על צדדים במשא ומתן לקראת כריתת חוזה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת (סעיף 12 לחוק החוזים). מבחן תום הלב הוא מבחן אובייקטיבי, שמשמעותו התחשבות סבירה ומקובלת בזולת, אך יחד עם זאת, משתמשים בו גם ביסודות סובייקטיביים כמו טיב העסקה ואופי הצדדים. חובת תום הלב כוללת גם את חובת הגילוי ואי גילוי עובדות אשר לפי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני, מהווה הפרה של חובת תום הלב. חובת תום הלב כוללת את החובה לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה עובדות חשובות, ובתוך כך, במקרים מסויימים, גם עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה. בהקשר זה, לדעת שלו, גם אם יש מחלוקת באשר לקיומה של חובת גילוי, מקום בו הצד השני יכול היה להגיע למידע בעצמו, היינו באמצעות ביצוע בדיקות עצמאיות - הרי שהגבלת חובת הגילוי רק לפרטים מהותיים שהצד שכנגד לא יכול להשיגם בעצמו, אינה יכולה לחול על מקרה של הטעיה. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תום לב במו"מ לכריתת חוזה: השופטת רות לבהר שרון בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב, שניתן על ידי כב' השופטת חנה ינון, בת.א. 30181/05, ביום 06.10.08, במסגרתו, נדחתה תביעת המערער, קורנברג עמנואל (להלן: "המערער"), לביטול הסכם להשקעה כספית ולהשיב התמורה ששילם בסך 638,143 ₪. העובדות ופסק דינו של בית משפט קמא 1. המשיב, עו"ד עופר אלמוג (להלן: "המשיב"), היה הבעלים של חברת T.S.TECH INC שבאיי הבתולה הבריטיים (להלן: "חברת טי.אס.טק"), שהחזיקה באמצעות מספר חברות בת בחברת וונדרנט בע"מ, חברה פרטית הרשומה בישראל, העוסקת בפיתוח וייצור מערכות לזיהוי ביומטרי על פי חתימה (להלן: "החברה"). 2. ביום 26.10.00 נחתם בין המשיב לבין המערער, אזרח ישראלי תושב גרמניה, הסכם השקעה (להלן: "ההסכם"), לפיו רכש המערער בתמורה לסך של 126,000$ 6.3% מהון המניות המונפק של חברת טי.אס.טק, אשר הקנו לו 0.6% מהון המניות בחברה וזכות לדיבידנד. יצוין, כי בטרם נחתם ההסכם, הומצא למערער כתב התחייבות מבעלי המניות בחברות הבת, לפיו לא יבוצעו בהן שינויים אשר יפגעו בזכויותיו בחברה. עוד יצוין, כי התמורה הועברה לחשבון הבנק של המשיב, אלא שאז, לטענת המערער, נעלם המשיב וניתק עמו קשר. 3. המערער טען כי המשיב, שהציג עצמו כנציג החברה, הציג בפניו מצגי שווא בדבר מצבה הכלכלי של החברה ושוויה (30,000,000 $), ובדבר גורמים שהשקיעו בחברה (כמו בנקים), ולא ציין בפניו כי זכותו להעביר את המניות שרכש מוגבלת. לטענתו, מעשים אלה עולים לכדי תרמית, הטעיה וחוסר תום לב, ולפיכך הוא זכאי לבטל את ההסכם ולקבל את הכספים שהשקיע חזרה, הן מכוח חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק העוולות המסחריות"), והן מכוח פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"), בעוולת גזל ומצג שווא רשלני. מעשיו של המשיב התגלו למערער במהלך שנת 2001, ובשנת 2003 הודיע למשיב כי אם לא תושג ביניהם פשרה יגיש תביעה לבית המשפט (נספח י"ג לתיק מוצגי המשיב), כאשר בפועל הוגשה התביעה רק בשנת 2005. 4. מנגד, טען המשיב, כי מדובר בהשקעה באפיק מסוכן במיוחד, דבר שאף הוסבר למערער, והיה על המערער לצפות אפשרות כי השקעתו לא תניב פרי. עוד טען, כי המערער יכול היה לבדוק את כדאיות ההשקעה במשך תקופה ארוכה, וכי הוא לא הציג למערער מצגי שווא, לא אמר לו כי עסקי החברה משגשגים, ורק ציין בפניו כי החברה מנהלת מגעים עסקיים עם מספר גופים גדולים במשק. עוד לטענתו, חתם המערער במסגרת ההסכם על סעיף "disclosure", בו הצהיר כי קיבל את כל המידע הרלוונטי שדרש, וויתר על כל טענה בקשר לכך. 5. בית משפט קמא דחה את התביעה, וקבע, כי מאחר ומדובר בפרוייקט חדשני, מידת הזהירות הסבירה הנדרשת מהמערער, כמשקיע, דורשת לכל הפחות ביצוע של בדיקות מקדמיות, כמו בדיקת נאותות (due diligence), ולא די היה להסתמך על המידע שקיבל מהמשיב, אשר כמי שקשור בפרוייקט, בוודאי שמעוניין היה לקבל את כספי השקעתו. עוד קבע בית המשפט, כי התנהגות המערער, שהודה שלא ערך כל בדיקה עצמאית, עולה לכדי רשלנות עסקית העומדת לחובתו, ומשלא ערך כל בדיקה, על אף שהוסברה לו חשיבות הדבר ומשמעות הוויתור - אין לו אלא להלין על עצמן. בית המשפט ציין, כי נפל גם פגם בהתנהגות המשיב, שלא מסר למערער את מלוא המידע, ובתוך כך לא ציין בפניו, עובר לחתימת ההסכם, כי אחד המשקיעים הגדולים בחברה (בנק דרום אפריקאי) לא מתעתד להשקיע בה, אולם הוסיף וקבע כי המערער יכול היה לגלות מידע זה לו ערך בדיקת נאותות. בית המשפט קבע, כי מאחר והמערער הצהיר במסגרת ההסכם כי קיבל את כל המידע אודות החברה, הרי שבכך יצר השתק ומניעות מלהעלות טענות בניגוד להצהרה זו. לבסוף, ציין בית המשפט כי לכל היותר מדובר במקרה זה בטעות בכדאיות העסקה, אשר לפי סעיף 14(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), אין בצדה זכות לביטול ההסכם ולדרישה לפיצוי והשבה. טענות הצדדים בערעור 6. לטענת המערער, שגה בית משפט קמא כשלא דן וכשלא קיבל טענותיו בעניין הטעיה, חוסר תום לב, עשיית עושר ולא במשפט, עושק, גזל ורשלנות מצד המשיב, אשר מקימות לו עילות שונות לביטול ההסכם. לטענתו, לאור התנהגות המשיב במשא ומתן והפרת חובת הגילוי - כפי שגם קבע בית משפט קמא בעצמו - עומדת לו הזכות לבטל את ההסכם הן בעילה לפי סעיף 12(א) לחוק החוזים והן בעילות אחרות, כמו טעות והטעיה. עוד לטענתו, משעה שבית משפט קמא קבע, כי על אף שהמשיב ידע עובר לחתימת ההסכם כי הבנק הדרום אפריקאי לא משקיע בחברה, ולא מסר למערער מידע זה - היה עליו לקבל את טענת המערער כי הוא זכאי לבטל את ההסכם, ולקבל כספו חזרה. לטענת המערער, שגה בית המשפט כשקבע כי אי ביצוע בדיקת נאותות על ידו מהווה רשלנות, ומסירה כל אחריות מהמשיב ושוללת את זכותו לביטול ההסכם, במיוחד כשקבע כי המשיב לא מסר את כל המידע הרלוונטי למערער, שכן יש בכך כדי לרוקן מתוכן את עילת ההטעיה, הטעות, חוסר תום הלב וכדומה. לטענתו, העובדה שהיה יכול לבצע בדיקת נאותות אינה פוטרת את המשיב מחובת תום הלב, ואינה מתירה לו לנהוג במרמה. בנוסף, טוען המערער כי שגה בית המשפט בקביעתו כי סעיף ה- disclosureיוצר השתק ומניעות, וכן שגה בקביעתו כי לכל היותר מדובר בטעות בכדאיות העסקה, שכן במקרה זה הטעות נובעת מתרמית או הטעיה מצד המשיב לגבי העובדות והנתונים המהותיים של העסקה. 7. לטענת המשיב, בצדק דחה בית משפט קמא את התביעה, ואין למערער כל עילה המצדיקה את ביטול ההסכם. לטענתו, המערער הצהיר במסגרת ההסכם, כי הוא משקיע מיומן ומנוסה, כי קיבל את כל המידע שדרש כדי לקבל את ההחלטה האם להתקשר בהסכם, וכי הוא מודע לאופייה המסוכן של ההשקעה, ומדובר בהצהרות מהותיות, שבלעדיהן לא היה נקשר בהסכם. עוד טוען המשיב, כי המערער לא הוכיח את טענותיו בדבר מצגי שווא והטעיה, וכי שגה בית המשפט כשקבע כי קיים ספק האם הודיע המשיב למערער עובר לחתימת ההסכם כי הבנק הדרום אפריקאי לא ישקיע בחברה, וכי גם אם הייתה נכונה קביעה זו, הרי שנטל ההוכחה מוטל על המערער, והספק במקרה זה פועל לרעתו, ובמיוחד כשמדובר בטענת תרמית לגביה חל נטל הוכחה כבד במיוחד. לטענתו, בכל מקרה, עולה מן העדויות מהן התעלם בית המשפט, כי סוגיית השקעת הבנק הדרום אפריקאי, לא היוותה גורם מרכזי בהחלטת המערער אם להשקיע בחברה, וכי עדות המערער בכל הנוגע לכך נגועה בסתירות. לטענת המשיב, גם אם היה מקום לקבל את טענת המערער בעניין הטעיה, הרי שעל פי סעיף 20 לחוק החוזים היה עליו להודיע על ביטול ההסכם תוך זמן סביר מהמועד שנודע לו על עילת הביטול. אלא שבמקרה זה, הודעת הביטול ניתנה, לכל המוקדם, כשנתיים לאחר המועד בו לכאורה נודע למערער על עילת הביטול. 8. בערעור שכנגד, טען המשיב, כי שגה בית המשפט כאשר על אף דחיית התביעה לא חייב את המערער בהוצאות, ואף לא נימק החלטה זו. בהקשר זה, טוען המערער, כי בנסיבות העניין, בצדק לא חוייב בתשלום הוצאות, וכי בכל מקרה, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בפסיקת הוצאות. דיון 9. בית משפט קמא קבע, כי המשיב לא גילה למערער את כל המידע הרלוונטי, ובתוך כך ציין, כי על אף שבתחילה, כאשר הציג בפני המערער את החברה והאדיר בגדולתה, סיפר לו, כי בכוונת הבנק הדרום אפריקאי להשקיע סכומים נכבדים בחברה - ספק אם לאחר מכן, עוד לפני חתימת ההסכם, כאשר ידע שהבנק החליט שלא להשקיע, גילה זאת למערער, וכלשונו: "ספק בעיני אם אכן הודע לו על פרישת הבנק מן העסקה, כגרסת הנתבע, ארבעה חודשים טרם חתימת ההסכם, שכן אחרת לא היה מתקשר בה....". יחד עם זאת, קבע, כי חרף התנהגות המשיב, ומאחר והיה על המערער לבצע בדיקות עצמאיות ולא להסתמך על מידע שמסר לו המשיב - יש לדחות את התביעה. 10. נשאלת השאלה, האם העובדה שהמערער לא ערך בדיקות עצמאיות מבטלת את חובתו של המשיב לגלות למערער את כל העובדות המהותיות והרלוונטיות, והאם היא מבטלת את חובת הגילוי הנאות המוטלת עליו; האם כל אימת שאדם לא מבצע בעצמו את כל הבדיקות שראוי היה שיעשה כקונה סביר שמוטלת עליו חובת זהירות (CAVEAT EMPTOR), מבטלת את חובת תום הלב וחובת הגילוי הנאות המוטלות על המוכר, ונשללת זכותו לבטל את ההסכם. 1. חובת תום הלב במשא ומתן וחובת הגילוי המסגרת הנורמטיבית 11. על צדדים במשא ומתן לקראת כריתת חוזה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת (סעיף 12 לחוק החוזים) (א' פרידמן נ' כהן חוזים (כרך א', תשנ"א) (להלן: "חוזים"), בעמ' 513 ואילך). מבחן תום הלב הוא מבחן אובייקטיבי, שמשמעותו התחשבות סבירה ומקובלת בזולת, אך יחד עם זאת, משתמשים בו גם ביסודות סובייקטיביים כמו טיב העסקה ואופי הצדדים (ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי - לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה) (להלן: "שלו"), בעמ' 146 - 148). חובת תום הלב כוללת גם את חובת הגילוי (שלו, בעמ' 149; ע"א 794/86 החברה המרכזית לשיכון לבנין נ' פינק, פ"ד מד (1) 226, בעמ' 232), ואי גילוי עובדות אשר לפי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני, מהווה הפרה של חובת תום הלב (שלו, בעמ' 149 - 150). חובת תום הלב כוללת את החובה לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה עובדות חשובות, ובתוך כך, במקרים מסויימים, גם עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה (שלו, בעמ' 150, וההפניות שם). בהקשר זה, לדעת שלו, גם אם יש מחלוקת באשר לקיומה של חובת גילוי, מקום בו הצד השני יכול היה להגיע למידע בעצמו, היינו באמצעות ביצוע בדיקות עצמאיות - הרי שהגבלת חובת הגילוי רק לפרטים מהותיים שהצד שכנגד לא יכול להשיגם בעצמו, אינה יכולה לחול על מקרה של הטעיה (שלו, בעמ' 150, הערת שוליים 25). 12. במקביל לעילה לפי סעיף 12 לחוק החוזים, עשויות להתקיים עילות נוספות המצדיקות את ביטול ההסכם, כמו טעות (סעיף 14), הטעיה (סעיף 15), כפיה (סעיף 17) ועושק (סעיף 18). 13. במקרים רבים, אי הגילוי, המהווה כאמור חוסר תום לב, מהווה גם את הבסיס לעילת הטעות וההטעיה. 14. טרם נקבעה הלכה מחייבת בשאלה נשוא הדיון, וגישת הפסיקה אינה אחידה באשר לשאלה מתי והאם מוטלת חובה לגלות עובדות שהצד השני יכול לגלות בעצמו, ונראה כי ההכרעה תלויה בנסיבות המקרה, כמו מעמד המתקשר ומומחיותו, הקלות או הקושי בהשגת המידע, ובאיזה מידה מדובר בפרט מהותי להתקשרות בעסקה. 15. בע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב (1) 231, נדון מקרה בו לאחר עריכת הסכם לרכישת קרקע, נודע למשיב, קבלן במקצועו, כי תיתכן הפקעה של חלק מהקרקע שרכש, וכי יוכל לבנות עליה 12 דירות בלבד, בעוד שהוא סבר כי יוכל לבנות 16 דירות, ועל כן דרש לבטל את ההסכם. השופטים היו חלוקים בשאלה האם חובת הגילוי בחוזה מסחרי כוללת גם גילוי מידע שהצד השני היה יכול לגלות בעצמו. השופט אשר קבע, כי המוכר (המערער) היה חייב לגלות למשיב את הגבלת הבנייה על המגרש, ואי הגילוי מהווה התנהגות שלא בתום לב, אשר גרמה להטעיית המשיב, הזכאי לביטול ההסכם. לעומתו, הנשיא לנדוי סבר, כי למשיב הייתה אפשרות לבדוק ולגלות את המידע בעצמו, ומשלא עשה כן התרשל רשלנות חמורה. השופט י' כהן קבע, על פי פירוש סובייקטיבית לדרישת תום הלב, כי סעיף 12 לא הופרה. בע"א 311/78 הווארד נ' מיארה, פ"ד לה (2) 505, דן בית המשפט במקרה שלאחר עריכת הסכם למכירת קרקע גילו המשיבים (הקונים) כי כשליש מהקרקע הופקעה עוד לפני מועד כריתת ההסכם. משלא הסכימה המוכרת להפחית במחיר, חדלו המשיבים לשלם את יתרת התשלומים לפי החוזה, והמוכרת הודיעה על ביטול ההסכם. בית המשפט קבע, כי המערערת לא נהגה בתום לב משלא גילתה למשיבים את עובדת קיום צו הפקעה, על אף שהם יכלו לגלות זאת בבדיקה נאותה, בעצמם, ולכן זכאים המשיבים לבטל את החוזה ולדרוש השבה. בע"א 9019/99 קינסטלינגר נ' אליה, פ"ד נה (3) 542, קבע בית המשפט, כי הרוכש, קבלן במקצועו, שידע כי קיימת תוכנית לשינוי ייעוד על הקרקע בה הוא חפץ, היה צריך לגלות עובדה זו למוכרת, שגרה בחו"ל, ולא ידעה על התוכנית אשר מעלה את ערך הקרקע, ועל סמך מצג הרוכש כי הוא מעוניין לרכוש את הקרקע כקרקע חקלאית - ולא לבנייה - מכרה לו את הקרקע בערכה כקרקע חקלאית. 16. שאלת היחס שבין חובת הגילוי המוטלת על המוכר לבין חובת הקונה לבדוק את הממכר ולבצע בדיקות עצמאיות נדונה בת"א (י-ם) 4380/02 בן עמי נ' בן זאב ( 05.01.06) (להלן: "פס"ד בן עמי"), שם לאחר שרכשו התובעים חברת נסיעות, התברר כי מצבה הכלכלי אינו כפי שסברו הרוכשים, והם ביקשו לבטל את ההסכם. בית המשפט קבע כי הנתבע לא סיפק לתובעת את הנתונים הדרושים כדי לקבל החלטה עניינית אם לרכוש את החברה, וכי היא לא הייתה מודעת למצבה הקשה של החברה - מצב שהנתבע היה מודע לו היטב, אך לא גילה זאת לתובעת (הרוכשת). בית המשפט ציין כי לא רק שהתובעת טעתה, אלא שהנתבע הטעה אותה, ואין מדובר בטעות בכדאיות העסקה, שכן התובעת לא טעתה באשר לרווחים הצפויים לה, אלא באשר להנחות העומדות בבסיס נתוני החברה. עוד קבע בית המשפט, כי אומנם התובעת התרשלה בכך שלא ערכה בדיקה עצמאית ביחס למצב החברה, אולם אין בכך כדי לשלול את זכותה לביטול החוזה. הערעור על פסק הדין (ע"א 1564/06) נדחה ברובו, מבלי שהסוגיה הנ"ל נדונה לגופה. 17. בע"א 7168/03 שלמה חבר נ' צוריאל לביא (בתוקף תפקידו כנאמן של נגה אלקטרוטכניקה בע"מ בהקפאת הליכים ושל נגה תעשיות אלקרו-מכניות 1986 בע"מ בהקפאת הליכים) ( 26.09.05), נקבע כי בנק שהעניק ערבות טעה הן לגבי מיהות המוטבים והן לגבי אופי הערבות, וכי המערער ידע על הטעות. עוד נקבע כי גם אם הבנק התרשל בביצוע בדיקות, אין בכך כדי לשלול את זכותו לביטול ההסכם, וכלשון בית המשפט: "...אף אם אניח כי יש ממש בטענה כי הבנקים התרשלו בהוצאת הערבויות וכי טעותם נגרמה, בין היתר, בשל התרשלותם, אין בכך כדי לשלול את זכותם לבטל את הערבות. ...לעניין זה, הגישה המקובלת היא כי בהתרשלות הצד הטועה אין כדי לשלול את זכותו לביטול החוזה לפי סעיפים 14(א) ו 15 לחוק החוזים... עמדה על כך פרופ' ג' שלו בספרה פגמים בכריתת חוזה... 'בהיות הטעות מעצם טיבה סובייקטיבית, יש להתחשב בה גם כאשר היא נגרמת עקב רשלנות או תרומת רשלנות של הטועה'. גם האפשרות לפנות לבית המשפט על מנת לבטל חוזה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים, הדן במקרים בהם הצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על הטעות ויסודיותה, אינה נשללת בשל רשלנותו של הטועה ומידת רשלנותו מהווה אחד משיקולי הצדק המנחים את בית המשפט..." (הדגשות שלי - ר.ל.ש.). בית המשפט הוסיף וקבע, כי אומנם ככלל אין בהתרשלות כדי לשלול את הזכות לביטול ההסכם, ואולם לכך יש חריגים: "לכלל האמור קיימים חריגים. כך למשל, ייתכנו מקרים בהם שימוש בזכות הביטול חרף התרשלות חמורה של הטועה, תהווה שימוש בזכות בחוסר תום לב... במקרים אחרים, ייתכן כי התרשלותו של הטועה תעלה כדי נטילת סיכון להתרחשות טעות, מצב המונע שימוש בזכות הביטול... התרשלות חמורה של הטועה, אף עשויה לנתק את הקשר הסיבתי בין הטעות לבין כריתת החוזה...". [ראה גם ע"א 10137/05 אליהו ליברמן נ' תדביק בע"מ ( 14.08.2008); ת.א. (י-ם) 003494/01 קסם קרית ספר מרכזים (1994) בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ( 03.07.06)]. 18. מנגד, קיימת בפסיקה גישה לפיה כשמשקיע מוותר על ביצוע בדיקת נאותות, מדובר לכל היותר בטעות בכדאיות העסקה, והוא אינו יכול לעתור לסעדים כלשהם [ת.א. (ת"א) 32002/03 אופק נ' קונוורטיקה בע"מ ( 04.12.07)]. בת.א. (ת"א) 3098/98 בוקריץ נ' זאב שמעון בע"מ ( 12.05.03), נדונה תביעה לאכיפת הסכם לרכישת חברות שעסקו בייבוא מוצרי חשמל ואלקטרוניקה. בית המשפט קבע כי הנתבעים עשו בדיקה ראשונית בלבד לגבי כדאיות העסקה, ולא ערכו בדיקת נאותות מקיפה כפי שנהוג לעשות בקניית חברות. ואולם, מקרה זה שונה מהמקרה שבפנינו, שכן בית משפט קבע שם באופן מפורש כי לא הייתה הטעיה, ואף לא טעות, אלא לכל היותר טעות בכדאיות העסקה, שנבעה מסיכון מחושב שנטלו הנתבעים עת עשו בדיקה ראשונית בלבד. בנוסף, באותו מקרה דובר על רכישת החברה, בעוד במקרה שבפנינו, מדובר בהשקעה קטנה יחסית, הטומנת בחובה רכישה של כחצי אחוז ממניות החברה בלבד, ויש בנתון זה כדי להשפיע על עצם החובה לבצע בדיקה עצמאית. יצוין, כי בערעור על פסק הדין הנ"ל (ע"א 6094/03) לא נדונה לגופו של עניין שאלת החובה לבצע בדיקת נאותות. בת.א. (ת"א) 1001/99 חכם נ' איטרפלקס סולר ( 01.05.07) אומנם נקבע כי היה על החברה לבצע בדיקת נאותות, ואולם באותו מקרה, בניגוד למקרה דנן, לא דובר על הטעיה ועל אי גילוי. 19. לטעמי, אין בקביעות אלה כדי לשלול באופן גורף את חובת הגילוי כל אימת שצד המבקש את ביטול ההסכם לא ערך בדיקה עצמאית כזו או אחרת, וכפי שצוין לעיל, בתי המשפט קבעו כי גם התנהגות רשלנית, כמו אי ביצוע בדיקות עצמאיות, אינה שוללת בהכרח את הזכות לביטול חוזה, הן מכוח הפרת חובת תום הלב והן מכוח טעות והטעיה. ההכרעה בשאלה זו תלויה בנסיבות ותיבחן בכל מקרה לגופו, בהתאם לחשיבות המידע, ולשאלה מה הוצג לקונה טרם חתימת ההסכם. אם למשל הוצג לו נתון כלשהו בעת ניהול המשא ומתן, נתון שהשתנה עובר לחתימה ההסכם והמוכר לא טרח לגלות זאת - הרי ככל שמדובר בנתון מהותי - יש בכך הפרתה של חובת הגילוי וחובת תום הלב, והדבר הינו בגדר טעות, ואולי אף הטעייה, שמזכה את הרוכש בביטול ההסכם. ומן הכלל אל הפרט 20. כאמור, בית משפט קמא לא קבע קביעות עובדתיות חד משמעיות, ולא קבע באופן מפורש שהמשיב לא גילה למערער שהבנק הדרום אפריקאי החליט שלא להשקיע בחברה, אם כי ציין שחלק מהמידע שמסר המשיב למערער היה לא מדוייק, וכי קיים ספק אם מסר למערער את המידע החדש שלו ידע אותו לא היה המערער מתקשר בעסקה. ויודגש, אני סבורה כי העובדה שהבנק הדרום אפריקאי החליט בסופו של דבר שלא להשקיע בחברה היא עובדה מהותית, שכן אם גורם פיננסי כה רציני מחליט להשקיע בחברה סכומים משמעותיים, סביר להניח כי ערך את כל הבדיקות האפשריות והאמין בחברה. בענייננו, לא הייתה מחלוקת שהמשיב מסר תחילה למערער כי בכוונת הבנק להשקיע בחברה. אלמלא מסר זאת למערער לפני חתימת ההסכם כחלק מהצגת נתוני החברה וכנתון שמשכנע בכדאיות העסקה - יתכן ולא הייתה מוטלת עליו כל חובה לספר לאחר מכן שהבנק נמלך בדעתו, והחליט לסגת מהעסקה. 21. המשיב טוען, כי גילה עובדה זאת למערער, הגם שלשיטתו כלל לא מוטלת עליו החובה לגלות זאת, שכן העסקה הסתמכה על הטכנולוגיה החדשנית והמבטיחה בה עסקה החברה, ולא על השקעות של גורמים כאלו או אחרים, וכי שגה בית המשפט כשציין כי קיים ספק בעניין זה, וכי בכל מקרה נטל ההוכחה הינו על המערער, ולפיכך כל עוד מדובר בספק ולא בקביעה פוזיטיבית - לא ניתן להשתמש בקביעה זו נגדו. מנגד, העיד המערער כי כוונת ההשקעה של הבנק הדרום אפריקאי הייתה פרט מהותי בהחלטתו להשקיע בחברה, והוא הסתמך על כך שהבנק עשה בדיקת נאותות והעריך את שווי החברה בכ-30 מיליון דולר (עמ' 78, 80 ו-85 לפרוטוקול), וכי עובדת אי הצטרפות הבנק נודעה לו רק לאחר חתימת ההסכם. גם בית משפט קמא קבע כי המערער הסתמך על המידע שמסר המשיב ועל הבדיקות שביצע הבנק הדרום אפריקאי, אך קבע, כאמור כי בכך התרשל המערער, שלא ביצע בדיקות עצמאיות. 22. מצופה היה כי בעניין כה מהותי יקבע בית משפט קביעות עובדתיות ברורות יותר, יחווה דעתו והתרשמותו מהעדים, וינמק מסקנותיו. בית המשפט קבע, כי במהלך המשא ומתן הציג המשיב בפני המערער את העובדה שהבנק הדרום אפריקאי מתכוון להשקיע סכום משמעותי בחברה. מאידך, בית המשפט לא הגיע למסקנה ברורה האם המשיב גילה למערער, לפני חתימת ההסכם, שהבנק שינה דעתו והחליט שלא להשקיע בחברה, והסתפק בקביעה כי קיים ספק אם עובדה זו גולתה למערער אם לאו, אך לא פירט ממה נובע הספק, ולא פירט התרשמותו מהעדים בעניין זה. משמעות הספק של בית משפט קמא הינה כי הוא לא שוכנע שהמשיב יִידע את המערער, באופן מפורש, על החלטת הבנק שלא להשקיע, ובכל מקרה מצופה היה שיאמר זאת באופן מפורש ולא אגב אורחא. עיון בעדויות מלמד כי כל אשר אמר המשיב בענין זה הוא: "עדכנתי אותו על האפשרות של ההשקעה הזאת. עדכנתי אותו על כך שנקטור (הבנק) החליטו לא להשקיע...". במענה לשאלה כיצד עדכן את המערער השיב באופן סתמי: "לדעתי טלפונית" (עמ' 125 , 126 לפרטיכל). עצם העובדה שהמשיב מסר תחילה על כוונת הבנק להשקיע בחברה, יש בה משום גילוי 'חצי האמת' והסתרת 'החצי השני' המהותי, כאשר לא טרח ליידע אותו באופן מפורש כי הבנק חזר בו מכוונתו. 23. אין ספק כי היה על המערער לבצע בדיקות לגבי כדאיות העסקה באופן עצמאי, ולא להסתמך בעיניים עצומות על דברי המשיב, ואולם, בניגוד לקביעת בית משפט קמא, אני סבורה כי אין בכך כדי לפטור את המשיב מחובת הגילוי המוטלת עליו, ומחובתו לנהוג בתום לב. המשיב הוא זה שמלכתחילה הציג בפני המערער את המידע אודות כוונת הבנק הדרום אפריקאי להשקיע בחברה, ואין ספק שעובדה זו הייתה משפיעה על כל קונה סביר להאמין בכדאיות העסקה, והוכח כי המשיב ידע, לפני חתימת ההסכם, כי הבנק אינו מתכוון להשקיע, ואני סבורה שמרגע שהמידע על כוונת הבנק להשקיע בחברה נמסר למערער בעת ניהול המשא ומתן, הרי שמרגע שידע המשיב שהבנק החליט שלא להשקיע בחברה - היה עליו לגלות זאת למערער במסגרת חובת הגילוי הנאות. אי גילוי העובדה שהבנק הדרום אפריקאי אינו מתכוון להשקיע בחברה מהווה הפרה של חובת תום הלב במשא ומתן, שהובילה את המערער לקבל החלטה שונה מזו שהיה מקבל לו ידע עובדה זו או לפחות היה מביא אותו לעריכת בדיקה מחודשת של העסקה. בהקשר זה יצוין, כי גם בית משפט קמא קבע כי היה והמערער היה יודע על אי ביצוע ההשקעה על ידי הבנק - לא היה נקשר בהסכם. ויודגש, במקרה זה לא מדובר בטעות בעלמא כי אם בטעות שנוצרה עקב הטעיה מצד המשיב, הטעיה הבאה לידי ביטוי באי גילוי המידע החשוב אודות הבנק הדרום אפריקאי. 24. לאור כל זאת, קמה למערער, לפחות באופן עקרוני, הזכות לבטל את ההסכם. בנסיבות אלה העובדה שהמערער בחר שלא לערוך בדיקה עצמאית לא יכולה, לטעמי, לאיין לחלוטין את חובת הגילוי של המשיב. סעיף ה- disclosureבהסכם יוצר אומנם מניעות, אך הוא רלוונטי למועד חתימת ההסכם, ואולם אין בו כדי לבטל את חובת הגילוי ותום הלב של המשיב, ולכל היותר, יש בו כדי להטיל על המערער אשם תורם (חוזים, בעמ' 636 - 637). 25. מעבר לדרוש יצוין כי סוגיית השקעת הבנק הדרום אפריקאי אינה הסוגיה היחידה לגביה טוען המערער שהוטעה על ידי המשיב. לטענתו הייתה הטעיה ומרמה גם ביחס לעניינים אחרים כמו אי היכולת להעביר מניותיו בחברה, משמעות החזקת המניות באמצעות חברות בנות, השקעות של גורמים אחרים וכדומה - סוגיות אליהן בית משפט קמא כלל לא התייחס, אך בכל מקרה אני סבורה שאלו סוגיות שעל המערער היתה מוטלת החובה לבדוק אותן לפני התקשרותו בהסכם. 26. ואולם חובה לבחון תחילה האם העובדה שהמערער המתין מספר שנים עד שהודיע לראשונה למשיב על כוונתו לבטל את ההסכם, שוללת ממנו את הזכות לביטול ההסכם. 2. ביטול ההסכם 27. סעיף 20 לחוק החוזים קובע כי "ביטול החוזה יהיה בהודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול...". דהיינו, ברירת הביטול אינה עומדת למתקשר לנצח, ועליו להחליט בתוך זמן סביר על עמדתו, כאשר סבירות הזמן תיבחן לפי מכלול נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ובתוך כך, טיב העסקה, מהות החוזה, תנאי המקום והזמן, הזמן שחלף מאז נכרת החוזה, הזמן שנדרש לקיום החוזה, התנהגות הצדדים, נסיבותיהם המיוחדות של הצדדים וכדומה (ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה), בעמ' 265; ע"א 935/83 שלום נ' יכין חק"ל, חברה חקלאית בע"מ, פ"ד לט (2) 733, בעמ' 740). כמו כן, יש להתחשב בשינוי מצבו של הצד השני לרעה, האם בוצעו חיובים מכוח החוזה, האם הטוען לביטול קיבל יתרון בשל חלוף הזמן (חוזים, כרך ב', בע' 1100). הרציונאל שבדרישת "הזמן הסביר" הוא, בין היתר, שפרק זמן ממושך מדי בין גילוי עילת הביטול לבין מתן ההודעה עשוי לתת לטוען הביטול יתרון בלתי הוגן בכך שיאפשר לו להמתין להתפתחויות הכלכליות ולתכנן צעדיו. בנוסף, חלוף זמן ממושך עד למתן הודעת ביטול עלול לפגוע בצד השני שמאמין כי החוזה עומד בתוקפו, ועשוי לפעול בהתאם לכך (חוזים, כרך ב', בעמ' 1098 - 1099), וכן ניתן לראות בחלוף הזמן משום ויתור של הצד הנפגע על ההפרה ועל זכותו לבטל את ההתקשרות. יחד עם זאת, יש להעמיד לצד הטוען לביטול פרק זמן במסגרתו ישקול את מצבו וינסה להגיע להסדר, מבלי שפרק הזמן של המשא ומתן יעמוד לחובתו (חוזים, כרך ב', בעמ' 1100). אופן מתן הודעת הביטול פורש בפסיקה בהרחבה, ודי בהתנהגות המלמדת בצורה חד משמעית על כוונתו של הצד לבטל את החוזה, ובלבד שהתנהגות זו הובאה לידיעת הצד השני (חוזים, כרך ב', בעמ' 1087 - 1088). 28. בענייננו, נודע למערער על עילת הביטול הנטענת עוד בשנת 2001, בעוד שרק בשנת 2003 פנה לראשונה למשיב במכתב בדבר הכוונה להגיש נגדו תביעה (להלן: "המכתב"), שזו לשונו של הקטע הרלבנטי: "10. ... ועוד יש למרשי טענות קשות ביותר ביחס לדרך ניהול המו"מ, המצגים הכוזבים שהוצגו בפניו... 11. על פי דרישת מרשי הכנתי כתב תביעה לצורך הגשתו לביהמ"ש ואולם בטרם אגישו, אני פונה אליך בהיותך עורך דין, טרם הגשת התביעה ומבקש לנהל עמך מו"מ לצורך נסיון ליישב את הסכסוך מחוץ לכותלי ביהמ"ש..." 12. אם לא אקבל התיחסותך לפנייתי זו תוך 7 ימים, יראה עצמו מרשי חופשי לנקוט בכל דרך חוקית כפי שימצא לנכון." יצויין כי מעבר למכתב זה לא היתה כל פניה נוספת בכתב מצד המערער, והתביעה הוגשה בסופו של דבר רק כעבור שנתיים נוספות, בשנת 2005. עיון במכתב מלמד כי לא מדובר בהודעת ביטול מפורשת, ולמעשה הודעת הביטול ניתנה רק עם הגשת התביעה. אני סבורה שלא מדובר בהודעה תוך זמן סביר כנדרש בפסיקה. המערער בחר להשהות החלטתו ולבחון למעשה שוב את כדאיות העיסקה, דהיינו לבחון האם, בסופו של יום, השקעתו תניב לו רווחים. שיהוי זה שולל ממנו לטעמי את האפשרות לבטל את ההסכם באיחור כה רב. 29. משקבעתי כפי שקבעתי, אינני רואה צורך לדון בכל אחת מטענות המערער בעניין אופן החזקת המניות (השרשור), טענות העושק, עשיית עושר ולא במשפט, גזל וכדומה. לאור האמור דין הערעור להידחות. 3. הערעור שכנגד 30. הערעור שכנגד נסוב על אי פסיקת הוצאות. פסיקת ההוצאות מהווה חלק מסמכותה השיורית של הערכאה הדיונית, הרואה לנגד עיניה את מכלול נסיבותיו של הסכסוך ואת התנהלות הצדדים לאורכו של הדיון, והלכה היא שאין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בפסיקת הוצאות, אלא במקרים חריגים בהם החלטת בית משפט קמא נראית פגומה או בלתי מתקבלת על הדעת [ראה למשל: רע"א 6568/05 כץ נ' כץ ( 17.08.05); רע"א 2399/09 פלוני נ' קצין התגמולים ( 14.0.09)], אשר המקרה שבפנינו אינו נמנה עליהם, ועל כן גם דין הערעור שכנגד להידחות. סוף דבר 31. לאור כל האמור, אמליץ לחברי להרכב לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. הפיקדון שהפקיד המערער, יוחזר לו, באמצעות ב"כ. רות לבהר שרון, שופטת השופט, ד"ר ק' ורדי אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברתי כבוד השופטת לבהר שרון. גם אני סבור כי הייתה חובת גילוי לגבי אי קיום העסקה, והראיה שגם המשיב טען שגילה מידע זה למערער ובית המשפט קבע שקיים ספק לגבי הגילוי הנ"ל בלא שהכריע למעשה אם היה גילוי כזה אם לאו. יחד עם זאת, גם בהנחה שלא היה גילוי כזה, לא ניתן להתעלם מהתנהגות המערער בכך שלמרות שידע לשיטתו על סגירת העסקה עם נדקור (הבנק הדרום אפריקאי) ב-30 מיליון דולר לא ביטל את העסקה עד 2005, דבר המצביע לכאורה על כך ש"המתין על הגדר" כדי לראות מה מצב החברה ולבחון את הכדאיות הכלכלית של השקעתו המסוכנת, וכן שהוא עצמו העיד שההסתמכות על הערכת השווי של 30 מיליון דולר בעסקה עם נדקור לא היה הדבר הכי חשוב מבחינתו, ושמה שהיה חשוב בעיניו זה הערכת שווי החברה, ולא האם הועבר כסף, כשהוא לא טען שהועבר הכסף (עמודים 78-79 לפרוטוקול), ואף לא בדק זאת ולא עמד על הצורך בבדיקה כזו. יש לציין בעניין זה, שהמערער לא טען גם כי בזמן המו"מ להסכם וחתימת ההסכם לא היה כל ערך לחברה בה השקיע, וכל טענותיו נולדו בדיעבד לאחר שמצב השוק השתנה ולאחר שהתברר שחברת הסטרטאפ לא הניבה את הפירות המיוחלים של ההשקעה המסוכנת בה בחר המערער. כך גם העיד עו"ד אשר שור, שייצג את המערער במו"מ להסכם, שאם הלקוח שלו, קרי המערער, היה אומר לו שהעסקה עם נדקור נסגרה ושימשה יסוד להערכת השווי שעל בסיסה נסגרה העסקה, סביר להניח שהיה כולל זאת כמצג מאוד חשוב בהסכם (עמוד 10 לפרוטוקול שורות 1-8), ושהוא הזהיר את המערער מפני העסקה, לא רצה שייכנס אליה, והבהיר לו שלדעתו לא בדק מספיק (עמוד 11 לפרוטוקול שורות 7-11), ואף חשב שתוצאת בדיקת הבנק הדרום אפריקאי הינה גורם מרכזי בעסקה, ושזה יורד לשורש העסקה, והסביר זאת למערער, כשלטעמו היה ראוי לכלול זאת בהסכם, אך המערער החליט למרות זאת לחתום על ההסכם והיה נחרץ לעשות זאת למרות שהזהיר אותו שלא ערך בדיקות מספיקות (עמוד 12 לפרוטוקול). זאת, כשהמערער חתם על הסכם והצהיר על עצמו כמשקיע מיומן ומנוסה אשר קיבל את כל המידע שדרש ומודע לכך שההשקעה מסוכנת באופן קיצוני כיאה להשקעה בחברת סטרטאפ טכנולוגית, בלא שהנטען לגבי המצג נרשם כמצג בהסכם. במצב דברים זה, אכן, כפי שקבע בית משפט קמא, וכפי שקבעה חברתי השופטת לבהר שרון, בהתנהגות זו של המערער אין די כדי להביא לביטול העסקה, ברם גם בהנחה שהייתה חובת גילוי של המשיב על אי קיום עסקת נדקור, הרי לאור התנהגות המערער ואי ביטול ההסכם במשך כ-4 שנים מאז שנודע לו הדבר, נוצרת מניעות כלפי המערער מביטול ההסכם בדיעבד ובאיחור רב עקב אי כדאיותו הכלכלית. כך גם, ובנוסף לאמור לעיל, ניתן לקבוע כי גם בהנחה שהופרה חובת הגילוי לא מתקיים קשר סיבתי בין הפרת חובה זו לבין הנזק הנטען, שכן בכל מקרה, גם אם היה נעשה הגילוי, לא היה בכך כדי לשנות מההתקשרות בה חפץ המערער ששם דגש על הטכנולוגיה ועל הסיכוי להרוויח בעתיד וזאת ניתן להסיק כאמור גם מחלוף הזמן והתנהגות המערער. ד"ר קובי ורדי, שופט השופט י' שנלר, אב"ד אני מצטרף ומסכים לחוות דעתה המקיפה של חברתי כב' השופטת רות לבהר שרון ולהערותיו של חברי כב' השופט ד"ר קובי ורדי. אב"ד הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת רות לבהר שרון. חוזהתום לבתום לב במשא ומתן