביע מורת רוח מכך שהדר טוענת טענות שאין להם כל בסיס עובדתי, וקיים חשש ממשי לכך שהדר מודעת היטב לכך שהנטען אינו נכון" (פסקה 45 לסיכומי היוהמ”ש). לשיטת היוהמ”ש חוזר המפקח חל על אובדן גמור ולדבריו "אובדן גמור להלכה" הינו "מקרה פרטי" שלו. הלכה למעשה, הדגיש היוהמ”ש, משנקבע בפוליסה התקנית כי יראו אובדן גמור להלכה, מבחינת התגמולים, כאובדן גמור - הרי מדובר בהיינו הך. בדומה הבהיר היוהמ”ש כי אם נכונה הדר להתייחס לנזק שנגרם למבקשים כ"אובדן גמור להלכה" אזי היה עליה לנהוג כאמור בחוזר המפקח. היוהמ”ש הבהיר כי שמאות ספציפית אינה מאיינת את תחולת חוזר המפקח. סעיף 6ב(3) לחוזר 2002/7 קובע כי דו"ח השמאי יכלול את "אופן חישוב שווי הרכב במקרה של אובדן מוחלט" (אסמכתא 3 לסיכומי הדר), אך המדובר בקביעה לעניין סיווג הנזק שנגרם לרכב. עמדת היוהמ”ש הינה כי גם כאשר חברת הביטוח נותנת לשמאי לערוך שמאות, היא עדיין חייבת לעמוד בהוראות החוזר. קבלת עמדתה של הדר "משמעה כי אין כל תוקף לחוזר ובשום מקרה לא ייאכף החוזר" (פסקה 52 לסיכומי היוהמ”ש). לשיטת היוהמ”ש, בהתאם לסעיף 56 לחוק חוזה ביטוח, חברת הביטוח מחוייבת לכתוב במפורש את סכום הביטוח בפוליסת הביטוח. היוהמ”ש ציטט את דבריו של פרופ' ידין כי "ספק הוא אם חוזה של ביטוח נזקים נכרת כל עוד לא נקבע בו סכום הביטוח" (חוק חוזה הביטוח, פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי, 138). עם זאת, מתקיימת דרישה זו גם במקום בו מפנה הפוליסה למדד אובייקטיבי ומוסכם, כגון מחירון מקובל ממנו ניתן לחלץ את שווי הנכס המבוטח (י' אליאס דיני ביטוח (בורסי) 89). החובה לציין מהו המחירון, כבר בשלב הצעת הביטוח, קבועה בסעיף 1 לחוזר המפקח. המחירון לשיטת היוהמ”ש הוא הוא "סכום הביטוח", ואין מחלוקת כי הדר לא ציינה מהו המחירון הרלוונטי לפוליסה שנמכרה. היוהמ”ש הדגיש כי החוק מגדיר את התנהגות המבטח שלא גילה פרטים מהותיים כהטעיה, וכי טענה דומה לטענות הדר בעניין זה (אודות בחינת הטעייתו של לקוח ספציפי), שהועלתה תוך התייחסות להלכת ברזני, נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בפרשת כלל (ע"ש (ת"א-יפו) 1117/04 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל - המפקח על הביטוח, , תק-מח 2005(2) 5942 (2005)). היוהמ”ש הוסיף כי הלכת ברזני אינה רלוונטית למקרה דנן. הלכה זו עסקה בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 להבדיל מחוק הפיקוח, ובהטעיה במעשה להבדיל מהטעיה במחדל. בעניין רחמן נוני הותיר בית המשפט ב"צריך עיון" את החלת הלכת ברזני במקרה של אי גילוי (ע"א 9590/05 לידיה רחמן-נוני ואח' נ' בל"ל בע"מ, , תק-על 2007(3) 296 (2007)) ובתי המשפט המחוזיים השיבו על שאלה זו בשלילה (ראה למשל: ת"א (ת"א-יפו) 1372/95 יורשי המנוח תופיק ראבי ז"ל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, , תק-מח 2008(4) 531 (2008), בפסקה 45; ת"א (ת"א-יפו) 2370/02 רחמן נוני לידיה ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, , תק-מח 2008(2) 4692 (2008)). דיון והכרעה לא אחת עסקו בתי המשפט בסוגיה שנתגלגלה לפתחו של בית המשפט בהליך זה. הנחיות המפקח על הביטוח בקשר עם "המשתנים המפחיתים" נדונו הן בהליכים פרטיים (כך למשל, ת.א. (ת"א-יפו) 62968/05 סופר דודו נ' שומרה חברה לביטוח בע"מ, , תק-של 2006(3), 21878 (2006); ת.א. (ירושלים) 20948/08 ביטון אסתר ואח' נ' הראל חב' לביטוח בע"מ, , תק-של 2009(4), 2965 (2009) וכד') והן בהליכים קבוצתיים (ראה למשל החלטות בעניין אישור הסדרי פשרה במסגרת תובענות ייצוגית בעניין זה - בש"א 12356/06 דן גלניק ואח' נ' הראל בע"מ - חברה לבטוח, , תק-מח 2007(4) 5697 (כב' השופטת רונן); בש"א 15403/07 גוטמן קרן נ' שירביט חברה לביטוח בע"מ, , תק-מח 2008(2) 6803 (כב' השופטת פלפל)). יצוין כי מטענות הצדדים ומעיון בפנקס התובענות הייצוגיות עולה כי גם כעת מתנהלות תובענות שמתבקש לאשרן כייצוגיות אשר בין השאר עוסקות בהנחיות חוזר המפקח בקשר עם "המשתנים המפחיתים" (ת.א. 2241/07 קובי שלומי נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ (התובענה "הוקפאה" עד להכרעה בבקשה שבפני); ת"צ 4122-01-08 גיא פרג נ' כלל חברה לביטוח) . הלכה פסוקה היא כי על חברת הביטוח להעלות את כל נימוקיה, בין משפטיים ובין עובדתיים, לדחיית תביעתו של מבוטח כבר בהזדמנות הראשונה. בעניין חביב אסולין, בו אישר בית המשפט העליון את הנחיות המפקח בעניין זה, הדגיש כב' השופט רובינשטיין כי: "הנחיות אלה משקפות את המדיניות המשפטית שהוצגה לעיל בדבר ההגנה על המבוטחים וצמצום אי השויון בינם לבין המבטחות; הן אף עולות בקנה אחד עם עקרונות של יעילות משפטית, שכן מבוטח שבפניו תיפרש עמדה ברורה ומנומקת של המבטחת בנוגע לתביעתו, יוכל להעריך את כדאיותה של הגשת תביעה בבית משפט. לכך חשיבות מהיבטים שונים, של המבוטח ושל בתי המשפט כאחד. הנחיות אלה משתלבות היטב במגמה של הרחבת חובת הגילוי של המבטח כלפי המבוטח, כחלק מחובת תום הלב, המוטלת על המבטח [...] הנחיות המפקח לא קבעו חובה חדשה, כי אם העלו על הכתב אחד ההיבטים והנגזרות של חובת תום הלב" (חביב אסולין, פסקאות ד(3) - ד(4) לפסק הדין). כאמור, בית המשפט אינו רואה בהנחיות אלו "מחסום דיוני" גרידא, כי אם ביטוי לחובה המהותית המוטלת על חברת הביטוח, בין היתר על רקע אי השוויון שבינה ובין המבוטח הבודד. עם זאת, בהמשך דבריו, מעיר בית המשפט: "ייתכנו נסיבות - אם גם חריגות - שיצדיקו העלאתן של טענות נוספות בבית המשפט מעבר לנטען בתשובות המבטחות למבוטחים, והדלת לא תינעל כליל. נסיבות אלה, בסופו של יום, יהיו כאלה שהצדק זועק בהן כנגד יישום ההנחיה, כגון שנטען למרמה של המבוטח- התובע, כבפרשת מנורה הנזכרת, ואין מקום לקבוע רשימה סגורה. זאת בנוסף לסייגים שבהנחיית המפקח מיום 23.5.02, כאמור. מכל מקום, ראוי שנסיבות אלו יפורשו בצמצום, שאחרת ירוקנו מתוכן הנחיות המפקח. במבחני השכל הישר, לחברות הביטוח די משאבי כסף ומשאבי זמן כדי להיערך כך שתשובותיהן למבוטחים לא יהיו חלקיות אלא מבוססות ורציניות, ובכך יינטל עיקר העוקץ מן הטענה" (חביב אסולין, פסקה ד(6) לפסק הדין). לשיטת הדר, הטענות שמנו המבקשים והיוהמ”ש כטענות חדשות מטעם הדר, אינן "טענות חדשות". לדבריה, הטענה כי לחוזר אין תחולה כלל טומנת בחובה גם את הטענה כי לחוזר תחולה חלקית שאינה חלה במקרים של "אובדן להלכה". בנוסף הדגישה הדר כי טענתה בעניין תוקף החוזר נובעת מעובדות שנוצרו לאחר מועד התייחסותה לתביעה. עם זאת יודגש כבר כעת, כי הדר , רק בסיכומיה העלתה לראשונה את טענתה כי רכבם של המבקשים ניזוק בשיעור של 52% וממילא אין לסווג את תביעת המבקשים אף כ"אובדן גמור להלכה". להלן אתייחס להבחנה שבין טענה זו ויתר טענות המשיבה. מבלי להציב מסמרות בסוגיה זו, דומני כי במקרה בו תביעת היחיד מונחת בבסיס תביעה קבוצתית, יש לסייג במידת מה, ובנסיבות מסוימות, את ההנחיות הדיוניות הנזכרות. כשם שהנחיות המפקח על הביטוח בקשר עם ניהול הדיון בתובענה כנגד מבטח, מבטאות זכויות וחובות מהותיות ביחסים שבין מבטח ומבוטח. כך גם בקשר עם בקשת אישור בפתחה של תובענה ייצוגית "הזכות לייצג והזכות להיות מיוצג או לא, אינם בהכרח בעלי אופי דיוני גרידא הגם שזכות הייצוג נועדה לשם תכלית דיונית" (בש"א (ת"א-יפו) 30602/07 מדינת ישראל - רשות המסים נ' עו"ד אריה גבע, , תק-מח 2009(1) 5234 (2009)). שעה שהמבקש עותר לראות בתביעתו הפרטית תובענה ייצוגית, אין המדובר עוד אך בתביעתו של יחיד שכן בידיו כלי דיוני רב עוצמה ולו בפוטנציה. ממילא "שומה עלינו לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה, משל היתה רימון יד שנצרתו נשלפה מגופו" (ברזני). לאור האמור, ומטעמי ההכרעה לגופה כפי שתפורט להלן, אני סבור כי בנסיבות העניין אין למנוע מהדר לטעון את מגוון טענותיה כנגד תחולתו של חוזר המפקח, אשר לשיטתה נכללו כבר בהתייחסותה הראשונה לתביעת המבקשים, הגם שלא בצורה מפורשת. "הגמשתם" של הנחיות המפקח בסיטואציה הייחודית שלפנינו, אין בה כדי לסייע בידי הדר להעלות טענות נוספות בשלבים מאוחרים של הדיון בבקשת האישור או במסגרת התביעה גופה, אך יש בה כדי להיעתר לבקשת הדר לראות בטיעוניה הגורפים כנגד תחולת החוזר ככוללים גם התייחסות לצמצום תחולתן של ההנחיות במקרים מסוימים. עוד סבורים המבקשים והיוהמ”ש כי הדר מושתקת מלטעון כנגד חוזר המפקח מטעמים שונים. ראשית משום שעל חברות הביטוח למלא אחר הנחיות המפקח, כל עוד לא שונו או בוטלו, גם אם הן משיגות על תוכנן. בעניין זה צוטטו דבריו של בית המשפט בעניין יוסלבסקי, בו קבעה כב' השופטת וסרקרוג: "לשאלה אם רשאי סוכן ביטוח להפר חוזר קיים של המפקח, בסוברו כי החוזר אינו תקף [...] יש להשיב בלשון ברורה בשלילה. גם לאור קיומם של חוקי היסוד והמשקל שיש לתת לעקרון חופש העיסוק, יש להשיב על שאלה זו - ככלל - בשלילה, וזאת לאור עקרון חשוב נוסף והוא עקרון הסדר הציבורי ועקרון הציות. כל עוד לא בוטל חוזר המתנות, הרי שחלה לגביו חזקת התקינות ועל כל סוכן להקפיד ולמלא אחריו, עד שלא שונה או בוטל" (ע"ש (חיפה) 714/01 יוסלבסקי אפרים נ' מדינת ישראל / המפקח על הביטוח, , תק-מח 2005(2), 168 (2005), ההדגשות נוספו). יתרה מזו, סעיף 102(ב) לחוק הפיקוח קובע מפורשות כי "הגשת ערעור לא תעכב ביצוע החלטה שעליה מערערים זולת אם הסכים לכך המפקח או הורה בית המשפט על עיכוב ביצוע ההחלטה". חזקת התקינות מחייבת כי גם הסבור שנפל פגם בהוראות הרשות המוסמכת ימלא אחריהן כל עוד זה לא נבחן על ידי בית המשפט: "ככלל, מעשיה של הרשות מוחזקים כמעשים שנעשו באופן חוקי ותקין. זו חזקת החוקיות הידועה גם כחזקת התקינות וכחזקת הכשרות [...] לפיכך, נקודת המוצא בכל מקרה בו אדם סבור כי נפל פגם בהוראת מינהל הינה כי עליו לפנות לבית המשפט המוסמך בבקשה לקבלת סעד, ובמקרה שקיימת דחיפות - לקבלת צו ביניים. עד למועד בו יינתן סעד כזה, על הפרט לפעול בהתאם להוראת המינהל. חזקת החוקיות או הכשרות, החלה על מעשיה של רשות מינהלית, הינה חיונית מבחינת האינטרס הציבורי. ראשית, כאמור לעיל, המצב שבו פרטים יעשו דין לעצמם בניגוד להוראות הרשות חותר תחת עיקרון שלטון החוק ותחת תכליתם של החוקים שהרשות מבקשת לאוכפם. שנית, באם לא תישמר חובת הציות להחלטותיה של הרשות, לא יוכל הציבור להסתמך על החלטות אלה ותיגרם לסדר הציבורי פגיעה אנושה" (בג"צ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התקשורת, תק-על 2007(3) 3822 (2007)). בתשובתה לא התייחסה הדר לטענה זו, אך בהמשך דבריה הדגישה כי איננה מנועה מלטעון כנגד הסנקציה הקבועה בחוזר, אשר לדבריה עומדת בניגוד לדין. הואיל ואין חולק כי הדר לא מילאה אחר הוראות החוזר, ככל והוא חל בעניינם של המבקשים, איני סבור כי יש מקום לחלק בין חובת מילוי ההנחיות ובין אפשרות תקיפת הסנקציה הקבועה בהן. עם זאת, ולו בשל ההבחנה הנטענת בין קיום ההנחיות ובין מילוי אחר הסנקציה המוטלת על מפרן, אניח לכך לעת עתה. עוד נטען כי דרך תקיפתו של החוזר נקבעה בחוק, בהגשת ערעור לבית המשפט המחוזי, וממילא הדר מנועה מלתקוף את חוקיות החוזר במסגרת הליך זה. דומני כי שגו המבקשים בטענה זו. בקיומה של אפשרות "תקיפה ישירה", הגם שהיא נקבעה במסלול ייחודי בחוק, אין כדי לאיין את אפשרות תקיפתו "העקיפה" של החוזר. בפרשת ברגר הבהיר בג"ץ סוגיה זו באומרו כי: "האם קיום האפשרות של "תקיפה ישירה" של פעולה מינהלית בבית המשפט הגבוה לצדק שולל את הדרך של "תקיפה עקיפה" בערכאה הדיונית. התשובה לשאלה זו הינה בשלילה. אין בקיומה של אפשרות של "תקיפה ישירה" כדי להביא בהכרח לכך שתבוטל הדרך של "תקיפה עקיפה". ואכן, ערכאות דיוניות מבצעות "תקיפה עקיפה", הגם שיש לבעל דין אפשרות עקרונית להגיש עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. במקרה דנא נעשית "התקיפה העקיפה" על ידי בעל הדין שיזם את ההליך ולא על ידי בעל הדין המתגונן. חובה להדגיש, כי גם במצב דברים כזה אין מניעה שבית המשפט הרגיל ידון בטענה המופנית נגד המעשה המינהלי [...] לפיכך, טעה כבוד הרשם שעה שלא נדרש לטענות העותרים בדבר אי חוקתיות התקנות, וזאת רק עקב קיום האפשרות של "תקיפה ישירה" בבית משפט זה (בג"ץ 6090/08 יצחק ברגר ואח' נ' שר המשפטים, תק-על 2008(3) 2519 (20008)). עם זאת, מדגישים המבקשים והיוהמ”ש, כי הדר ערערה על הנחיות החוזר הישן כקבוע בחוק, והנחיות חוזר המפקח הינן תולדת פשרה לה שותפה הדר, וממילא, מנועה הדר מלטעון כנגד חוזר זה. לטענת הדר, שמה אינו מופיע בין חברות הביטוח אשר הגישו את הודעת הפשרה באותו הליך והיא כלל אינה שותפה לו. אודה, כי גרסתה של הדר תמוהה בעיני שכן אף אם לא היתה שותפה לפשרה הרי שזנחה כליל את ערעורה בקשר עם הנחיות החוזר הישן - הנחיות שתוצאתן לחברות הביטוח קשות יותר בראייתה מהנחיות חוזר המפקח הנוכחי. בהקשר זה יצוין כי בדיקת תיקי הערעור העלתה, כך לטענת היוהמ”ש, כי "לא נמצאה שום הודעה לבית המשפט בדבר מחיקתה" של הדר מההליך (פסקה 26 לסיכומי היוהמ”ש). עם זאת, אין די באי הבהירות ביחס למעמדה של הדר כשותפה לפשרה, כדי למונעה מלתקוף את הנחיות החוזר, במסגרת "תקיפה עקיפה" כאמור. אותיר בצריך עיון, לאור המשכה של החלטה זו, את שאלת המניעות. מסברת את הדעת העמדה כי תקיפה עקיפה של החלטת הרשות לא תתאפשר כאשר 'התוקף' תקף בתקיפה ישירה וויתר , חזר בו מן ההליך. לא נתבהר לי עד תום מפי הצדדים מה פשר ההליך שהדר היתה צד לו אם הוא הליך מעין משפטי והאם קבוע בדין סד מועדים אשר במסגרתו היה עליה לפעול לו בקשה לחלוק על הסדר הפשרה, שאם כך דומה כי אין לעקוף את הוראות הדין בדרך של תקיפה עקיפה . מכל מקום, אם בשל כך ואם בשל התוצאה אליה אני מגיע, מצאתי לעבור לבחינתה של הבקשה לגופה בקשר עם קיומה של עילה כנגד המשיבה. תוקפו של חוזר המפקח ביום 13.11.2000 פורסם חוזר המפקח. בחוזר נקבע כי הוראותיו יחולו לגבי כל פוליסה שתוקפה מיום 1.1.2001. לטענת הדר, "החוזר פורסם ברשומות רק ביום 28.6.06, ותוקפו נקבע ברשומות החל מיום 8.11.05 ואילך בלבד" (פסקה 22 לסיכומי הדר, ההדגשות במקור). נוכח פרסום תוקפו של החוזר ברשומות, כך לדברי הדר, אין החוזר חל לא על המבקשים ולא על "הקבוצה" המוגדרת ככל מי שעילתו נולדה עד למועד הגשת הבקשה. וזו לשון ילקוט הפרסומים, חוברת מספר 5545 מיום 28.6.06 (צורפה כנספח ו' לסיכומי היוהמ”ש): "הודעה על חוזרי המפקח שהוצאו בעבר לפי חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 וחוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי העניינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה), התשס"ה-2005 בתוקף סמכותי לפי סעיף 111א לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן - חוק הפיקוח) וסעיף 14(יב) לחוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי העניינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה), התשס"ה-2005, אני מודיע כי יראו את החוזרים שבתוספת כהוראות שניתנו לפי סעיף 2(ב) לחוק הפיקוח ומועד תחילתם, לעניין פרק ט' וסעיפים 104 עד 105 ו-111א לחוק הפיקוח, ביום ו' בחשון התשס"ו (8 בנובמבר 2005), זולת אלה שצוין לצדם מועד תחילה מאוחר יותר" בין החוזרים השונים המנויים בטבלה המצורפת להודעה זו מופיע גם חוזר 2000/12 הוא חוזר המפקח שתאריך תפוצתו 13.11.2000. בסעיף המטרה בחוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי העניינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה), התשס"ה-2005 ("חוק להגברת התחרות") מדגיש המחוקק כי: "חוק זה בא לתקן חוקים שונים, במטרה להביא לביסוס מבנה תחרותי בשוק ההון בישראל, לשיפור יעילותו ודרכי פעולתו ולהגברת רווחת הציבור, וזאת בעיקר באמצעות צמצום הריכוזיות ומזעור ניגודי הענינים אצל הגופים הפועלים בו, והרחבת הפיקוח והבקרה על גופים אלה ועל השולטים והמחזיקים בהם". סעיף 12(3) לחוק להגברת התחרות, שהינו סעיף 2(ב) לחוק הפיקוח, עיגן בחוק את סמכותו של המפקח על הביטוח לפרסם הוראות למבטחים ולסוכני ביטוח אף ש"סמכות זו מוקנית למפקח על הביטוח גם מכוח סמכותו הטבועה לצורך ביצוע תפקידיו (סמכות זו הוכרה לא אחת בידי בית המשפט; ראו למשל בג"ץ 7721/96 איגוד שמאי הביטוח ואח' נ' המפקח על הביטוח ואח', פ"ד נה(3) 625)" (דברי ההסבר להצעת חוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי העניינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה), התשס"ה-2005, ה"ח הממשלה 175). במסגרת החוק להגברת התחרות תוקן גם פרק ט'1 בחוק הפיקוח שכותרתו "עיצום כספי וקנס אזרחי". בדברי ההסבר נאמר כי "מערכת האכיפה המוצעת בחוק מוסדרת באמצעים שונים ... לצד האמצעים הפליליים והמינהליים המוצעים בחוק, מוצע להעניק למפקח אמצעי אכיפה יעיל ומהיר של הטלת עיצום כספי או קנס אזרחי על מפרי החוק". בתוך כך נקבע בסעיף 111א(א) לחוק הפיקוח כי: "הוראות המפקח שניתנו מכוח חוק זה, אין חובה לפרסמן ברשומות, ואולם המפקח יפרסם ברשומות הודעה על מתן הוראות כאמור שהן בנות פועל תחיקתי ועל מועד תחילתן". במקביל קובע סעיף 14(יב) לחוק להגברת תחרות כי: "חוזרים שהוציא המפקח לפני יום התחילה, יראו אותם כהוראות שניתנו לפי סעיף 2(ב) לחוק הפיקוח על הביטוח, כנוסחו בסעיף 12(3) לחוק זה, ומועד תחילתם, לענין פרק ט'1 וסעיפים 104 עד 105 ו-111א לחוק הפיקוח על הביטוח, כנוסחם בחוק זה, ביום התחילה או במועד מאוחר יותר שנקבע בהם". ברור אפוא כי הודעתו של המפקח על הביטוח אשר פורסמה בילקוט הפרסומים נועדה להכפפת החוזרים "הישנים" לסמכותו "החדשה" של המפקח להטיל עיצומים וקנסות על מפר ההנחיות האמורות בהם. כוונתו המפורשת של המחוקק בעניין זה באה לידי ביטוי בדברי ההסבר לסעיף 14(יב) לחוק להגברת התחרות: "מוצע לקבוע כי חוזרים שהוציא המפקח לפני יום התחילה, יראו אותם כהוראות שניתנו לפי סעיף 2(ב) לחוק, ועל כן המפר אותם לאחר יום התחילה יהיה צפוי לסנקציות הקבועות בחוק לגבי הפרתם" לאור האמור, יש לשלול את טענת הדר כאילו תוקפו של חוזר המפקח, לכל דבר ועניין, החל רק ביום 8.11.05. לשונו של המפקח בסוגיה זו ברורה וכפי שפורסם התאריך שננקב ברשומות עניינו אך ורק "לעניין פרק ט' וסעיפים 104 עד 105 ו-111א לחוק הפיקוח" המאפשרים למפקח להטיל עיצום כספי או להשית קנס על מפר הנחיותיו. ממילא יש להחיל את הוראות חוזר המפקח בעניינם של המבקשים כמו גם על הקבוצה הנטענת. פרשנות המאיינת את תוקפם של כל חוזרי העבר, אינה מתקבלת על הדעת. בהקשר זה יוער כי לשיטת הדר "בניגוד לטענת ב"כ היוהמ”ש, ענייננו במועד היותם של חוזרי הפיקוח תקנה בת פועל תחיקתי בכלל, ושבניגוד לטענת ב"כ היוהמ”ש, מועד התחולה שנקבע ברשומות אינו ייחודי לסע' 104-105 או לפרק ט' לחוק הפיקוח" (פסקה 29 לסיכומי תשובת הדר, ההדגשות במקור). טענה ממין זו, בקשר עם היותם של חוזרי המפקח "תקנה בת פועל תחיקתי", נדונה כבר בפרשת יוסלבסקי הנזכרת ויפה לענייננו הכרעת סוגיה זו שם: "השאלה המתעוררת היא, ההבחנה שקיימת, אם בכלל, מבחינה מהותית בין הנחייה ככלל מינהלי, לבין תקנה ככלל משפטי, ואם אמנם מהווה החוזר - כלל משפטי - שהיא בגדר תקנה בת פועל תחיקתי [...] לסיכום המסקנה המתבקשת מן האמור, ומבלי לנסות לטשטש את ההבדלים העקרוניים הקיימים בין שני ההסדרים האמורים, אין אלא לחזור ולהפנות לספרו של י' דותן, הנחיות מינהליות, בפרק "הסיכום", בנושא ההבחנה בין תקנה ככלל משפטי לבין חוזר, ככלל מינהלי, לדברים הבאים: 'לא ניתן לתאר את ההבחנה בין תקנות להנחיות מינהליות בתור הבחנה בין כללים "משפטיים" לבין כללים "מינהליים", שהרלוונטיות שלהם מבחינת המשפטן היא שולית או בלתי קיימת. למעשה אנו עוסקים בשני היבטים של אותה תופעה עצמה: יצירת כללים מינהליים. שני סוגי הכללים עשויים לשמש (ומשמשים בפועל,לעיתים בערבוביה) לאותן מטרות עצמן. לא תמיד ניתן להסביר מדוע בחר המינהל להשתמש בסוג זה או אחר להסדרת סוגייה מסוימת, ולא תמיד ניתן לקבוע באופן ודאי לאיזו משתי הקטיגוריות משתייכים כללים מינהליים מסוג מסוים. גם ההבדלים בתוצאות המשפטיות של הסדר תחום מסוים על ידי סוג זה או אחר של כללים אינם תמיד ברורים מאליהם, ומבחינה מעשית ההבדלים בתוצאות הם אפילו ברורים עוד פחות' (שם עמ' 51) [...] לכן, המבחן אם מדובר בהנחיה או בתקנה הוא מבחן מאבחן פורמאלי. ועל-פי מבחן זה, החוזר הוא בגדר "כלל" שאינו מגיע למעמד של תקנה בת פועל תחיקתי" (יוסלבסקי, פסקאות 17-18 לפסק הדין, ההדגשות נוספו). משכך, אף בענייננו אין לראות בפרסום דבר הוצאת החוזר ברשומות לעניין הוראות החוק להגברת התחרות, המוסיף על סמכויותיו של המפקח על הביטוח, כפרסום הגורע מסמכויותיו של המפקח, כפי שהוקנו לו במועד הוצאת חוזר המפקח. וממילא תחולתן של ההנחיות לענייננו, החל במועד שנקבע בחוזר המפקח, היינו "לגבי כל פוליסה שתוקפה מיום 1.1.01 ואילך". תחולתו של חוזר המפקח את הטענה כי החוזר חל רק על "אובדן גמור" כאמור בכותרתו ולא על "אובדן גמור להלכה" ביקשה הדר לתמוך בשינויי הנוסחאות שבין הנחיות החוזר הישן והנחיות חוזר המפקח, ולדבריה "יפה לעניין זה ההלכה, כפי שנקבעה, למשל בעניין יובל קובי: "ההשמטה מנוסח החוק של המלים 'בנוסף למכסה שיקבע לפי סעיף 14' שנכללו בהצעת החוק, מעידה על כי המחוקק שינה את דעתו במהלך הליך החקיקה. לחיזוק טענתה האמורה מפנה באת-כוח המערערת אל דברי הכנסת, שיש בהם כדי להסביר ולבאר את השמטת המלים הללו" (ע"א 610/93 מדינת ישראל נ' יובל קובי, תק-על 94(1), 390 (1994)). אף שבמבט ראשון נחזית טענה זו כטענה שובת לב, עיון נוסף מלמד כי הנחיות החוזר חלות על מקרה ביטוחי בו נגרם "אובדן גמור להלכה" וכי קביעה זו עולה הן מלשון החוזר והן מתכליתו. בפרשת יובל קובי הדגיש בית המשפט, בפתיחת הדברים שצוטטו בידי המשיבה, כי: "כאשר מילות החוק אינן ברורות ואינן חד-משמעיות, אזי יש להעזר בפרשנות בתכליתו של החוק. על עקרון זה עמדו שופטי בית המשפט בשורה ארוכה של פסקי-דין. כאשר לשון החוק מאפשרת כמה פרשנויות, הבחירה ביניהן היא על פי מטרת החוק. בבחינת תכליתו של החוק, עשוי השופט, בין השאר, לבדוק גם את ההיסטוריה החקיקתית של החוק, לרבות הויכוחים בכנסת לעניין החוק הנדון, כפי שהם משתקפים מ'דברי הכנסת' ". מבלי להציב מסמרות בשאלת כללי פרשנותם של חוזרים מנהליים ויחסם לכללי פרשנותם של חוקים, אני מוצא כי לשון חוזר המפקח ותוכנו, כמו גם "ההיסטוריה החקיקתית" של פרסומו מורים בהכרח כי יש להחיל את הוראותיו במקרה של "אובדן גמור להלכה". סעיף 6 לפוליסה התקנית שכותרתו "רכב באובדן גמור" מתייחס לשתי חלופות. סעיף קטן א' עוסק בהגדרת "רכב באובדן גמור" וחובתו של המבטח בקשר עם קרות מקרה הביטוח בסיטואציה זו. סעיף קטן ב' עוסק בתנאים בהם רשאי המבטח לפצות את המבוטח כאילו היה מדובר באובדן גמור. בחירתו של המבטח בחלופה זו, מחילה על אותו העניין את כל האמור בקשר עם אובדן גמור וממילא זהו "אובדן גמור להלכה". משבחר המבטח בחלופה הרואה את המקרה הביטוחי כאובדן גמור, בחירה אשר הצדדים הסכימו כי היא מיטיבה עם המבוטח, אזי יש לראות את הסיטואציה הביטוחית כולה כאובדן גמור לכל דבר ועניין. כפי שיובהר להלן, הנחיות המפקח המתייחסות בכותרתן לאובדן הגמור מחילות עצמן בהכרח אף על סיטואציות פרטיות של "אובדן להלכה" אליהן מתייחס המחוקק כאל אובדן גמור. לשיטת הדר, הוראות הפוליסה התקנית מדגישות כי תניות שונות יחולו "אם נגרם אובדן גמור או אובדן גמור להלכה לרכב", ויש בכך כדי ללמד כי המדובר בסיטואציות ביטוחיות שונות. ממילא לטענתה, במקום בו מתייחס כלל כלשהו למקרה של "אובדן גמור" אין "אובדן גמור להלכה" במשמע. אין לקבל טענה זו, ניסוחו של מחוקק המשנה, אשר בחר להבליט כי ההנחיות יחולו בכל חלופה נזכרת של "אובדן גמור", אין בו כדי לגרוע מהחלת הנחיות המפקח על הביטוח גם על מקרים של "אובדן גמור להלכה". בחלק המבוא להנחיות חוזר המפקח הדגיש המפקח כי: "הובאו בפנינו פניות ציבור רבות שעניינן אופן חישוב תגמולי הביטוח ששולמו למבוטחים בביטוח רכב (רכוש) במקרה של אובדן גמור או אובדן גמור להלכה של הרכב ... מטרת ההסדרה היא ליצור, בעת קשירת העסקה ... הבנה ברורה של היקף ומהות הכיסוי למקרה ביטוח של אובדן גמור לרכב מבוטח". המפקח מדגיש בלשון ברורה כי מטרת ההסדרה בעניין מקרה ביטוח של אובדן גמור, מהווה מענה לפניות הן ביחס למקרים שהוגדרו מלכתחילה כאובדן גמור והן למקרים בהם בחר המבטח לראותם כאובדן גמור. בחינת השתלשלות העניינים שהובילה לפרסום חוזר המפקח, כפי שנסקרה לעיל, מחזקת מסקנה זו. כבר ב"הכרעת רוטקוביץ" נאמר כי הינה חלה על "מקרים של אובדן מוחלט או אובדן מוחלט להלכה (להלן: "אובדן מוחלט") של כלי הרכב" לאורה של הכרעה זו נשאו טיוטות חוזרי המפקח על הביטוח בסוגיה זו, כותרת המתייחסת לאובדן מוחלט בלבד על אף שתוכנם התייחס גם לסיטואציות של "אובדן גמור להלכה" (ראה נספחים א'-ד' לתשובת היוהמ”ש). לטענת ב"כ היוהמ”ש "אם עוד נותר ספק בעניין התחולה של ההנחיות על שני מקרי הביטוח, הרי שספק זה הוסר באופן מוחלט בהכרעה העקרונית שניתנה ע"י עו"ד רטוביץ" בשנת 2001 (פסקה 15 לתשובת היוהמ”ש). הכרעה זו שפורסמה ביום 7.8.01 ונשלחה לחברות הביטוח דנה בעניין "חישוב זהה של שווי הרכב לעניין מקרי ביטוח שונים בפוליסה לביטוח רכב (רכוש): נזק, ירידת הערך ותגמולי הביטוח במקרה של 'אובדן גמור' ו'אובדן גמור להלכה'" בסעיף 3 להכרעה מדגישה הסגנית הבכירה לממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון כי: "מדובר בסוגיה עקרונית העשויה להתעורר אצל מבטחים שונים. לפיכך אנו מביאים את עמדתנו העקרונית לעניין חובתה של חברת ביטוח לחשב באותו האופן את שווי הרכב בכל מקרה ביטוח המכוסה בפוליסת ביטוח רכב (רכוש). דהיינו, לעניין חישוב הנזק שנגרם לרכב, חישוב ירידת הערך שנגרם לרכב בעקבות אותו הנזק וחישוב תגמולי הביטוח במקרה של אובדן גמור או אובדן גמור להלכה. בכל אחד משלושת המקרים האמורים, שהם סוגים שונים של מקרי ביטוח המזכים את המבוטח בתגמולים מכוח פוליסת ביטוח רכב (רכוש) שרכש, הזכאות לתגמולי הביטוח היא בהתייחס ל"שווי הרכב" במועד קרות מקרה הביטוח, עמדתנו העקרונית היא שעל חברת הביטוח לברר את זכאות המבוטח לתגמולי הביטוח כשחישוב "שווי הרכב" המהווה בסיס לזכאות, ייעשה באופן זהה ועל פי כללים זהים בכל אחד משלושת מקרי הביטוח האמורים" (נספח ו' לתשובת היוהמ”ש, ההדגשות נוספו). ובסעיף 19 להכרעה נקבע: "מכאן שעל חברת הביטוח בעת שהיא באה לסלק את תביעת [ה]ביטוח, בכל הקשור לאובדן גמור להלכה של הרכב, לפעול על פי תנאי הפוליסה שבינה לבין המבוטח. חוות הדעת של השמאי תיערך על פי אותו שווי רכב ולפי אותו "מחירון" (שכיום הגדרתו מעוגנת בחוזר) - הן לעניין חישוב שיעור הנזק שנגרם על מנת להשיב את מצב הרכב לקדמותו, הן לעניין חישוב שיעור ירידת הערך והן לעניין חישוב סכום תגמולי הביטוח שישולמו למבוטח כפיצוי בגין אובדן גמור להלכה. חברת הביטוח אינה יכולה להחזיק, במקרה כמו זה שלפנינו, במקל בשתי קצותיו" (ההדגשות נוספו). המשיבה לא ערערה על הכרעה זו אף שעו"ד רטוביץ הדגישה בסעיף 4 להכרעתה כי בהתאם לחוק הפיקוח רשאי מבטח הרואה עצמו מקופח מהחלטה זו לערער עליה. בהכרעה זו, שפורסמה לאחר כניסתן לתוקף של הנחיות חוזר המפקח, מונה סגנית המפקח את סיטואציית ה"אובדן הגמור" וסיטואציית ה"אובדן הגמור להלכה" כמקרה ביטוחי אחד ועל כל פנים מדגישה כי יש להחיל לגביהן את אותם הכללים בקשר עם חישוב הנזק. בחתימת ההכרעה חוזרת עו"ד רטוביץ ומסכמת: "סיכומו של דבר: עמדתנו העקרונית הינה שעל חברת הביטוח לפעול בהתאם לתנאי הפוליסה ובאופן שלא יותיר ספק באשר לתום ליבה בביצוע החוזה כך שבירור זכויותיו של המבוטח לתגמולי הביטוח, כשחישוב "שווי הרכב" מהווה בסיס לזכאות. דהיינו שהחישוב ייעשה הדבר באופן זהה ועל פי כללים זהים בכל אחד משלושת מקרי הביטוח, כך ששיעור הנזק הגולמי, שיעור ירידת הערך ושווי הרכב יחושבו כולם על פי אותו "שווי רכב" שהוא ערך השיפוי כפי שפורט לעיל לעניין אובדן גמור, ולראות במקרה הביטוח שהתרחש, על פי העובדות עליהן אין מחלוקת, כאובדן גמור להלכה, על כל המשתמע מכך". כאמור, הדר לא ערערה על ההכרעה המחילה דין אחד ל"אובדן גמור" ול"אובדן גמור להלכה" ובדין לא עשתה כן. "אובדן גמור להלכה" כשמו כן הוא, כאובדן גמור לכל דבר דין והלכה. ומן הכלל אל הפרט, הנחיות חוזר המפקח העוסקות בחובת גילוי דבר השימוש במשתנים המיוחדים נועדו להבהיר כיצד יחושב "שווי הרכב" בעת קרות מקרה הביטוח. ממילא אין לאבחן בין מקרה בו בחר מחוקק המשנה לראות בנזק כאובדן גמור (החלופה הראשונה בסעיף 6 לפוליסה התקנית) ובין מקרה בו בחר המבטח לראות בנזק כאובדן גמור (החלופה השנייה בסעיף 6 לפוליסה התקנית). יתרה מזו, הנחיות המפקח עוסקות כאמור בשלב הטרום חוזי עוד בטרם נתגבשה עסקת הביטוח, ובודאי בטרם התרחש אירוע ביטוחי כלשהו. בשלב זה, בו קיימת אי ודאות האם יתרחש אירוע ביטוחי וכיצד יסווג, ברור כי על המבטח חלה החובה לפרוס את המידע שגילויו, לשיטת המפקח על הביטוח, נצרך במטרה לשמור על האיזון שבין הצדדים לפוליסה. יש להחיל אפוא את הוראות החוזר הן על מקרה של "אובדן גמור" והן על מקרה של "אובדן גמור להלכה". תוקף הסנקציה הקבועה בחוזר המפקח לצד ההנחיות כיצד על המבטח לנהוג בקשר עם גילוי נאות ביחס ל"משתנים המיוחדים" בחישוב תגמולי הביטוח, קובע המפקח על הביטוח גם את הסנקציה שתוטל במקרה בו הופרה חובת הגילוי: "יחול במקרה ביטוח של אובדן גמור ערך הרכב הבסיסי המקובל אצל אותו מבטח ... ללא התחשבות במשתנים מפחיתים בלבד שלא צוינו". לטענת הדר, סנקציה זו סותרת את עקרון השיפוי הקבוע בדין, ומוצא את ביטויו בין השאר בסעיף 56 לחוק חוזה הביטוח, וממילא הסנקציה בטלה. לחלופין יש לפרשה בצמצום וככזו אינה חלה על מקרה של "אובדן גמור להלכה". מנגד סבורים המבקשים וב"כ היוהמ”ש כי הסנקציה שבחוזר המפקח נקבעה מכוח סמכותו של המפקח על הביטוח והיא עולה בקנה אחד עם הגיונות החקיקה הביטוחית. לשיטת היוהמ”ש בהתאם לסעיף 56 לחוק חוזה הביטוח על המבטח לציין באופן מפורש מהו היקף החבות, היינו מה "סכום הפוליסה". בהעדר הפניה למחירון רלוונטי, כפי שנדרש בהנחיות, משלימה הסנקציה את פוליסת הביטוח החסרה. אין חולק כי עקרון השיפוי הינו "אחד מעקרונות היסוד של הביטוח" ומטרתו "להביא את המבוטח ככל האפשר למצב בו היה נמצא אילולא קרות מקרה הביטוח" (רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה נ' אהרון מוריאנו, פ"ד מח(4), 70 (1994)). בפרשת מנופי אבי (רע"א 5449/97 ורע"א 3948/97 מגדל, חברה לביטוח נ' מנורה, פ"ד נה(3), 769 (2001)) ציטט בית המשפט מדבריו של פרופ' שוורץ הגורס כי: "הרציונל שבבסיס עקרון השיפוי הוא לא ליצור תמריץ למבוטח לגרום להתרחשות מקרה הביטוח, שהרי מכוח העיקרון, הוא לא ישופה ממילא מעבר לנזקיו. בכך מתקהה היסוד ההימורי שבביטוח, שהרי לא נוצרת תקווה בלב המבוטח כי יתעשר בעקבות האירוע הביטוחי" (ד' שוורץ "דיני ביטוח - תהליכים ומגמות", ספר השנה של המשפט בישראל - תשנ"ו 78 (1997)). עם זאת, עיקרון זה אינו ניצב לבדו בעולמם של דיני הביטוח ולצידו משמשים עקרונות נוספים כדוגמת עיקרון תום הלב ממנו נגזרים, בין השאר, חובות גילוי הדדיים המוטלים על הצדדים לעסקת הביטוח. בפרשת חביב אסולין, אשר עסק כזכור בסנקציית המחיקה שנקט המפקח כלפי טענות של מבטחות לדחיית תביעת מבוטחים שהועלו על ידן שלא בהזדמנות הראשונה, קובע בית המשפט העליון כי "מדיניות משפטית ראויה צריכה איפוא לפרש בהרחבה את סמכות המפקח וליתן להנחיותיו את תוקפן הראוי". בית המשפט מאשר את הסנקציה שקבע המפקח המורה למחוק את טענותיהן "החדשות" של חברות הביטוח ומדגיש כי: "הנחיות אלה משתלבות היטב במגמה של הרחבת חובת הגילוי של המבטח כלפי המבוטח, כחלק מחובת תום הלב, המוטלת על המבטח". דומני כי משהפר מבטח את הנחיות חוזר המפקח בעניין גילוי "המשתנים המפחיתים" בטרם כריתת חוזה הביטוח, ראוי היה לקבוע כי בעת קרות אירוע הביטוח, לא יוכל המבטח להזדקק למשתנים אלו בעת חישוב תגמולי הביטוח. הסנקציה בה נוקט המפקח עולה בקנה אחד עם הוראות חוק חוזה הביטוח הקובע בסעיף 3 כי: "תנאי או סייג לחבות המבטח או להיקפה יפורטו בפוליסה בסמוך לנושא שהם נוגעים לו, או יצויינו בה בהבלטה מיוחדת; תנאי או סייג שלא נתקיימה בהם הוראה זו, אין המבטח זכאי להסתמך עליהם". לאור האמור, גם עיקור הסנקציה הקבועה בחוזר המפקח תוך הותרת תוקפן של ההנחיות, היה מביא למעשה לאותה התוצאה. לאחר שהוטלה חובת הגילוי על המבטח, בשלב הטרום חוזי, וזו הופרה, היה על בית המשפט לקבוע כי המבטח אינו רשאי להסתמך על הפרט שלא גולה. זאת כאמור מקל וחומר לעניין פרטים שגולו אך לא בהבלטה הנדרשת. משהוטלה החובה להודיע למבוטח מהם "המשתנים המיוחדים" ואף נדרש מתן דוגמאות אשר יבהירו את אופן השימוש בהם, אזי מחדלו של המבטח בקשר עם חובה זו תעלה לו במניעתו מלעשות שימוש במשתנים אלו. היא הדרך בה נקט המפקח על הביטוח. אין לקבל אפוא את דרישתה של הדר לעקור את שיני הנחיות חוזר המפקח. קיומם של "שיניים" אלו מבטיח כי המבטחות יצייתו להנחיותיו של "הרגולטור" הרשאי על פי חוק "ליתן הוראות הנוגעות לדרכי פעולתם וניהולם של מבטחים ... כדי להבטיח את ניהולם התקין ואת השמירה על ענינם של המבוטחים או של הלקוחות, וכדי למנוע פגיעה ביכולתו של מבטח לקיים את התחייבויותיו" משזו מסקנת הדברים אין להבדיל בין החלת הסנקציה במקרה בו נגרם "אובדן גמור" לרכב המבוטח ובין מקרה בו ביקשה חברת הביטוח לראות את הסיטואציה כאובדן גמור (היינו במקרה של "אובדן גמור להלכה"). בזה כמו בזה הפרת חובת הגילוי שנקבעה בחוזר המפקח גוררת אחריה את הסנקציה בעטיה מנועה המבטחת מלעשות שימוש במשתנים מפחיתים שלא גולו. קיומה של שומה עצמאית לו תישמע טענתה של המשיבה כי קיומה של שמאות ספציפית מאיינת את תחולתו של חוזר המפקח, אזי ירוקן החוזר מכל תוכן. טענה זו מבקשת לרפא את הפגם שנפל בטרם כריתת חוזה הביטוח באמצעות עריכתה של שמאות ספציפית לאחר קרות מקרה הביטוח. המדובר בטענה נוספת שבמוקדה ערכו של הרכב בעת האירוע הביטוחי, כשלמעשה נתקפת הסנקציה מבלי לתקוף את הנחיות חובת הגילוי במישרין. גם דינה של טענה זו להידחות. הנחיות חוזר המפקח חלות בין אם נערכה בסופו של יום שמאות ספציפית ובין אם לאו. אין בחוזר הביטוח 2002/7 העוסק בפעילותו של השמאי כדי לסתור את לצמצם את תחולת ההנחיות העוסקות בגילוי "המשתנים המיוחדים" לעניין תגמולי הביטוח. ודוק, אין מניעה כי מבטח יקבע מחד תשלום פרמיה בגין רכב "רעיוני" על פי שוויו המלא במחירון בלא ניכוי משתנים בעוד הוא מפצה בגין הרכב הקונקרטי על פי שמאות ספציפית ובלבד שכל זאת גלוי ומובהר למבוטח עובר לכריתת הסכם הביטוח. אולם מקום בו לא נעשה גילוי נאות בקשר בעיקר בקשר עם פרט מהותי ובכללו ניכוי המשתנים, מתוך הדגשת חובת המבטח לפעול ולגלות כנאות, בצד עקרון הפיצוי המשיב מצב הניזוק לקדמותו, דר עקרון תום הלב והחובות של המבטח כלפי המבוטח כפי שקובע הדין ומי שהוענקו לו סמכויות בדין לשמש כרגולטור. משכך, לא ניתן בדרך של אימוץ שמאות ספציפית לעקוף את אותה רגולציה ולנטרל אותה כדי איין. על אי הגילוי וההטעיה בחוזה הביטוח בסעיף 5 לפוליסת הביטוח נקבע כי "חישוב הפיצוי - תגמולי הביטוח שיגיעו למבוטח לפי פרק זה, יחושבו וישולמו לפי שווי האובדן או הנזק לרכב ביום קרות האירוע". לשיטת היוהמ”ש "הפוליסה חוטאת באי גילוי מהותי" (כותרת סעיפים 19-23 בתשובת היוהמ”ש). לדבריו, "'סכום הביטוח' הינו פרמטר מדויק ברור ומוסכם (כגון מחירון, כעולה מההנחיות) אשר הצדדים יודעים לחשב על פיו באופן מוחלט את השווי של הנכס, ובעקבות זאת את סכום התגמולים". לטענתו הנחיות המפקח על הביטוח נועדו להבטיח כי המבוטח לא יופתע מהחלטת חברת הביטוח ביום האירוע הביטוחי, בעניין שווי הרכב. "על המבוטח לדעת מה צופנת בחובה הפוליסה ביום בו הוא יזדקק לעשות בה שימוש, ולא לגלות כי ביום קרות המקרה הביטוחי קובעת חברת הביטוח את 'כללי המשחק' הנוחים לה". היוהמ”ש הדגיש כי החובה לציין את המחירון בו ייעשה שימוש לקביעת שווי הרכב כבר בעת הצעת הביטוח, הינה בין השאר למעשה החובה לציין את "סכום הביטוח". אין מחלוקת כי הדר לא ציינה מהו המחירון הרלוונטי ולכן לא עמדה בהנחיות החוזר. לפיכך סבור היוהמ”ש כי ניסוחה של הפוליסה כפי שהוא מהווה הטעיה. לטענת הדר, לשונה של הפוליסה אינה פרי דמיונה הקודח והיא היא לשונו של המחוקק בסעיפים 5-6 לפוליסה התקנית ובסעיפים 55-56 לחוק חוזה הביטוח. עוד הדגישה המשיבה כי מקור טענת היוהמ”ש בעירוב שבין פוליסת שיפוי ופוליסת פיצוי. בהקשר זה הפנתה הדר לפרשת מדינת הילדים בה קבע בית המשפט כי: "עוסקים אנו בענייננו בחוזה של שיפוי שאחד ממאפייניו הוא כיסוי הפסדים ונזקים שאין להגדירם מראש ומשום כך גם אי אפשר לקובעם בסכום ידוע ומוסכם" (ע"א 631/83 "המגן" חברה לבטוח בע"מ נ' "מדינת הילדים", פ"ד לט(4) 561 (1985)). משכך לא בכדי, כך לטענת הדר, הוסרה החובה שהיתה קיימת בחוזר הישן לקבוע את "סכום הביטוח". לדברי הדר, טענת המבקשים היחידה בסיכומיהם עניינה הפרתו של חוזר המפקח "לא הטעיה ולא אי גילוי, אלא רק הפרה" (פסקה 82 לסיכומי הדר, ההדגשות כך במקור). לשיטת הדר "כשהמבקשים אינם טוענים שהוטעו או סברו שיזכו לקבלת תגמולי ביטוח העולים על הנזק, וכאשר מלוא טיעונם מתמצה היום בטענה להפרתו כביכול של החוזר, אין עוד תקומה לטענת ההטעיה" (שם, בפסקה 83). בתגובה לעמדת היוהמ”ש הדגישה הדר כי חוזר המפקח אינו דין וממילא לא קיימת "חזקת ידיעה". עוד הוסיפה הדר כי בשורת פסיקות נקבע כי הוראת הפוליסה התקנית בעניין קביעת סכום הביטוח כ"שווי הנזק או האובדן ביום קרות מקרה הביטוח" אין בו לא "הטעיה" ולא "אי גילוי". בהעדר חזקה ובהעדר דין, כך לשיטת הדר, חלה הלכת ברזני לפיה תנאי לקיומה של הטעיה היא הסתמכות שאינה קיימת בענייננו. המבקשים הדגישו "בקול צלול ברור ונהיר" כי הינם "עומדים על כל טענותיהם כפי שהועלו בבקשת האישור ... לרבות טענת ההטעיה". (פסקה 8 לסיכומי תשובת המבקשים). לטענתם "הדר לא טרחה למלא אחר החוזר, התעלמה בהפגנתיות מהוראותיו כלפי כל הקבוצה, לא טרחה לכתוב את פסקת הגילוי בהצעות הביטוח שלה, לא הנחתה את סוכניה לעשות כן ולא פירטה דוגמאות - לא בהצעת הביטוח ולא ברשימת הפוליסה ואפילו גם לא בפוליסה. הדר אף מודה בכך ואינה מכחישה זאת" (פסקה 5 לסיכומי תשובת הדר, ההדגשות כך במקור). בפרשת ארד הסבירה כב' השופטת שטרסברג-כהן כי להטעיה, אשר ביסודה הפער שבין המצג ובין המציאות, שני פנים: האחד במעשה והשני במחדל. זה האחרון קם שעה שהוסתרו פרטים שהדין מורה שיש לגלותם: "הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם" (ע"א 2837/98 ארד שלום נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, נד(1) 600, 608 (2000)). כך בכלל וכך ביחס לחוזה הביטוח: "ההטעיה לענין סעיף 55 לחוק חוזה הביטוח, כעמיתתה ההטעיה לענין חוק הגנת הצרכן [...] משמעם הצהרה כוזבת באמירה או בחשיה, שנעשתה לגבי פריט מהותי המוגדר בחוק כפריט שאי גילויו יהווה הטעיה, במובן זה, שצד לחוזה נזקק לפירוט הנכון כדי לדעת אם להתקשר בחוזה אם לאו" (ת.א. 1397/00 אריה שוסטר נ' כלל חברה לבטוח בע"מ, ניתן ביום 16.6.04, ההדגשות נוספו). לאחרונה, בפרשת גינדי הבהרתי: "מהי מקבילת חובת הגילוי השכיחה בתחום הביטוח, שהפרתה תעלה כדי הטעיה במחדל - זו החובה למסור את הפרטים המהותיים לעסקה. פרטים שאילו היו ידועים למבוטח, לא היה מתקשר בעסקת הביטוח. פרטים אלו הם הפרטים המהותיים המצוינים בסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, הוא סעיף התיאור המטעה" (בש"א (ת"א-יפו) 21177/04 גינדי טל ואח' נ' מגדל חברה לבטוח בע"מ ואח', , תק-מח 2009(1), 2006 (2009)). איסור התיאור המטעה נתחם אפוא על ידי המחוקק בסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, לכל "עניין מהותי בעסקה", וסעיף קטן ב' אף מדגים נושאים רבים המהווים עניין מהותי. לצדו של איסור ההטעיה הטומן בחובו חובת גילוי הנובעת מחלופת ההטעיה במחדל, קיימת גם חובת גילוי ייזום הנובעת לשיטתי מעקרון תום הלב (לשיטות המלומדים השונות בעניין זה ראה בפרשת גינדי הנזכרת). באותה הפרשה עסקתי בהבחנות שונות שבין חובת הגילוי שמקורה באיסור ההטעיה ובין חובת הגילוי הייזום. כך למשל בעוד איסור ההטעיה "הביטוחי" (להבדיל מ"קרובו" איסור ההטעיה הצרכני) מקומו בשלב הטרום-חוזי, מתפרשת חובת הגילוי הייזום על פני כל משכה של ההתקשרות שבין הצדדים לחוזה הביטוח. הבחנה נוספת בין השתיים יכולה להתרחש שעה שהמידע שלא גולה מצוי בידיו של המבוטח. כך, אף שהטעיה אין כאן, הרי שהופרה חובת הגילוי הייזום. הבדלים נוספים בין "חובות הגילוי השונות" קיימים גם לעניין הסעדים בגין אי הגילוי וכן כיוצא באלו הבדלים נוספים שאין זה המקום לעמוד עליהם. האם הוטעו המבקשים, שעה שהמשיבה הפרה את חובת גילוי "המשתנים המפחיתים" המוטלת עליה? דומני כי יש להשיב על כך בחיוב. סעיף 55(ב) סיפא לחוק הפיקוח מפרט דוגמאות לעניינים מהותיים בעסקת הביטוח. כפי שיפורט להלן, גילויים של "המשתנים המפחיתים" נופל הן בחלופת 55(ב)(2) והן בחלופת 55(ב)(6) וממילא בהסתרתם יש כדי להטעות בעניין מהותי בעסקה. ראשית, סכום תגמולי הביטוח ואופן חישובם מהווים למעשה את ההיקף הביטוחי שהינו "פרט מהותי" המצוי בגרעין הקשה של עסקת הביטוח. יפים לעניין זה דבריהם של המלומדים שוורץ ושלינגר: "נראה כי סכום תגמולי הביטוח שישולמו בעת קרות מקרה הביטוח, לרבות הפרמטרים שעל בסיסם יחושבו התגמולים, נוגעים ללבת עסקת הביטוח, שהרי זוהי התמורה שאמור המבוטח לקבל בגין קרות מקרה הביטוח אשר לשמו נקשר בעסקת הביטוח. ברוח זו אף הוצאו כללים חדשים על ידי רשות הפיקוח על הביטוח" (ד' שוורץ ור' שלינגר דיני ביטוח - חובות גילוי פרשנות ומגמות התפתחות 267 (תשס"ה)). כן ראה גם החלטת בית משפט זה בעניין שוורץ: "בסופו של דבר רוכש המבוטח את הזכות לקבל סכום כסף בקרות מקרה ביטוח. גובה הסכום הכספי הוא מוקד העסקה מבחינת המבוטח (גם אם נניח כי הפרמיה לתשלום מהווה גורם מכריע בהחלטת המבוטח, שכן זהו הפן השני של המטבע). שלילת מידע מפורט ואמיתי באשר לגובה דמי (צ"ל תגמולי - מ.א.) הביטוח אותם יקבל המבוטח בקרות מקרה הביטוח, מהווה לכאורה תיאור מטעה של עסקת ביטוח, בהתאם לקבוע בסעיף 55(ב)(2) לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח" (בש"א (ת"א) 60298/99 שוורץ נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, פ"מ תש"ס 2000 (חלק שני) 33). אף שלטענת הדר, בפוליסות שיפוי מעצם טיבן אין לעסוק כלל באופן חישוב התגמולים שכן "שוויו של הרכב דינאמי ומשתנה", אני סבור כי אין בכך כדי להימנע מגילויים של המרכיבים לאורם נקבע סכום דינאמי זה. יתרה מזו, "עיקר הדיון המשפטי בנוגע לגובה תגמולי הביטוח שישתלמו בעקבות מקרה הביטוח, בא לידי ביטוי דווקא בענפי הביטוח המבוססים על עקרון השיפוי" (ד' שוורץ ור' שלינגר דיני ביטוח - חובות גילוי פרשנות ומגמות התפתחות 265 (תשס"ה)). בנוסף, ובניגוד לעמדת המשיבה, מהוות הנחיותיו של המפקח שכבה נוספת בדין הביטוח המחייב. יפים לעניין זה דבריו של המלומד אליאס "פרסום חוזרים הוא בגדר סמכות עזר של המפקח המסייעת למימוש סמכויותיו הראשיות על פי דין. חוזרי המפקח על הביטוח מהווים אפוא חלק בלתי נפרד מהדין החל על חוזי הביטוח" (ירון אליאס דיני ביטוח 1519 (מהדורה שניה, 2009)). כאמור, דיני הביטוח עשויים רבדים שונים זה למעלה מזה, ובמקום בו משלימות הנחיותיו של המפקח את דברי המחוקק הרי שהן מצטרפות לכלל הדין הקיים, זאת אף שהמפקח אינו מוסמך לתקן תקנות: "אומנם, אם החוק אינו מסמיך את מנגנון הפיקוח להוציא תקנות, ההוראות היוצאות מן המנגנון הינן בגדר הנחיות בלבד. אך בדרך כלל בשל מעמדו של הגוף המפקח כלפי הגוף המפוקח, יש להנחיות כאלה משקל רב, הקרוב למשקלן של התקנות" (יצחק זמיר "פיקוח ציבורי על פעילות פרטית" משפט ועסקים ב 67 (תשס"ה)) ממילא, "התאמת תנאי הפוליסה לתנאים שנקבעו או שאושרו על פי דין" כוללת את הנחיותיו של המפקח בקשר עם תנאי הפוליסה, המהוות חלק מן הדין. מן המקובץ עולה כי חובת גילוי המשתנים המפחיתים מקורה באיסור ההטעיה במחדל. הן מהטעם שהמדובר בפרטי היקף הביטוח והן מהטעם שהנחיות המפקח הינן חלק מהדין. הלכת ברזני והפרת חובת גילוי לשיטת הדר, אף אם הפרה את חובת הגילוי ואף אם הטעתה את המבקשים, אין בכך כדי לזכות את המבקשים בפיצוי שהרי סעיף 108 לחוק הפיקוח קובע כי: "דין נזק שנגרם לאדם על ידי עבירה על הוראות סעיפים 55 עד 59 כדין נזק שמותר לתבוע עליו פיצויים על פי דיני הנזיקין". לטענתה, "בהטעיה בעלמא לא סגי" והואיל ולמבקשים בראייתה לא נגרם כל נזק חרף הפרת הנחיות חוזר המפקח, ממילא נשמט הבסיס לאישור התובענה כייצוגית. המשיבה ביקשה לבסס את דבריה גם על הלכת ברזני בה נקבע כי: "אין אדם זכאי לפיצוי אלא בגין נזק שנשא בו מפאת מעשה עוולה. נפגע לא יזכה בפיצוי אלא כדי אותו נזק שנשא בו [...] המחוקק יכול ורשאי, כמובן, לחרוג מעקרון-יסוד זה, ולקבוע - מטעמים שונים - כי נפגע יזכה בפיצוי גם אם לא הוכיח שנשא בנזק [...] ואולם אין אלה אלא החריגים לכלל. הכלל הוא שלא יינתן פיצוי אלא אם נגרם נזק, ולא יינתן פיצוי אלא כדי הנזק שנגרם" (ברזני, פסקה 36 לפסק הדין). לשיטת הדר, הנזק שנגרם למבקשים בעקבות תאונת הדרכים הוא נזקו של הרכב תוך התחשבות במשתנים המפחיתים. נזק זה היווה בסיס לפיצוי, וממילא, למעשה, לא נגרם להם כל נזק בגין הפרת ההנחיות הקבועות בחוזר המפקח. אני סבור כי בטענותיה הנסמכות על הלכת ברזני נתפסה המשיבה לכלל טעות. בעניין רחמן נוני התייחס בית המשפט העליון לסוגיית החלת הלכת ברזני גם בסיטואציה של הפרת חובת הגילוי והותיר ללא מענה את השאלה "האם יש להחיל את ההלכה שקבע בית משפט זה לעניין עילת ההטעיה בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת [...] גם כשמדובר בעילה של אי-גילוי" (ע"א 9590/05 לידיה רחמן-נוני ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-על 2007(3), 296 (2007)). בית המשפט המחוזי התייחס לסוגיה זו בפרשת תנובה בה קבע כב' השופט בנימיני כי: "המחלוקת שהתעוררה בענין ברזני הנ"ל, נגעה אך ורק לשאלה האם יתכן נזק הנובע מהטעייה על-פי סעיף 2 לחוק, בלא שהצרכן הסתמך על המצג המטעה. כפי שהדגיש כב' הנשיא א' ברק בע"א 1977/97 הנ"ל בענין ברזני, פסקה 9, דרישת ההסתמכות נוגעת רק לסעד הפיצוי. [...] בענייננו אין מדובר בהצגת מצג מטעה, אלא בהטעייה שבמחדל, ולא יכולה להיות מחלוקת שהצרכנים סמכו על כך שהחלב שתנובה משווקת עונה על דרישות החוק והתקן" (ת.א. (ת"א-יפו) 1372/95 יורשי המנוח תופיק ראבי ז"ל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, תק-מח 2008(4), 531 (2008), ההדגשות נוספו). יצויין כי בפרשות ברזני ותנובה עסקו בתי המשפט בחוק הגנת הצרכן [...], מה שאין כן בעניינינו. עם זאת, אף למקרה דנן יש ללמוד מהקשיים שבהחלת הלכת ברזני על הטעיה שבמחדל, על הותרת השאלה בצריך עיון בפרשת רחמן-נוני ועל הכרעת סוגיה זו בפרשת תנובה. בעוד שהלכת ברזני עוסקת בהטעיה במעשה, הרי שבהטעיה שבמחדל סבור המתקשר בעסקה שהצד שכנגד עומד בדרישות החוק: "כאשר הוכח שעוסק הציג מצג מטעה, צריך לצאת מתוך הנחה שהצרכן נחשף למצג ופעל על פיו (דברי כב' השופטת ט. שטרסברג-כהן בדנ"א 5712/01 הנ"ל בענין ברזני, פסקה 15, ודברי כב' השופט א. מצא באותו ענין בפסקה 14 לפסק דינו). אך הטעייה על-פי סעיף 2 לחוק יכול שתהא גם במחדל, כאשר גילויו של ענין מהותי לצרכן מתבקש בנסיבות הענין [...] החזקה היא כי הצרכן נותן אמון בעוסק; לא ניתן להטיל על הצרכן את הנטל לברר האם המוצר שרכש עונה על דרישות החוק או התקן (ראה: דנ"א 5712/01 הנ"ל בענין ברזני, פסקה 2 לפסק דינה של כב' השופטת ד. דורנר). לאור כל האמור לעיל הוכח במקרה דנא יסוד ההטעיה" (תנובה, בפסקה 43 לפסק הדין, ההדגשות נוספו). בהיקש יש לומר כי המבוטח נותן אמון בחברת הביטוח כי היא נוהגת לפי הנחיותיו של המפקח על הביטוח. ממילא, שעה שהדר הפרה את חובת הגילוי חזקה היא שהמבקשים הוטעו לחשוב שתגמולי הביטוח להם יזכו בעת קרות מקרה ביטוחי יהיו בשווי הרכב הבסיסי, ללא הפחתות כאלו ואחרות. ציפיית המבקשים התחזקה שעה שאת פרמיית דמי הביטוח שילמו המבקשים לפי שווי רכבם הבסיסי ללא התייחסות למשתנים מפחיתים. "שלילת המידע המפורט והאמיתי" באשר לגובה תגמולי הביטוח עולה כאמור כדי תיאור מטעה. כניסתם להסכם הביטוח יוצר הן את הקשר הסיבתי והן את ההסתמכות הנדרשת לפי הלכת ברזני. גמירות דעת המבוטח נסמכת היא, על אותה הנחה כי חוזה הביטוח עומד הוא בדרישות הדין. למעלה מזו, הלכת ברזני עוסקת בפיצויים של צרכנים אשר ניזוקו בעטיה של הטעיה. מנגד הסנקציה אותה מטיל המפקח במקרה של אי גילוי אינה אלא אכיפתו של החוזה. זאת לאורו של סעיף 3 לחוק חוזה הביטוח השולל הסתמכות על סייגים להיקף החבות שלא הובלטו כנדרש. המדובר אפוא בסעד חוזי של אכיפה ולא פיצוי נזיקי. היינו, אף אם היה עלינו להידרש לשאלת ההסתמכות בקשר עם הפיצוי הנזיקי (ולא היא), אזי בקשר עם אכיפת הפוליסה אין אנו נדרשים לשאלה זו כלל. בהנמקה זו דחה בית המשפט (כב' השופטת דותן) טענה ממין זו שהעלתה המבטחת דכאן: "טוען ב"כ המערערת כי המפקח לא היה רשאי להכריע לחובת המבטחת מבלי להוכיח שהמבוטח לא ידע על השינוי בתנאי הפוליסה ובהסתמכו על דנ"א 57120/01 יוסף ברזני נ' בזק ואח' תק-על 2003 (1) טען, שגם אם מדובר בהוראות חוק שנועדו להיטיב עם הצרכן - היה על המתלונן להוכיח כי הוטעה על ידי הפוליסה ומשלא הוכח שהוטעה, בשל אי הבלטת ההחרגה, לא יוכל להסתמך עליה [...] מעבר לדרוש אציין, כי אין לאמור בפסה"ד בעניין ברזני, שצוטט לעיל, כדי להשפיע על החלטת המפקח ביחס לעמידה בתנאי סעיף 3 הנ"ל מכיוון שלשונו של סעיף 3 שונה מהוראת סעיפים 2(א) ו-31(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, המטילים אחריות נזיקית על מוכר נכס או נותן שירות, העושה מעשה העלול להטעות צרכן. בענייננו קובע סעיף 3 לחוק כי מבטח שאינו עומד בחובה להדגיש תנאי מסייג לא יוכל להסתמך על הסייג. הפעלת הסנקציה הנ"ל אינה מותנית בהסתמכות המבוטח על תנאי זה או אחר של הפוליסה" (ע"ש (ת"א-יפו) 1117/04 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל - המפקח על הביטוח, תק-מח 2005(2) 5942, ההדגשות נוספו). מסיכום הדברים עד כאן עולה כי הפרת חובת הגילוי בקשר עם "המשתנים המפחיתים" המוטלת על המשיבה, כפי שנקבעה בחוזר המפקח על הביטוח, מקימה למבקשים עילה אשר ראויה להתברר במסגרתה של תובענה ייצוגית. לאור טענות הצדדים, אסקור כעת בקצרה את יתר התנאים הנדרשים לאישורה של התובענה כייצוגית. קיומה של עילה אישית לטענת המשיבה המקרה הביטוחי בעניינם של המבקשים אינו נופל כלל בגדריו של "אובדן גמור להלכה" - לשיטתה, "הנזק שנגרם למבקשים (כדי 52% בלבד) הוא נזק 'רגיל' שהסעד שמקנה הפוליסה לעניינו הוא תיקון הרכב והשבתו למבקשים" והיא היטיבה עם המבקשים ופיצתה אותם לפנים משורת הדין "כאילו נגרם להם אובדן להלכה" (פסקה 44 לסיכומי הדר). לטענה זו שני פנים, הן ביחס לעילתם האישים של המבקשים והן ביחס לתיחום הקבוצה והגדרת חבריה. כפי שפורט לעיל, טענה זו הועלתה לראשונה רק בשלב מאוחר של הדיון ובודאי שאין למנוע בגינה את המבקשים מלשמש כתובעים מייצגים של הקבוצה, שכן כנגדם מנועה המבטחת להעלות טענה זו. נוסף על כך, בחוות דעתו של השמאי צוין במפורש כי "מצאנו לנכון לחשב את הנזק על בסיס אובדן להלכה" והודעה ברוח זו, היינו כי הנזק יחושב כ"אובדן להלכה", הועברה למבטחת עוד קודם לחוות דעתו. לעת עתה, דומני כי המבקשים הוכיחו כי לכלל קבוצת החברים אשר נזקם חושב על בסיס אובדן להלכה ופוצו בגינו לאור המשתנים המפחיתים, אף שאלו לא גולו להם בטרם ההתקשרות, קיימת עילה כנגד המבטחת. עם זאת יודגש כי אגב בירור התובענה לגופה יש לבחון את סוגיית תת-הקבוצה (או שהיא בבחינת קבוצה נפרדת שמחוץ לקבוצה אליה מכוונים המבקשים) אשר נפגעה מהפרת הנחיות המפקח, אך שיעור הנזק במקרה הביטוחי שאירע לה אינו מאפשר לכאורה את הגדרתו של הנזק כ"אובדן גמור להלכה" אף שכך בחרה הדר לפצותה. כזכור הקבוצה הוגדה כמי שרכבו ניזוק כדי "אובדן גמור" ו"אובדן גמור להלכה" - בעוד המדובר בקבוצה שעפ"י הפוליסה התקנית איננה בטווח הנזק של "אובדן גמור להלכה" ובכל זאת חברת הביטוח מיוזמתה החליטה לצרף אותה לקבוצת האובדן להלכה. השתייכותה של מבוטחים אילו לקבוצה או לא מצריכה בחינה נפרדת במסגרת ברור התובענה לגופה. מכל מקום, אין בסוגיה זו כדי למנוע הגדרת הקבוצה ככוללת את מי רכבו ניזוק כדי 'אובדן גמור' או 'אובדן גמור להלכה' , כהגדרת מונחים אילו בדין (דהיינו בלא אותה 'יוזמה' של המבטחת להכיל ההגדרה גם על אחרים). לטענת הדר, הסתרתה של פוליסה קודמת שרכשו המבקשים ובה צויין כי תגמולי הביטוח ישולמו תוך התחשבות במשתנים מפחיתים מכתימה את תום לבם של המבקשים. לשיטתה, החלפת הפוליסה המקורית בפוליסה נשוא הדיון נבעה מהחלפת רכבם של המבקשים וההתעלמות מפרטים אלו מהווה חוסר תום לב שיש בו כדי לשלול את זכותם של המבקשים לשמש כתובעים מייצגים. דומני כי יש לבחון את ההתקשרות בפוליסה כעסקת ביטוח נפרדת ובכל מקרה כלל לא הוכח כי התנהגותם של המבקשים עולה כדי חוסר תום לב השולל את זכותם. כך למשל עמדת בית המשפט המחוזי בנצרת מפיו של כב' השופט ממן: "עו"ד דנציגר טוען כי בפסק הדין ברע"א 4556/94 ט.צ.ת ואח' נגד זילברשץ ואח', פ"ד מט' [5] 774 נקבע כי "עניין כשירות התובע איננו יכול להפוך עיקר וכל מה שיש לבדוק הוא האם התובענה הייצוגית הוגשה מתוך מניעים פסולים כגון: פגיעה בחברה המתחרה, או רצון לסחוט פשרה" [הנשיא ברק, שם עמ' 778]. אני מסכים לעמדה זו. חוסר תום הלב צריך שיתבטא ביסודות שהם על גבול אי החוקיות ונראה שלא די בהתנהגות רשלנית גרידא של התובע בכדי לשלול את תום ליבו" (בש"א (נצרת) 1440/98 זילברשלג עיטל נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ (ניתן ביום 4.6.02)). אף שלעצמי איני סבור כי את חוסר תום הלב יש לבחון בהשוואה לתחום הפלילי, דומני כאמור כי אין בפרטים הנזכרים די כדי להחליף את התובע המייצג. אדרבה, אפשר שדווקא ציונם של המשתנים המפחיתים בפוליסה "ישנה" יותר עומדת למשיבה לרועץ בכך שלא נהגה כדין בפוליסות מאוחרות לה. בקשת האישור הוגשה בשמם של בני הזוג בן עמי גם יחד. דא עקא, הגב' בן עמי כלל לא טרחה לצרף תצהיר מטעמה זאת הואיל וכפי שהעידה על עצמה בסיכומיה כי "ממילא אינה מכירה כלל את העובדות מספיק" (פסקה 75 לסיכומי המבקשים). במצב דברים, בה המבקשת אינה מצויה בפרטי התיק, דומני כי אין היא מסוגלת לשמש כתובעת מייצגת. היקף הקבוצה הצדדים חלוקים בסוגיית היקפה של הקבוצה. בכתבי טענותיה תקפה הדר את הגדרת הקבוצה כפי שהובאה בסעיף א' לבקשתם, בשלל טענות. דומני כי לאור ההכרעה לעיל אין צורך לפרטן אך אזכיר כי לטענת הדר, בין היתר, תביעת ביטוח מתיישנת ככלות 3 שנים כמצוות סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח; ועילתה של הקבוצה שנוצרה עד לשנת 1999 נדחתה זה מכבר בהליך ייצוגי בפרשת ביטון (בש"א (ת"א-יפו) 60027/99 יעקב ביטון נ' כלל חברה לביטוח, תק-מח 2002(3) 28815 (2002)). אשר לסוגיית ההתיישנות, סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח עוסק לדעת מלומדים בתביעה ל"תגמולי ביטוח" שתוכנן ראייתי-עובדתי ואינו משתרע על עילות "משפטיות" שבמוקדן הטעיה, רשלנות וכד': "תקופת ההתיישנות המיוחדת הקבועה בסעיף 31 לחוק חוזה הביטוח מוגבלת לתביעות תגמולי ביטוח. הוראת הסעיף אינה משתרעת על עילות אחרות העשויות לצמוח מהקשר המשפטי שבין הצדדים, כגון עילות חוזיות או נזיקיות הנובעות מהפרת חוזה הביטוח או מרשלנות מקצועית של המבטח ... במקרים רבים תובעים מבוטחים פיצויי נזק, חוזיים או נזיקיים, בשיעור דומה לשיעור תגמולי הביטוח שהיו צריכים להשתלם להם אלמלא רשלנותו של המבטח או הפרת החוזה על ידו. תביעות מסוג זה אינן מוגבלות לתקרת שלוש השנים שבסעיף 31 לחוק חוזה הביטוח" (י' אליאס דיני ביטוח ב' 753). ממילא, אין להגביל את היקף הקבוצה באמצעות סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח. מנגד, אין לקבל את עמדת המבקשים שכן התשתית הנורמטיבית השלמה להשתת חובת הגילוי בקשר עם המשתנים המפחיתים נתגבשה בצורתה הנוכחית רק, לאחר החלתן של הנחיות המפקח, היינו רק על הפוליסות שתוקפן מיום 1.1.01 ואילך. כך, למעלה מן הצורך אעיר כי אף שאין בכוחה של ההחלטה בעניין ביטון, בה נתבקש אישור תובענה כנגד כלל חברה לביטוח, להשפיע על מבוטחי הקבוצה בענייננו, יש בה כדי ללמד על "האקלים המשפטי" ששרר ערב פרסומן של הנחיותיו החד-משמעיות של המפקח על הביטוח. לאור האמור יש לקבוע כי חברי הקבוצה הינם רוכשי פוליסות לביטוח רכב פרטי (נזקי רכוש ונזקי רכוש צד ג') מאת הנתבעת שתוקפן מיום 1.1.01, אשר במהלך תקופת הביטוח ארע בעניינם מקרה ביטוחי לפיו נגרם לרכב המבוטח נזק המוגדר כ"אובדן גמור" או שלנזק שנגרם התייחסה חברת הביטוח להלכה כאל "אובדן גמור". מצידה השני תיתחם הקבוצה במועד הגשת הבקשה, כפי שנטען בה. אשר לטענות הדר בדבר העדר נזק והסתמכות, אלו הוכרעו כאמור לעיל. בצריך עיון נותרת השאלה אם אין למנות בתוך רוכשי פוליסות שרכבם ניזוק בנזק המוגדר כ"אובדן גמור" או "אבדן גמור להלכה" לאחר הגשת התובענה ועד שינוי הפוליסה באופן שתואם את הדין. יוער כי המבקשים הפנו לכך כי הדר באמצעות חליפתה, חברת הפניקס, תיקנה את מסמכי הביטוח והתאימה אותם להוראות המפקח, לטענת המבקשים, בעקבות הגשת הבקשה (ראו סעיף 34 לסיכומי התשובה מטעם המבקשים). אין בפני בית המשפט מידע אימתי אירע השינוי, ככל שאירע. הואיל והמבקשים לא בקשו צו עשה או חדול מעשות, קרי כי המשיבה תפעל להסרת המחדל ותפעל לניסוח פוליסה שבה גילוי נאות, צו כזה לא ניתן. עם זאת, ראוי למשיבה וחליפתה, לפעול להסרת פגם אי הגילוי לאלתר, ככל שזה לא הוסר. אחרית דבר סוגיית "המשתנים המפחיתים" עמדה בלבה של מחלוקת ארוכת ימים בין חברות הביטוח ובין ציבור המבוטחים. במהלכה הכריעו ערכאות שונות לכאן ולכאן. בחוזר ביטוח 2000/12 ביקש המפקח על הביטוח לשים קץ להתדיינות זו תוך שימוש בסמכויות שהוקנו לו בחוק. הרגולטור קבע את האיזון הראוי בסוגיה זו בחובתה של המבטחת לגלות למתעניין בפוליסה, כבר בשלב הטרום-חוזי מהם המשתנים המפחיתים בהם ייעשה שימוש בחישוב גובה תגמולי הביטוח, בעת קרות אירוע ביטוחי. לצדה של החובה קבע המפקח על הביטוח מהי הסנקציה שתוטל על מפר ההנחיות, סנקציה העולה בקנה אחד עם דיני הביטוח שנקבעו בידי המחוקק בקשר עם אכיפתו של חוזה הביטוח. בהליך זה עתרו המבקשים לראות בתובענה אותה צירפו לבקשתם כתובענה ייצוגית. ב"כ של היועץ המשפטי לממשלה התייצב לצידם של המבקשים וטען כי אכן במקרה דנן הופרו הנחיותיו של הרגולטור ויש מקום להפעיל את הסנקציה שקבע. מר בן עמי נשא בנטל להוכיח כי עמד בתנאים המקדמיים הקבועים בחוק לאישור הבקשה. אני מאשר אפוא את בקשת האישור וניהולו של ההליך הקבוצתי. הקבוצה שהוגדרה לעיל תיוצג על ידי המבקש 1 שישמש כתובע המייצג. בא כוחו ישמש כבא הכוח המייצג. כהוראת סעיף 14(ב) לחוק תוודא המזכירות כי הודעה על החלטה זו בצירוף העתקה ימסרו למנהל בתי המשפט, לשם רישומה בפנקס. מכוח הוראת סעיף 23 (א) לחוק והמשך לשיקולים המנויים בסעיף קטן (ב), אני קובע כי על המשיבה לשאת בשכר טרחת עורך דין המבקש 1 בקשר עם בקשת האישור בסך 40,000 ₪ בתוספת מע"מ. כן תשא המשיבה בהוצאות שכר טרחת עורך דין המדינה בקשר עם בקשת האישור, בסך 120,000 ₪. כך, בן השאר, משום תרומת בא כוח המדינה לניהול ובירור הליך בקשת האישור. מכוח סעיף 23(ג) לחוק , מהשיקולים המנויים בסעיף 23 (ב) לחוק אני פוסק שכר טרחה חלקי על חשבון שכר טרחה הכולל של התובענה לבא כוח המבקש 1 סך 60,000 ₪ בתוספת מע"מ. כך, בן השאר, משום החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית. רכבביטוח רכבחברת ביטוחתביעה ייצוגיתפוליסה